民間借貸路在法治

為了適應民間借貸規(guī)范化和陽光化的要求，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的需要，解決中國存在的“民間資金多，投資渠道少；中小企業(yè)多，融資渠道少”的“兩多兩少”的問題，有必要專門對民間借貸立法

自2015年9月1日起，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）開始施行。自1991年8月13日頒布《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸案件意見》）以來，相隔24年之后，最高人民法院刷新了對民間借貸的司法解釋。

司法解釋民間借貸

《借貸案件意見》雖然名義上沒有將借貸案件定義為民間借貸案件，但實際上審理的是“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛”，反而給民間借貸下了以“公民”為紐帶的定義。

按照《借貸案件意見》的邏輯，借貸法律關系有三種：民間借貸、金融機構借貸、非金融機構法人或其他組織之間的借貸。借貸法律關系分類的后果是：民間借貸、金融機構借貸都是有效的，而非金融機構法人或其他組織之間的借貸是無效的。

非金融機構法人或其他組織之間的借貸無效的依據(jù)，是《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條“關于聯(lián)營合同中的保底條款問題”第（二）項規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。”至于“明為聯(lián)營，實為借貸”違反了哪一部、哪一條金融法規(guī)，沒有人知道。

后來有人找到的“明為聯(lián)營，實為借貸”無效的依據(jù)是《貸款通則》，但《貸款通則》是1996年8月1日實施的，晚于1990年11月12日實施的《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，時間是無法倒流的。更重要的是，《貸款通則》是中國人民銀行頒布的行政規(guī)章，既不是全國人民代表大會及其常委會制定的法律，也不是國務院出臺的行政法規(guī)，不能作為因違反法律和行政法規(guī)而無效的依據(jù)。

刷新的《民間借貸規(guī)定》第一條將民間借貸定義為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”，區(qū)別于“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務”，即《民間借貸規(guī)定》將借貸法律關系分為民間借貸和金融機構借貸兩種。

《民間借貸規(guī)定》第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除了轉(zhuǎn)貸牟利、借款用于違法犯罪、違背社會公序良俗和法定無效外，民間借貸合同是有效的。

民間借貸誰來解讀

最高法院對民間借貸的解讀，前后并不一致?！督栀J案件意見》對民間借貸的定義切合實際，但一直在維護國有金融機構對借貸市場的壟斷權，禁止企業(yè)之間的資金融通，對發(fā)展實體經(jīng)濟和中小企業(yè)的成長壯大不利?！睹耖g借貸規(guī)定》打開了企業(yè)之間的資金融通的大門，但對民間借貸的定義顯然不符合實際。

《借貸案件意見》第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超出部分的利息不予保護。民間借貸的利率本來應當由市場決定，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍這個數(shù)據(jù)誰也不知道是怎么來的，只能歸結為是拍腦袋的結果。

《民間借貸規(guī)定》第二十六條規(guī)定，人民法院支持借貸雙方約定的利率未超過年利率24%。如果借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。約定處于年利率24%與36%之間的，借款人支付了的利息不能要回，沒支付的貸款人不能要求?！睹耖g借貸規(guī)定》比《借貸案件意見》，在利率拍腦袋的路上走得更遠。

最高法院利率拍腦袋的結果，既與利率市場化的改革方向背道而馳，又導致利率數(shù)據(jù)缺乏法律依據(jù)。最高法院有什么理由對民間借貸作出這樣的解讀？

《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記?！敝袊嗣胥y行要求，必須經(jīng)過行政審批才能做貸款人。因此，最高法院對對民間借貸的解讀，實質(zhì)上保護的是行政審批權。

問題是最高法院只對法律規(guī)定的具體適用有解釋權，并沒有法律解釋權，更沒有立法權。因此，最高法院對民間借貸的解讀不具有合法性。

對中國任何涉法事項有解讀權的是立法機關全國人民代表大會及其常委會。對民間借貸的解讀也不例外。

走向法治是否路遙

為了適應民間借貸規(guī)范化和陽光化的要求，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的需要，解決中國存在的“民間資金多，投資渠道少；中小企業(yè)多，融資渠道少”的“兩多兩少”的問題，有必要專門對民間借貸立法。

民間借貸專門立法，要按照《中華人民共和國立法法》第四條規(guī)定，立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發(fā)，避免從部門利益出發(fā)，切忌維護和增加行政審批權，打破國有金融壟斷，推動民間借貸走上法治道路，制定和施行《中華人民共和國民間借貸法》勢在必行。

《民間借貸法》應當有如下主要內(nèi)容：

第一，將民間借貸市場與金融機構借貸市場分開。民間借貸與金融機構借貸井水不犯河水，但兩個市場可以打通，水井滿了可以流到河里去。

第二，禁止民間借貸募集公共存款。民間借貸要防止“拆東墻，補西墻”、“空手套白狼”的“龐氏騙局”。民間借貸不得與不特定的、廣泛的自然人和非金融機構經(jīng)濟組織發(fā)生借貸法律關系。一旦民間借貸需要與不特定的、廣泛的自然人和非金融機構經(jīng)濟組織發(fā)生借貸法律關系，應當向金融監(jiān)管機關申請批準，取得經(jīng)營金融業(yè)務許可證，成為村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行等金融機構，接受金融監(jiān)管后方才允許。

第三，禁止民間借貸以發(fā)展人頭的方式進行資金傳銷或炒資金。

第四，堅持“自由交易，欠債還錢”的民間借貸基本原則。為了體現(xiàn)“自由交易，欠債還錢”的民間借貸基本原則，《民間借貸法》不限定利率。利率在市場上自由競爭，反而不會出現(xiàn)普遍的高利貸。限定利率的做法，與《中華人民共和國合同法》第十二章“借款合同”的法律規(guī)定相沖突。

第五，民間借貸應按成本最低、財富最大化的雙贏原則形成借貸合意，公平行使借貸權利，誠信履行借貸義務。

第六，民間借貸內(nèi)容應當在工商行政管理部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府進行登記，將借貸合同、擔保合同、銀行付款憑證、收據(jù)復印件在政府部門備案，便于政府及時了解民間借貸動態(tài)，并統(tǒng)計民間借貸有關數(shù)據(jù)。（劉興成為北京市中永律師事務所合伙人，金融律師，財經(jīng)法律評論員）