國際商事仲裁法律選擇規(guī)范的三步驟

摘 要：與國際民事訴訟一樣，利用仲裁方式解決國際商事爭議也需要確定法律適用問題。由于仲裁的特殊性，仲裁中實體法的適用具有一些獨特的法律規(guī)則。隨著社會發(fā)展，仲裁實體法法律選擇規(guī)范從三步驟到兩步驟，本文主要闡釋這一變化。

關(guān)鍵詞：法律選擇；國際商事仲裁

在國際商事仲裁中，對實體問題的法律適用，與國際合同的法律適用相似，但也有其獨特之處。仲裁員依照傳統(tǒng)的方法使用法律選擇規(guī)則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，也即所謂的“三步驟”。第一步查找當(dāng)事人合同中有無法律選擇條款，第二步如果雙方當(dāng)事人未指明準(zhǔn)據(jù)法，便依合同有關(guān)情況推定當(dāng)事人所選擇的法律。第三步如果推定不可能，則為與合同有最密切聯(lián)系的法律。

然而，法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比當(dāng)事人想象的復(fù)雜得多。尤其是當(dāng)雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中無明示法律選擇條款，或者在法律選擇不明確而無法執(zhí)行的情況下，仲裁員無法確定準(zhǔn)據(jù)法。這是由于大多數(shù)國際商事仲裁中雙方當(dāng)事人在不同的國籍國，主要營業(yè)機構(gòu)在不同國家，而且合同義務(wù)需要在不同國家履行。例如，一個典型的國際商事仲裁案例：一個德國人和一個主營業(yè)地在日本的公司簽訂了建筑承攬合同，這個合同在巴黎簽訂，在埃及履行，但是用美元付的款。假如說雙方日后發(fā)生爭議，雙方在合同中未約定法律選擇條款，那么確定雙方當(dāng)事人合同準(zhǔn)據(jù)法的確定將很困難，因為合同條款中無明示合同準(zhǔn)據(jù)法，并且在諸多客觀因素中如何推定也沒有明確的規(guī)定。

按照傳統(tǒng)慣例，仲裁員往往會依據(jù)仲裁地的沖突規(guī)范解決。但近年來，最密切聯(lián)系原則廣為流行，依這一原則，仲裁庭在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時不能拘泥于某一個客觀因素，而是把主客觀因素聯(lián)合考慮，從而確定與合同最密切聯(lián)系的法律。然而，國際商事仲裁仍有放棄傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)范“三步驟”的趨勢。

本文認(rèn)為，在默示推定原則與最密切聯(lián)系原則之間制定一條明晰的界線是非常困難的。于是，依據(jù)默示推定原則，合同應(yīng)適用的法律由仲裁庭根據(jù)合同有關(guān)條款、詞語以及其他事實來合理推定。仲裁員可以假定處于當(dāng)事人位置，從當(dāng)事人角度分析，推定當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法1。而對于最密切聯(lián)系原則被認(rèn)為是一種更客觀的方法，這一原則需要仲裁員考慮當(dāng)事人的根本目的，為當(dāng)事人確定準(zhǔn)據(jù)法。默示推定原則嘗試確定當(dāng)事人的主觀目的，最密切聯(lián)系原則需要客觀、理性地為當(dāng)事人確定合同準(zhǔn)據(jù)法。

然而，這兩個原則在實踐中的結(jié)果經(jīng)常是相同的。在默示推定原則中，仲裁員需要站在當(dāng)事人的角度去考慮，在最密切聯(lián)系原則中，仲裁員作為一個理性的人去考慮，二則之間不能明確區(qū)分出來。

在“Whitworthcase”案例中，Viscount Dilhorne 明確指出，事實上，默示推定原則和最密切聯(lián)系原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的兩個不同階段，這在上訴法院法官Widgery Lj.的判決中提及：在一個案子中，首先看合同當(dāng)事人有無指明準(zhǔn)據(jù)法，如果無明確表示或選擇模糊而無法執(zhí)行，則依合同有關(guān)情況推定當(dāng)事人所選擇的法律，默示推定也無法確定準(zhǔn)據(jù)法時，最后考慮最密切聯(lián)系原則，依據(jù)這一原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法。

本人認(rèn)為，無論是站在當(dāng)事人的立場還是以一個理性的人來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，其結(jié)果是相同的。因為二則都是以理性為基礎(chǔ)，另外，根據(jù)默示推定原則，仲裁員的主要任務(wù)是確定當(dāng)事人訂立合同的根本目的。而這種人為確定性仍然以案件的本質(zhì)和一般情況為基礎(chǔ)。因此，本人認(rèn)為，這兩個規(guī)則在實踐中適用的結(jié)果是相似的。換句話說，它們是重疊的。

本人認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定適用的法律，而不是通過主觀猜測當(dāng)事人的目的來確定。事實上，仲裁庭在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時，仲裁員往往跳過默示推定原則，并沒有嚴(yán)格遵守三步驟規(guī)定去確定合同準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人未約定合同準(zhǔn)據(jù)法或約定合同準(zhǔn)據(jù)法不明確而無法執(zhí)行時，仲裁員直接適用最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。

除此之外，Viscount Dilhorne 已經(jīng)證實，默示推定原則與最密切聯(lián)系原則之間的區(qū)別對國際商事仲裁法律選擇的影響微乎其微。事實上，一些國家和仲裁機構(gòu)已經(jīng)使用“二步驟”法律選擇規(guī)范取代傳統(tǒng)“三步驟”法律選擇規(guī)范。例如，在瑞典，在合同法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則仍然是法律沖突的首要原則，然而，在當(dāng)事人無意思表示合同準(zhǔn)據(jù)法時瑞典法院更傾向適用“重力中心地原則”，這一原則允許法官和仲裁員權(quán)衡與該案件具有聯(lián)系的各因素，從中找出與該案件具有最密切聯(lián)系的因素或重力中心地，根據(jù)該因素指引適用與該案件有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律。

這一原則最早在“For Sakring saktiebolaget Skandia v.Riksgaldskontoret”案例中出現(xiàn)，1937年瑞典最高法院沿用這一原則。因此，Hober 指出“重力中心原則”將取代默示推定原則“The Skandiacase”是最好的例證，在這一案例中首次取代了默示推定原則，默示推定原則的理論基礎(chǔ)是嘗試推定合同當(dāng)事人的目的或合理地認(rèn)為他們在訂立合同時已經(jīng)打算使合同受其某個法律支配。這是一種帶有主觀性推定方法，缺少客觀性。相比之下，重力中心原則更具有客觀性，仲裁庭根據(jù)重力中心原則不應(yīng)拘泥于某一個或幾個客觀標(biāo)志，而是要從質(zhì)和量兩方面全面考察與合同有關(guān)的各種因素，尋求一個與合同有關(guān)的法律關(guān)系的“重力中心地”。

除了瑞典，“最密切聯(lián)系原則”已被一些國家立法及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則所吸收。例如，1981年《法國民事訴訟法典》第1496條規(guī)定仲裁庭應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人選定的法律規(guī)則決定爭議；無此選擇的，他應(yīng)根據(jù)他認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊?guī)定決定爭議。1986年荷蘭《仲裁法案》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》中都有相似規(guī)定。

由于默示推定原則賦予仲裁員較大的自由裁量權(quán)，易導(dǎo)致主觀隨意性，減損法律適用的確定性，影響案件公正性，進(jìn)而這一原則逐漸退出國際商事仲裁法律選擇的舞臺。根據(jù)一些國家新的仲裁法案，“二步驟”法律選擇規(guī)則代表合同準(zhǔn)據(jù)法理論的發(fā)展趨勢。

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作者簡介：

于丹丹（1989.7.4—），女，河南安陽人，西北政法大學(xué)國際法研究生。

（作者單位：西北政法大學(xué)）