第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入制度研究

摘要：在今天網(wǎng)絡(luò)交易市場愈發(fā)健全的今天，第三方支付行業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)交易的一個中間環(huán)節(jié)自然存在著重要的研究意義。但目前支付的系統(tǒng)風(fēng)險，信息風(fēng)險與社會影響各不相同，因而存在了對于推行第三方市場準(zhǔn)入制度的研究，目前該領(lǐng)域作為一個新興的市場，仍然存在較多制度上和程序上的問題，必須完善和改進(jìn)制度，保證利益平衡原則與控權(quán)和促進(jìn)原則，同時也應(yīng)該在重視國內(nèi)市場發(fā)展的同時，促進(jìn)外資市場準(zhǔn)入制度的發(fā)展，優(yōu)化各項(xiàng)制度的發(fā)展，增強(qiáng)市場可操作性。

關(guān)鍵詞：第三方支付? 市場準(zhǔn)入? 改進(jìn)方式

1 第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

從現(xiàn)實(shí)依據(jù)而言，考察第三方支付行業(yè)的市場準(zhǔn)入首先應(yīng)該確定第三方支付行業(yè)與一般市場的差異所在，并且以此作為判斷是否應(yīng)當(dāng)推行其特殊市場準(zhǔn)入制度。

1.1 支付系統(tǒng)風(fēng)險 第三方支付目前作為廣泛使用的一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)支付手段，由于其新穎性，暫時沒有完整的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。其存在著各種隱藏的風(fēng)險，涵蓋網(wǎng)絡(luò)安全，資金濫用，詐騙，信用卡惡意支付等等方面的金融風(fēng)險，以及注冊者的賬號，身份證，電話等個人隱私泄露的風(fēng)險。因此要應(yīng)付這種風(fēng)險需要有雄厚的安全實(shí)力與法律經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)經(jīng)驗(yàn)豐富的工作人員進(jìn)行配合，才可能完成網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全和金融法律安全的保護(hù)。因此，在一個全新的第三方支付平臺運(yùn)用時，應(yīng)當(dāng)在之前有所審核，審核創(chuàng)辦平臺者的實(shí)力是否合格。由此辦法運(yùn)營資格證。因此要建立起一整套市場準(zhǔn)入的法律制度，用以防范可能發(fā)生的風(fēng)險。

1.2 用戶群過大，市場無法承擔(dān) 第三方支付作為一種高科技的手段投入到市場中后，受到了廣大消費(fèi)者，尤其是年輕消費(fèi)者的追捧。其具有的快捷便利的優(yōu)點(diǎn)，使得其普遍性不斷提高。根據(jù)CNNIC的統(tǒng)計報告顯示，網(wǎng)絡(luò)支付用戶接近2億人，支付寶在12年時日交易額已經(jīng)達(dá)到了45億。相比于傳統(tǒng)的銀行業(yè)而言，網(wǎng)絡(luò)支付用戶的增長速度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了銀行業(yè)的增長速度。但是，銀行相對來說發(fā)展已經(jīng)非常長久，對于用戶的隱私以及市場的安全方面有較高的防范措施。而因?yàn)榈谌街Ц镀脚_依附于互聯(lián)網(wǎng)平臺運(yùn)營，其市場參與者眾多，并且交易速度，交易頻率呈現(xiàn)高速化的特征，其交易關(guān)系也往往相對復(fù)雜，脫離傳統(tǒng)的雙方交易模式，顯現(xiàn)出單方對多方，甚至多方對多方的等等新興交易方式。這導(dǎo)致了風(fēng)險一旦發(fā)生之后，市場的連帶效應(yīng)往往會波及大量的用戶。因此為了避免這種大規(guī)模的連帶效應(yīng)，必須要建立嚴(yán)格的制度，引入相對成熟的企業(yè)，排除不符合規(guī)格的企業(yè)。

1.3 信息不對稱 第三方支付平臺中的信息不對稱情況主要發(fā)生在企業(yè)與用戶之間。例如在支付的過程之中，消費(fèi)者雖然可以使用一些基本的指示與指令，但是企業(yè)卻擁有絕對的支配權(quán)，了解交易的整個過程。普通的用戶無法知道自己資金的流動，資金的明確的轉(zhuǎn)入與轉(zhuǎn)出的時間，交易所面對的風(fēng)險，以及相應(yīng)的保護(hù)的措施，甚至很難與企業(yè)進(jìn)行溝通協(xié)商交易的構(gòu)成。

本應(yīng)該雙方透明的交易過程，實(shí)際上存在一定的交易劣勢，第三方支付平臺因?yàn)樽陨淼脑?，不同的公司竟然采取不同的做法，消費(fèi)者卻無從選擇，因?yàn)闆]有相應(yīng)的市場準(zhǔn)入制度造成了現(xiàn)在的市場在一定程度上良莠不齊，服務(wù)水平和企業(yè)信用對于消費(fèi)者選擇的過程中來說，很難做出抉擇。

同時，因?yàn)榈谌街Ц镀脚_的網(wǎng)絡(luò)特性，在內(nèi)部的監(jiān)管上，不同的企業(yè)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，這就很容易變成犯罪分子進(jìn)行一些類似洗錢，挪用資金，套現(xiàn)，貪污的手段。最終使得消費(fèi)者的權(quán)益受到傷害。

因此，對于目前存在的風(fēng)險以及龐大的市場特性而言，應(yīng)當(dāng)通過有效的手段進(jìn)行規(guī)制第三方市場的準(zhǔn)入制度，建立起從審查，核準(zhǔn)，到退市的一系列措施，防范企業(yè)使用自身的優(yōu)勢，傷害消費(fèi)者，規(guī)范市場的運(yùn)營。

2 第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入現(xiàn)狀

2.1 外資支付平臺界定模糊 就目前的法律規(guī)定而言，《支付清算組織管理辦法》雖然做出了一些規(guī)定，但是仍然存在漏洞，其對于外資的支付企業(yè)尚未有明確的規(guī)定，僅僅是將外資支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍審核，境外出資人的資格審核交由中央銀行進(jìn)行規(guī)制，之后提交國務(wù)院予以審核。目前的網(wǎng)絡(luò)公司中，騰訊財付通，盛大公司的支付平臺均已經(jīng)獲得運(yùn)營牌照。

在《辦法》多次修改中，外資股份從50%的限制先后改到25%，而后又改到20%，在最終的《辦法》出臺之后，對于這一問題采取了回避的態(tài)度。而在目前的情況下，中國的互聯(lián)網(wǎng)公司普遍帶有外資背景。如在支付寶的案例中，支付寶本是全外資公司，而后馬云先后將70%與30%的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓給了阿里巴巴公司，但卻沒有經(jīng)過董事會的同意，馬云的這一舉動名義上是本著遵守維護(hù)國家信息安全，但是其做法卻存在一系列法律問題，包括之后的VIE結(jié)構(gòu)，在今天出臺的37號文件之下，原有的VIE框架是否適用仍然存在極大風(fēng)險。但是，這個的核心問題仍然是在《辦法》中，對于外資支付平臺的界定存在根本的問題。

由于之后的文件出臺要求必須在一年之內(nèi)辦理取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，為了獲得證書，類似支付寶這樣的外資企業(yè)，為了滿足并非外資控制企業(yè)的條件，紛紛轉(zhuǎn)向內(nèi)資企業(yè)，或者十分小心的完成了辦理。在全部的250家第三方支付公司中，僅僅有2家為外資企業(yè)，這一原因仍然是對于外資的界定不明顯，造成了實(shí)務(wù)中存在困難。

2.2 準(zhǔn)入條件模糊，監(jiān)管機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)過大 《辦法》里雖然對于第三方支付企業(yè)市場準(zhǔn)入條件做了一些專門的限定，也通過細(xì)則進(jìn)行了解釋和說明其中的一些條款和概念，可是正如之前的問題一樣，同樣的在這項(xiàng)的限制上也較為模糊。同時因?yàn)榇隧?xiàng)市場的發(fā)展時間較短，各種各樣的新型的市場模式層出不窮，很多的規(guī)定無法適應(yīng)市場的變化，也處于摸索的變化，因此在制定開始的條文上，采取的態(tài)度為模糊應(yīng)對。如，其中的對于業(yè)務(wù)許可證方面的規(guī)定，在取得證件時必須要求申請人具備風(fēng)險的管理措施和控制制度，而目前的對于風(fēng)險管理的規(guī)定主要指考量了會計和財務(wù)的方面，主要還是適用于實(shí)體的企業(yè)，而不是網(wǎng)絡(luò)的企業(yè)。第三方支付企業(yè)作為非金融機(jī)構(gòu)，從事的卻是金融機(jī)構(gòu)涉及的支付行業(yè)，目前則沒有對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)章專門的明確其適用的標(biāo)準(zhǔn)。

第三方支付行業(yè)目前的競爭主要還是采用低價犧牲利潤的方式來爭取市場份額，沒有形成穩(wěn)定成熟的經(jīng)營模式和盈利機(jī)制，企業(yè)的架構(gòu)和責(zé)任分配與一般的企業(yè)之間存在的差距不能用現(xiàn)行的法律法規(guī)去進(jìn)行有效的規(guī)制。

因?yàn)榉傻慕缦弈：?，以及企業(yè)自身的多元性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核造成了極大困難同時也賦予了極大的自由裁量權(quán)，尺度難以把握。市場的預(yù)期以為能夠在《辦法》出臺之后對于目前的市場狀況有所整頓，但是事實(shí)上還是有將近250家企業(yè)獲得了運(yùn)營資格證，預(yù)想的洗牌式的整頓并沒有出現(xiàn)。因此在目前的現(xiàn)狀下，應(yīng)該通過更加明確的法律規(guī)范對其進(jìn)行規(guī)制。

2.3 缺少救濟(jì)途徑 許可證件的頒發(fā)理應(yīng)屬于行政許可的范圍之內(nèi)，關(guān)系到申請人的切身利益。同時對于相關(guān)的關(guān)系人的利益而言，其頒發(fā)對其影響意義重大。一旦發(fā)生損害行為，理應(yīng)按照行政救濟(jì)的方式進(jìn)行維護(hù)權(quán)益。救濟(jì)的手段包括申請人自身的利益受損的時候的保護(hù)，以及對于利害關(guān)系人的利益受到損害時候的救濟(jì)。前者表現(xiàn)的對于權(quán)利人本身的保護(hù)，后者則是對于競爭對手，合作伙伴利益受到損害的時候的保護(hù)。另外，在對于后果承擔(dān)的問題上，如果第三方支付企業(yè)獲得了牌照后做出的行為，造成了相應(yīng)的損失，除了支付企業(yè)的責(zé)任以外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)任是否應(yīng)該加以追責(zé)也存在問題。目前對于入市時候尚且有一些相應(yīng)的規(guī)定，而對于之后的責(zé)任承擔(dān)，民事賠償，尚無明確規(guī)定予以規(guī)范。

因?yàn)橛捎诘谌街Ц镀脚_的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特征，其完善不僅僅需要法律的規(guī)范，同時也是技術(shù)的問題。洗錢犯罪，風(fēng)險管理，業(yè)務(wù)規(guī)范都需要技術(shù)人員進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的審核，并不僅僅局限于簡單條文進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)相應(yīng)的規(guī)定，第三方平臺需要每三年進(jìn)行一次檢測，檢測其機(jī)房等等網(wǎng)絡(luò)安全及相應(yīng)技術(shù)審查。由于技術(shù)的局限性，法律專業(yè)人士對于第三方支付尚無法完全了解，因此行政訴訟與行政復(fù)議申請難以達(dá)到真正的救濟(jì)效果

2.4 退出機(jī)制不完善 明確的法律市場準(zhǔn)入的制度中需要完整的體系，配套的技術(shù)，配套的措施相互配合，才能真正使得市場準(zhǔn)入發(fā)揮相應(yīng)的作用。而對于準(zhǔn)入而言，其配套最核心的應(yīng)當(dāng)屬于退出機(jī)制?！掇k法》中由于并沒有準(zhǔn)確規(guī)范數(shù)量的限制，由此說明此市場的主體可能面臨極大的群體量。而如此之大的群體如果魚龍混雜的在市場之中，勢必會對消費(fèi)者帶來不利的選擇可能，同時可能影響市場效率，因此為了保證市場活力，應(yīng)該保證相應(yīng)的退市機(jī)制的實(shí)施。牌照吊銷，責(zé)令退出等等相應(yīng)的措施應(yīng)該用于保證退出機(jī)制的運(yùn)行。

目前的措施包括自行申請與牌照吊銷的方式，自行申請則需要上交相應(yīng)的書面材料進(jìn)行說明善后的處理方案，于銀行批準(zhǔn)同意之后即可完成退市的機(jī)制。而違法行為吊銷總則需要監(jiān)管機(jī)關(guān)的配合，對于洗錢犯罪等等行為認(rèn)定之后應(yīng)當(dāng)對企業(yè)有相應(yīng)的處罰，以免影響市場的活力，占用市場資源。

3 第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入制度改進(jìn)建議

3.1 明確指導(dǎo)方向 ①程序透明合法。對由于第三方支付行業(yè)的許可權(quán)尚屬于行政管理的范疇，因此實(shí)現(xiàn)基本的權(quán)利的保證還是要靠這對于權(quán)力的合理的規(guī)制，因此需要更加有效的，合法的，透明的程序來保證整個過程的嚴(yán)謹(jǐn)可靠，使得每個市場的參與者都能平等的參與到市場的主體中來，不會受到差別的對待，審核的機(jī)制需要用更加明確的方式進(jìn)行，而不是由行政部門過大的自由裁量權(quán)來進(jìn)行裁量，審核的工作需要有技術(shù)人員與法律人員配合進(jìn)行，全面的掌握企業(yè)的資格，審查其硬件的能力，更加公開和規(guī)范的完成營業(yè)執(zhí)照辦法的審核程序。②利益保護(hù)。對于大眾消費(fèi)者來說，消費(fèi)者由于技術(shù)的原因和網(wǎng)絡(luò)的開放性，往往在交易中處于劣勢的地位，因此消費(fèi)者需要更加完善的保護(hù)機(jī)制，從信息的保護(hù)到財產(chǎn)的保護(hù)，到交易過程的透明化而言，立法對于消費(fèi)者的保護(hù)對于整個行業(yè)的發(fā)展具有決定性的意義。同時應(yīng)當(dāng)建立合理的反饋和建議的平臺，提供消費(fèi)者更好的反饋和建議的渠道，參考消費(fèi)者在使用中的利益來進(jìn)行判斷。

同時在保護(hù)消費(fèi)者的時候，也需要規(guī)制監(jiān)管機(jī)關(guān)的權(quán)利，通過限制監(jiān)管機(jī)關(guān)和企業(yè)之間的一部分利益聯(lián)系，來間接達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的，防止監(jiān)管機(jī)關(guān)利用過度的自由裁量權(quán)放任企業(yè)在市場中的行為，從而對消費(fèi)者進(jìn)行損害。

3.2 優(yōu)化規(guī)定，創(chuàng)新管理制度的建設(shè) ①添加企業(yè)淘汰機(jī)制以及增設(shè)救濟(jì)途徑。應(yīng)當(dāng)完善程序化的設(shè)置，給第三方支付企業(yè)定期的進(jìn)行反饋聽證會答辯的權(quán)利，對于其經(jīng)營情況反饋，牌照與其經(jīng)營情況進(jìn)行關(guān)聯(lián)。并且在一定的情況下給予企業(yè)以申訴的權(quán)利，最后由監(jiān)管的機(jī)構(gòu)根據(jù)制定的規(guī)則統(tǒng)一考量，對于不符合經(jīng)營條件的企業(yè)予以摘牌注銷。目前的立法思路主要還是集中在將摘牌注銷作為一種行政處罰的性質(zhì)進(jìn)行處理，而先決的條件難以達(dá)到，所以企業(yè)淘汰的機(jī)制就難以實(shí)行。因此，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思路，將退市作為一種淘汰機(jī)制，是對于不符合預(yù)期的企業(yè)進(jìn)行的一種淘汰性質(zhì)的行為，而不是對于有過失企業(yè)的處罰行為。只有這樣才能真正做到集中市場的優(yōu)勢資源發(fā)展先進(jìn)的企業(yè)，而不是浪費(fèi)資源給本應(yīng)該被淘汰的不良企業(yè)。對于這些不良企業(yè)由于沒有良好的退市機(jī)制，繼續(xù)留在市場中會對消費(fèi)者的財產(chǎn)造成極大的隱患的同時，也對于其他市場主體來說是一種阻礙，阻礙了優(yōu)秀的市場主體的發(fā)展空間。對于消費(fèi)者來說，如果面對著企業(yè)的淘汰之后肯定會牽扯一系列清算或者說是資金轉(zhuǎn)移的矛盾，必定會帶來一部分新的問題，因此必須重視市場的淘汰引發(fā)的問題，所以需要在完善機(jī)制的同時也保證消費(fèi)者的權(quán)利和財產(chǎn)不受到企業(yè)的影響，完善消費(fèi)者的自身的救濟(jì)方法。②規(guī)范資金設(shè)置。對于第三方支付平臺來說，由于其經(jīng)營的是具有金融性質(zhì)的服務(wù)，因此需要第三方支付平臺具有承擔(dān)風(fēng)險的能力，在現(xiàn)有的規(guī)定中要求第三方支付平臺具有10%的利息收入作為存款的準(zhǔn)備金額，第三方支付企業(yè)用這些錢去面對可能發(fā)生的大額提取以及其他的市場用途。

風(fēng)險準(zhǔn)備金規(guī)定主要有利于消費(fèi)者保護(hù)自身的利益，這種制度雖然保證了消費(fèi)者支付資金時候的安全，但是卻不能完全的保證消費(fèi)者投入到第三方支付企業(yè)的初始資金的安全。這樣就會使得第三方支付企業(yè)沒有一個規(guī)范的安全保障措施，對于消費(fèi)者來說，這樣的規(guī)定是不公平的。所以，應(yīng)當(dāng)在市場準(zhǔn)入的階段設(shè)立相應(yīng)的保證金來保證第三方企業(yè)有賠償?shù)拇胧?。如美國就要求電子第三方支付平臺的客戶預(yù)付價值總額不能高于自由資金的八倍。由此可見，消費(fèi)者的利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嗟年P(guān)注，并且需要更加合理的制度予以公平，透明的保證。

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作者簡介：吳尚明（1994-），男，現(xiàn)就讀于國際關(guān)系學(xué)院法律系。