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    商標(biāo)“使用”認(rèn)定中社會(huì)公眾的影響力

    2015-05-30 19:49:41董慧娟
    關(guān)鍵詞:商標(biāo)權(quán)商標(biāo)法社會(huì)公眾

    董慧娟

    從本質(zhì)上說,商標(biāo)的生命在于使用。對商標(biāo)而言,在某些訴訟或糾紛中,司法機(jī)關(guān)或其他相關(guān)部門對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定具有特殊重要的意義,甚至決定著一個(gè)商標(biāo)的生死存亡。

    從我國目前的商標(biāo)法等相關(guān)立法、司法實(shí)踐和傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論來看,商標(biāo)的“使用”一般是指商標(biāo)權(quán)人、其代理人或其他被許可使用人的主動(dòng)使用和自身使用,至少是在商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)許可的前提下,在其授權(quán)或許可范圍內(nèi)、符合其意愿的使用行為。只有在不違背權(quán)利人意愿或意志的基礎(chǔ)上,才能合乎情理地被解釋或認(rèn)定為構(gòu)成權(quán)利人的“使用”行為。

    然而,在現(xiàn)實(shí)生活中和某些特殊情況下,非商標(biāo)權(quán)人自身的主動(dòng)使用行為,卻也有可能或多或少地影響相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定或判斷。其中,社會(huì)公眾(如消費(fèi)者)對某商標(biāo)的使用行為(或認(rèn)知),在與商標(biāo)權(quán)利人意愿并無直接關(guān)聯(lián)的情況下,將有可能對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定產(chǎn)生一定的影響。這一點(diǎn)理應(yīng)引起企業(yè)、立法者、司法裁判機(jī)關(guān)、學(xué)者以及廣大社會(huì)公眾的關(guān)注和重視。

    一、例證一:澳大利亞Barefoot案中對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定

    在澳大利亞的E&I Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd,[2010]HCA 15,2010 WL 1971895中,核心和爭議焦點(diǎn)在于對“Barefoot”商標(biāo)使用的認(rèn)定。該案的原告訴稱被告侵犯了自己的“Barefoot”商標(biāo),被告則抗辯稱原告的該商標(biāo)因已連續(xù)三年未使用而應(yīng)被撤銷。此時(shí),原告舉證指出,在過去的三年中,曾有一批“Barefoot”牌葡萄酒入境澳大利亞銷售。但法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn),這批葡萄酒是從美國銷售至歐洲后、從歐洲入境澳大利亞的,而且,這些產(chǎn)品入境澳大利亞并未經(jīng)過原告許可、也缺乏任何原告授權(quán)認(rèn)可的經(jīng)銷協(xié)議;換句話說,這批商品的入境不受原告的控制、原告事先并不知情。爭議和分歧由此而生。

    該案一審法院判決認(rèn)為,被告所使用的商標(biāo)與原告的商標(biāo)不近似,啤酒和葡萄酒是不同的商品種類,即在不同種類的商品上使用不構(gòu)成近似的商標(biāo),況且,這批不受原告控制入境的商品上的商標(biāo)使用行為不應(yīng)當(dāng)也不能被視為原告在澳大利亞對該商標(biāo)的使用行為,因此駁回了原告的訴訟請求,同時(shí)還認(rèn)定原告喪失了對“Barefoot”的商標(biāo)權(quán)。原告隨后提起了上訴。

    與一審法院不同的是,二審法院(澳大利亞聯(lián)邦法院)認(rèn)定,兩商標(biāo)構(gòu)成近似,所使用的商品屬于類似商品(雖不是同類商品);但是,二審法院在判斷原告是否在澳大利亞實(shí)際使用了該商標(biāo)的問題上,與一審法院的觀點(diǎn)相同,即認(rèn)為:不由原告控制入境的商品之上對該商標(biāo)的使用,不能視為原告自身的商標(biāo)使用行為,因?yàn)槭菓{借不由原告控制的其他原因入境的,不能成為原告主張他人侵權(quán)的正當(dāng)理由。

    然而,最具有戲劇性的一幕出現(xiàn)了。2010年5月19日,澳大利亞最高法院作出了逆轉(zhuǎn)性判決,認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人的使用義務(wù)的滿足并不以其對使用的實(shí)際知曉或授權(quán)為前提;即使其對相關(guān)商標(biāo)的使用行為并不知情,但依然構(gòu)成該權(quán)利人的商標(biāo)的使用行為,因此不能撤銷原告的“Barefoot”商標(biāo)。

    雖然該案的最終判決結(jié)果在業(yè)內(nèi)引起了爭議,反對者的理由之一是(該案意味著)“對商標(biāo)法的實(shí)質(zhì)修改”,但終審法院的解釋是:商標(biāo)區(qū)分產(chǎn)品的能力“并非取決于商標(biāo)權(quán)人是否有意識(shí)地將產(chǎn)品投入澳大利亞市場,而是取決于產(chǎn)品是否已經(jīng)存在于澳大利亞境內(nèi)的商業(yè)流通過程之中的事實(shí)”。可見,在其心目中,商標(biāo)權(quán)人的主觀“使用”意愿,似乎不如客觀的消費(fèi)者認(rèn)知以及實(shí)際流通狀況這些事實(shí)來得重要??梢哉f,該案的最終結(jié)果突出彰顯了對消費(fèi)者認(rèn)知和消費(fèi)者利益的傾向性保護(hù)。

    二、例證二:美國司法實(shí)務(wù)中的商標(biāo)“公眾使用”規(guī)則

    美國司法實(shí)務(wù)中逐漸發(fā)展形成的所謂的“公眾使用”(public use rule)規(guī)則,主要是為了解決實(shí)踐中商標(biāo)俗稱所引發(fā)的糾紛。商標(biāo)俗稱是指社會(huì)公眾對某商標(biāo)的通俗性稱呼,而非正式的商標(biāo)或者官方名稱。比如在中國,“索愛”一般是對“索尼愛立信”的簡稱,“偉哥”、“小米”也是典型的商標(biāo)俗稱。

    倘若有人欲將與他人的某商標(biāo)或某商品所對應(yīng)的特定俗稱申請注冊為商標(biāo),該俗稱所對應(yīng)的經(jīng)營者就很有可能會(huì)反對或提出異議;若有人對相關(guān)俗稱直接進(jìn)行商業(yè)性使用,也會(huì)令上述經(jīng)營者反感或不快吧,尤其是在競爭性行業(yè)或類似商品等相關(guān)領(lǐng)域中。不過,商標(biāo)俗稱的特殊性在于,俗稱的產(chǎn)生(創(chuàng)設(shè))和被使用并非基于正式商標(biāo)權(quán)人的意愿,絕大部分情況下是社會(huì)公眾的創(chuàng)造和使用行為。所以,在反對注冊或禁止他人使用時(shí),商標(biāo)權(quán)人所憑借的依據(jù)是什么?值得我們認(rèn)真研究和思考。若是基于反不正當(dāng)競爭的層面和理由,或許還能自圓其說;但若正式商標(biāo)權(quán)人想主張自身對俗稱的商標(biāo)權(quán),恐怕不太輕松了。下面我們看看美國的相關(guān)做法。

    早在1942年的Coca-Cola Co.v.Busch(44 F.Supp.405,410,52 U.S.P.Q.577(D.Pa.1942))一案中,美國法官就已初步表達(dá)了對公眾使用俗稱行為的高度關(guān)注,但主要是從反不正當(dāng)競爭法的層面予以判定的,并無標(biāo)志性意義。之后,在American Stock Exchange,Inc.v.American Express Co.(207 U.S.P.Q.356(T.T.A.B.1980))、Big Blue Product&Inc.v.International Business Machines Corp.(19U.S.P.Q.2d 1072(T.T.A.B.1991))、National Cable Television Ass'n v.American Cinema Editors,Inc.(937 F.2d 1572,19U.S.P.Q.2d 1424(Fed.Cir.1991))等一系列經(jīng)典案例發(fā)生之后,公眾使用規(guī)則才漸漸浮出水面、變得清晰起來。作為一般性結(jié)論,公眾使用規(guī)則的核心含義為:某商標(biāo)俗稱如果僅憑公眾(含媒體)的使用行為而在消費(fèi)者心目中與特定經(jīng)營者(或其產(chǎn)品)產(chǎn)生了對應(yīng)性或一致性,那么,即使該經(jīng)營者從未將該俗稱用于商業(yè)宣傳,也可以就俗稱享有商標(biāo)性權(quán)利。

    根據(jù)上述規(guī)則,社會(huì)公眾對某商標(biāo)簡稱、昵稱等俗稱的使用,有可能產(chǎn)生受法律保護(hù)的商標(biāo)權(quán)益。在特定條件下,公眾使用規(guī)則將使注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)的效力延伸至該商標(biāo)的縮寫、簡稱、呢稱等俗稱之上。可見,就社會(huì)公眾對俗稱的使用而言,在特定條件下,美國部分法院已經(jīng)從最初的賦予正式商標(biāo)權(quán)人“反不正當(dāng)競爭”意義上的保護(hù),突破至了賦予其商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)權(quán)”了。這是傳統(tǒng)商標(biāo)法理論與“公眾使用”規(guī)則的根本區(qū)別!

    20世紀(jì)90年代,公眾使用規(guī)則得到進(jìn)一步完善。在National Cable Television Association,Inc.v.American Cinema Editors,Inc.一案中,法院認(rèn)為,“若公眾使用商標(biāo)俗稱是為了俗稱對應(yīng)者的利益(inures to the benefit of),則即使不存在自身的使用而僅有公眾的使用,也可以認(rèn)定俗稱對應(yīng)者在該俗稱上享有商標(biāo)權(quán),此時(shí)公眾的使用可視為俗稱對應(yīng)者自身的使用?!狈ㄔ簭?qiáng)調(diào),必須滿足“公眾使用俗稱是為了正式商標(biāo)權(quán)人的利益”這一條件,“推定的在先使用”(constructive priority of use)——將公眾的使用“推定”為(視為)俗稱對應(yīng)者的使用——才能成立?!肮娛褂盟追Q是為了正式商標(biāo)權(quán)人的利益”可以理解為:公眾使用相關(guān)俗稱的實(shí)際效果(結(jié)果或利益)客觀上對正式商標(biāo)權(quán)人有利、增添了正式商標(biāo)權(quán)人的正式商標(biāo)的顯著性。

    總體而言,根據(jù)公眾使用規(guī)則,正式商標(biāo)權(quán)人能否將俗稱所代表或蘊(yùn)含的商譽(yù)收入囊中,主要取決于兩大因素:一是客觀事實(shí),即社會(huì)公眾在創(chuàng)造和使用商標(biāo)俗稱的過程中是如何具體將俗稱與正式商標(biāo)建立聯(lián)系、建立起了何種程度的聯(lián)系,如部分法院所述的“為了俗稱對應(yīng)者的利益”、“增添了正式商標(biāo)的顯著性”;二是主觀態(tài)度,即正式商標(biāo)權(quán)人對俗稱與正式商標(biāo)之間的指代關(guān)系的表態(tài),是肯定(默認(rèn))還是否定(拒絕)。倘若正式商標(biāo)權(quán)人公開明確地予以否定或反對,其將不能援引或適用公眾使用規(guī)則獲得延伸至該俗稱的保護(hù)。

    三、啟示

    無論是澳大利亞的Barefoot商標(biāo)案,還是美國司法實(shí)務(wù)中的公眾使用規(guī)則,其共同點(diǎn)在于都涉及到并非基于商標(biāo)權(quán)人自身意愿或意志的客觀使用事實(shí)或者使用行為,我們不妨稱之為客觀“使用”。此種客觀“使用”形態(tài),在實(shí)踐層面將對商標(biāo)本身、將對商標(biāo)權(quán)人和其他使用人等主體、將對競爭狀態(tài)或秩序等方面產(chǎn)生何種影響,將對我國的相關(guān)立法、司法甚至理論產(chǎn)生何種影響,十分值得我們深入思考和研究。

    實(shí)際上,我國近幾年也有學(xué)者在關(guān)注所謂的商標(biāo)“被動(dòng)使用”問題,而司法實(shí)踐中也有少數(shù)法院在裁判中使用了“被動(dòng)使用”的表述。商標(biāo)的“被動(dòng)使用”與我國傳統(tǒng)商標(biāo)法對商標(biāo)“使用”的詮釋和解讀有不小的差距,而且涉及到與我國商標(biāo)注冊制度所代表的價(jià)值取向之間的協(xié)調(diào)與“和平共處”問題,需要我們謹(jǐn)慎對待。

    盡管上述國外司法實(shí)踐不會(huì)對我國產(chǎn)生直接影響,相關(guān)問題的答案仍不十分明朗,但無論如何,社會(huì)公眾在商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)和符號(hào)的傳播過程和商業(yè)信息傳遞過程中起著至關(guān)重要的作用,這一點(diǎn)不容忽視。因此,廣大經(jīng)營者需要謹(jǐn)記,商標(biāo)對消費(fèi)者的吸引力及影響力的產(chǎn)生與維護(hù),并非經(jīng)營者的“獨(dú)角戲”,全程皆有社會(huì)公眾的參與和影響;社會(huì)公眾的行為、認(rèn)知和影響力確實(shí)不容小覷。身處風(fēng)云變幻的商界,經(jīng)營者必須對社會(huì)公眾(含消費(fèi)者)的行為和認(rèn)知狀態(tài)時(shí)刻保持高度關(guān)注和充分重視。

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