集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問題研究——以農(nóng)民權(quán)益保護為視角

武 娟

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430106）

十七屆三中全會提出:“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)?！敝泄彩藢萌腥珪俅翁岢觯骸霸诜弦?guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?！狈较螂m已明確，但推行卻非易事，對政策的保守認識或過度解讀都將有害于集體建設(shè)用地的入市進程。在各地土地確權(quán)、流轉(zhuǎn)試驗如火如荼地推進之際，應(yīng)建立集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則，使得集體土地流轉(zhuǎn)既合現(xiàn)實需要，又順應(yīng)政策導(dǎo)向，且具法律理性。

一、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的文義探析

（一）建設(shè)用地

建設(shè)用地，指一切用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的土地。根據(jù)所有者的不同，建設(shè)用地有國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地之分。

集體建設(shè)用地來源也有兩部分：一部分為存量集體建設(shè)用地，如現(xiàn)有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)村公共設(shè)施建設(shè)用地、公益事業(yè)建設(shè)用地以及農(nóng)村宅基地。一部分為增量集體建設(shè)用地，即空閑地或農(nóng)用地在新的土地規(guī)劃下經(jīng)審批變?yōu)榧w建設(shè)用地。集體建設(shè)用地使用權(quán)是在農(nóng)民集體所有的土地上經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準由所有人享有的將其土地用于非農(nóng)建設(shè)的權(quán)利，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范更多地關(guān)系到村民基本生活保障、耕地保護以及生態(tài)環(huán)境保護。農(nóng)村土地的用途不像城市土地那樣單一地用于建設(shè)，除住宅外，大多的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)用地。與建設(shè)用地相比，農(nóng)業(yè)用地顯然收益過低，若對集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范不當，在利益動機和價格機制的誘導(dǎo)下，村集體很可能違法流轉(zhuǎn)既有建設(shè)用地，或?qū)⑥r(nóng)用地及未利用地違法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。這樣不僅會造成集體土地的流失，使得村民逐漸失去土地所提供的基本社會保障，還會威脅國家的糧食安全和生態(tài)安全，甚至?xí)乐貨_擊國有建設(shè)用地市場，導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展過快和宏觀調(diào)控失衡。故不能單純地要求集體建設(shè)用地像國有建設(shè)用地那樣自由交易。

目前我國土地所有權(quán)的主體僅限于國家和集體，所有權(quán)的流轉(zhuǎn)方式也僅限于國家通過征收擁有原屬集體的土地。雖不同農(nóng)民集體間土地的互換在現(xiàn)實中是存在的，但現(xiàn)行法律并未予以規(guī)定且現(xiàn)實中也不常見［1］。鑒于土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)現(xiàn)實中并不常見，或者需行政行為干預(yù)，非市場行為，故本文集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)指的是集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的分類

根據(jù)權(quán)利流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)出方是土地所有權(quán)人還是使用權(quán)人，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)可分為初次流轉(zhuǎn)以及再次流轉(zhuǎn)。初次流轉(zhuǎn)由村集體作為土地所有人設(shè)定并轉(zhuǎn)出建設(shè)用地使用權(quán)，其形成的是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場；再次流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)出方為建設(shè)用地使用權(quán)人，形成的是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的二級市場。由于初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)的參與主體的不同，流轉(zhuǎn)有償性無償性也常不同，故其決策主體和收益主體也應(yīng)有所區(qū)別。

根據(jù)流轉(zhuǎn)方向是向本集體還是向本集體外，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)可分為就地流轉(zhuǎn)和異地流轉(zhuǎn)。就地流轉(zhuǎn)滿足的是本集體對建設(shè)用地使用權(quán)的需求，而異地流轉(zhuǎn)解決的是因地域發(fā)展不均導(dǎo)致的不同區(qū)域?qū)ㄔO(shè)用地供不應(yīng)求或供過于求的困境。一般情況而言，對建設(shè)用地的需求，城鎮(zhèn)比農(nóng)村旺盛，經(jīng)濟繁榮的農(nóng)村比偏僻落后的農(nóng)村旺盛。為在保護耕地數(shù)量的前提下滿足經(jīng)濟繁盛地區(qū)的建設(shè)用地需求，同時帶動貧困落后地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，往往可通過指標購買等途徑在保證耕地總量不變的前提下開發(fā)集體建設(shè)用地。“城市建設(shè)用地的增加與農(nóng)村建設(shè)用地的減少相掛鉤”使得建設(shè)需求小的地方可以通過開墾耕地為建設(shè)需求大的地方提供新的建設(shè)用地指標，從而實現(xiàn)了土地資源的優(yōu)化配置。

根據(jù)流轉(zhuǎn)標的是對依使用的事實狀態(tài)直接確認的集體建設(shè)用地還是通過建設(shè)用地指標購買、空閑地和農(nóng)用地的轉(zhuǎn)化等方式獲得的新增集體建設(shè)用地，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可分為存量建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和增量建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。后者涉及農(nóng)村土地的集約整合和未利用地、農(nóng)業(yè)用地的用途轉(zhuǎn)化，故對增量集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)給予更多關(guān)注。

根據(jù)流轉(zhuǎn)發(fā)生地區(qū)的不同，集體建設(shè)用地使用權(quán)可分為規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和規(guī)劃區(qū)外流轉(zhuǎn)。被規(guī)劃為農(nóng)業(yè)發(fā)展區(qū)的地域，其土地就喪失了非農(nóng)發(fā)展的權(quán)利，在農(nóng)業(yè)發(fā)展區(qū)流轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)是違法的。但此種規(guī)劃本身也值得商榷，農(nóng)業(yè)本身就收益過低，單純憑政府的規(guī)劃行為使得地值懸殊，對被規(guī)劃為農(nóng)業(yè)區(qū)的村民而言，是非常不公平的。

根據(jù)流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地是用于鄉(xiāng)村公共設(shè)施建設(shè)、公益事業(yè)建設(shè)還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可分為公益性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。此種性質(zhì)的劃分決定了流轉(zhuǎn)方式的不同：公益性建設(shè)用地取得的無償性和用途的公益性不滿足市場經(jīng)濟的規(guī)律，故其市場上的流轉(zhuǎn)收到嚴格的法律限制，應(yīng)按劃撥方式取得；經(jīng)營性建設(shè)用地只要權(quán)屬明確合法且登記公示，則應(yīng)允許入市流轉(zhuǎn)。

二、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的實踐探索

在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中如何更好地維護好農(nóng)民的合法權(quán)益，我們首先要探討的是：應(yīng)否流轉(zhuǎn)與如何流轉(zhuǎn)。關(guān)于應(yīng)否流轉(zhuǎn)，從縱向的歷史發(fā)展我們已看出集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)乃大勢所趨；關(guān)于如何流轉(zhuǎn)，從橫向的地方探索我們也看出集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的不同創(chuàng)新。

（一）應(yīng)否流轉(zhuǎn)——以時代轉(zhuǎn)變?yōu)榫€條

1.集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)乃大勢所趨

建國以來，我國農(nóng)村土地制度主要經(jīng)歷了三次大的變革，至今十八屆三中全會為止，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)經(jīng)歷了由開放到限制再到開放的變化。這體現(xiàn)了國家目標的轉(zhuǎn)變及對土地非農(nóng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展權(quán)的控制。

時間1949-1952 1952-1978 1978以來時期土地改革時期人民公社時期家庭承包制時期采取態(tài)度土地歸農(nóng)民個人所有，進行分戶經(jīng)營，流轉(zhuǎn)是不受限制先合作化再建人民公社，嚴格的計劃經(jīng)濟下只能局限于依靠行政權(quán)力進行流轉(zhuǎn)未明確支持，但為土地的流轉(zhuǎn)開創(chuàng)了制度條件

1978年以后，一定程度上顯示出國家對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)似是而非的態(tài)度，但總的發(fā)展趨勢是，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已成為不可阻擋的歷史洪流。1988年《土地管理法》允許土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，但其規(guī)定轉(zhuǎn)讓辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。國務(wù)院雖未以法律形式另行規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但私法領(lǐng)域“法無禁止即自由”，故《土地管理法》還是允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的。1992年的《關(guān)于當前經(jīng)濟情況和加強宏觀調(diào)控的意見》和1998年修訂的《土地管理法》都明確禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市。盡管1997年《關(guān)于進一步加強農(nóng)村集體土地管理的通知》規(guī)定了流轉(zhuǎn)條件：依法嚴格審批且保護農(nóng)民利益，然則此《通知》法律層級較低且和修訂的《土地管理法》相比屬于舊法，故雖其顯示了中央允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的意向，但這也只不過是星星之火，未成燎原之勢。自1999年以來，隨著中央文件的大力倡導(dǎo)、各試點實踐探索的積極推進及各規(guī)章制度的陸續(xù)出臺，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已成為集體土地發(fā)展的必然趨勢。

2.國家壟斷建設(shè)用地市場弊端叢生

一是缺乏法律上的正當性。首先違反物權(quán)平等原則。物權(quán)平等保護原則體現(xiàn)為一切市場主體在社會主義市場經(jīng)濟下享有平等法律地位和發(fā)展權(quán)利，受平等的法律保護。一刀切地規(guī)定征收方能入市剝奪了集體土地依法享有的、與城市土地平等的直接入市流轉(zhuǎn)的權(quán)利。其次不利于集體土地所有權(quán)權(quán)能的充分實現(xiàn)。集體建設(shè)用地屬集體所有，根據(jù)所有權(quán)權(quán)能，集體有權(quán)對之占有使用收益及處分。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)乃村集體對自己土地所有權(quán)處分權(quán)能和收益權(quán)能的合法行使，公權(quán)力非出于公共利益需要不得剝奪此種私權(quán)利。

（二）如何流轉(zhuǎn)——以地域變更為視角

雖在立法上無顯著進步，但各試點地區(qū)在實踐的基礎(chǔ)上已通過地方規(guī)章的形式，較全面地為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了依據(jù)，通過附表1對各省市流轉(zhuǎn)管理辦法的比較，我們可以看出各地對現(xiàn)行立法所做的創(chuàng)新及不足。

其一，在流轉(zhuǎn)條件上，大多既有私有權(quán)利的行使的依據(jù)，又兼顧了公權(quán)力的調(diào)控。私權(quán)行使上，權(quán)屬合法且不受其他法定限制，界址清楚且有權(quán)利證明。公權(quán)干預(yù)上，大多規(guī)定了符合土地利用規(guī)劃，此外臨沂市還規(guī)定要取得同意流轉(zhuǎn)批準書，廣東省規(guī)定農(nóng)轉(zhuǎn)非要落實年度計劃的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標。因土地屬關(guān)乎國計民生的不可再生資源，且當前城鎮(zhèn)化進程尚未完成，農(nóng)村集體所有的土地仍更多地肩負著村民社會保障，耕地保護，生態(tài)環(huán)境保護的任務(wù)，故集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)不得放任自由。

其二，在流轉(zhuǎn)方式上，有開放式列舉亦有封閉式列舉。如成都市的開放式列舉一方面肯定了現(xiàn)存的幾種流轉(zhuǎn)方式，另一方面也為日后其他可能存在的流轉(zhuǎn)方式留下空間。但廣東省、河北省和南京市對流轉(zhuǎn)方式卻只規(guī)定了固定的幾種。

其三，在出讓價格上，政府干預(yù)地價。臨沂市和成都市《辦法》都規(guī)定區(qū)（市）縣人民政府制定基準地價和流轉(zhuǎn)最低保護價并適時調(diào)整；南京市《辦法》規(guī)定市、區(qū)縣人民政府制定片區(qū)指導(dǎo)價和最低保護價并根據(jù)情況進行調(diào)整；廣東省由市、縣人民政府土地行政主管部門制定基準地價，但需報市、縣人民政府批準后公布；河北省出租出讓價格都要參照土地征收價格。相比較而言，湖北省《辦法》規(guī)定更為合理，其規(guī)定出讓價格不低于省政府制定最低價格；參照農(nóng)用地分等定級估價成果或相鄰地段國有土地價格，即規(guī)定了最低流轉(zhuǎn)價格，保證了集體建設(shè)用地在流轉(zhuǎn)中不至于因農(nóng)民信息不對稱，缺乏市場交易能力而在流轉(zhuǎn)磋商中陷于劣勢接受較低流轉(zhuǎn)價格，又規(guī)定了參照農(nóng)用地分等定級估價成果或相鄰地段國有土地價格，保證了土地價格確定的公正和集體土地流轉(zhuǎn)與國有土地流轉(zhuǎn)價格的平等。

其四，在決策主體上，多規(guī)定了明確的決策主體及具體的表決比例，有些地方甚至將集體細化分為村集體和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體，如河北。但集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決策主體混亂：就村集體而言，廣東需村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，南京需村集體經(jīng)濟組織或村委會代行；就鎮(zhèn)集體而言，廣東由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代行，河北需鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟組織或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府同意，南京由鎮(zhèn)街集體經(jīng)濟組織或鎮(zhèn)政府或街道辦事處代行。

其五，在被流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地用途上，除臨沂外禁止用于商品住宅開發(fā)；變更用途上，湖北省更全面的顧及到各方權(quán)利人的利益以及變更后合同雙方權(quán)利的保障和維護。臨沂廣東湖北規(guī)定流轉(zhuǎn)用途要符合市、縣人民政府批準或登記文件規(guī)定的用途，這樣國家的土地利用規(guī)劃和土地登記等政策才能較好地起到宏觀調(diào)控的作用。但多禁止用于商品房開發(fā)，一定程度上限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)能和財產(chǎn)屬性。

其六，在收益分配上，往往會有政府部門的參與。集體建設(shè)用地屬集體所有，各級政府直接參與利益分配是沒有合理依據(jù)的，如南京市《辦法》直接規(guī)定區(qū)縣可提取收益的一定比例，政府可在收益總額中收取一定的管理及投入費用，并可按稅法規(guī)定收取相關(guān)稅費，但若提取無合理事由則屬于對集體財產(chǎn)權(quán)的直接侵犯。

三、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)存問題

（一）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)欠缺統(tǒng)一的法律前提

1.法律規(guī)定滯后

物權(quán)法和擔保法將集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)時間限于地上建筑物被抵押時，流轉(zhuǎn)方式限于抵押?！锻恋毓芾矸ā穼⑹褂眉w土地的情形限于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、建設(shè)村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)等四種，經(jīng)營性集體建設(shè)用地的使用需符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃且應(yīng)持相關(guān)批準文件進行申請，此類建設(shè)用地在破產(chǎn)、兼并等情形下才可流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)。由此可見，“農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)仍然受到嚴格的限制，只有在個別情況下，才可以被動流轉(zhuǎn)”［2］。

現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地進入一級市場有較多限制，但基于利益驅(qū)動及現(xiàn)實需要，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已屢見不鮮，并如火如荼。集體建設(shè)用地的隱形流轉(zhuǎn)與法律沖突使得現(xiàn)行流轉(zhuǎn)多為非法，流轉(zhuǎn)主體的多元、價格的浮動、經(jīng)濟補償?shù)碾S意性，易形成競相壓價，致土地市場不規(guī)范，不利于農(nóng)民權(quán)益的保護。

2.法律規(guī)定殘缺

《憲法》第10條不僅禁止了非法流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的方式，更為重要的是奠定了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的根本法基礎(chǔ)。然而，在憲法之外，尚無法律層級的規(guī)范與根本法對應(yīng)。農(nóng)村耕地的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)有了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)范，但農(nóng)村建設(shè)用地的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在法律規(guī)定上卻一片空白。

（二）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)欠缺規(guī)范的制度支撐

集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)首先要解決三大問題，即由誰流轉(zhuǎn)，如何流轉(zhuǎn)，收益如何分配。

在由誰流轉(zhuǎn)上，地方政府強制流轉(zhuǎn)，村委會村干部越權(quán)干預(yù)成為常見問題。對此的爭議點主要在是否要改造農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體制度。有學(xué)者認為集體土地所有權(quán)的主體是集體，具體由集體經(jīng)濟組織或村委會（居委會）、村民小組行使，至于實踐中出現(xiàn)的以權(quán)謀私現(xiàn)象，則是如何規(guī)范權(quán)力行使的問題，與制度設(shè)計無關(guān)。還有學(xué)者認為法律未具體規(guī)定集體土地所有權(quán)主體行使土地所有權(quán)的組織形式和程序，從而造成了實踐中集體土地所有權(quán)主體的缺位和集體土地所有權(quán)行使主體的錯位［3］。筆者贊同后者，在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，村集體基于所有權(quán)享有收益權(quán)，村民個人基于成員權(quán)享有收益權(quán)。但在權(quán)利的實現(xiàn)過程中，由于集體所有權(quán)權(quán)利主體虛位，集體成員欠缺民意形成的有效形式，故流轉(zhuǎn)中往往存在個別村干部濫用權(quán)力，獨占收益的情況，而要杜絕流轉(zhuǎn)中不當主體的介入，就需法律明確規(guī)定其流轉(zhuǎn)主體，并為流轉(zhuǎn)主體的權(quán)利實現(xiàn)提供可行性程序。

在如何流轉(zhuǎn)上：其一，流轉(zhuǎn)條件上，現(xiàn)行對流轉(zhuǎn)的審批制，實質(zhì)是公權(quán)力對集體及其成員自主決策的私權(quán)利之侵犯。其二，流轉(zhuǎn)方式上，封閉式的列舉無疑更方便政府對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管理，但長遠來看，并不能適應(yīng)經(jīng)濟進步與社會發(fā)展對流轉(zhuǎn)方式的創(chuàng)新。其三，在出讓價格上，多受政府干預(yù)，未體現(xiàn)出市場化的要求，如廣東省。其四，決策主體上，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決策主體混亂，決策程序欠缺規(guī)范，簡單規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)為成員共有但對其共有性質(zhì)卻無清楚認知；其五，流轉(zhuǎn)用途上，禁止用于商品房開發(fā)和住宅建設(shè)是為保障了國家對集體土地用途的宏觀調(diào)控，然而集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的初始設(shè)立已有嚴格的規(guī)劃控制條件，對其用途再予管制實無必要［4］，而且對流轉(zhuǎn)用途的限制削弱了土地所有權(quán)的支配、利用功能。

（三）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)欠缺完善的后續(xù)保障

征地制度下，公共利益界限過寬，為國家濫用權(quán)力提供空間；對失地農(nóng)民的補償機制尚不健全，農(nóng)民缺乏補償定價參與權(quán)；補償方式單一，缺乏對農(nóng)民生活的長期保障。

集體土地利用規(guī)劃制度下，沒有統(tǒng)一專門的土地規(guī)劃法，編制主體“自上而下”致編制內(nèi)容不合實際，編制程序欠缺公開性和公眾的參與。

社會保障制度下，欠缺農(nóng)民福利向市民福利轉(zhuǎn)換的渠道，失地農(nóng)民失去土地保障，又缺乏市民所享有的社會保障，不利于以規(guī)模經(jīng)營為目標的土地流轉(zhuǎn)。

地籍管理和登記制度下，集體土地所有權(quán)的確權(quán)工作滯后。《關(guān)于加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》雖已下發(fā)，但實踐推廣卻尚未普及。只有權(quán)屬合法、界址清楚的集體土地使用權(quán)才可自由流轉(zhuǎn)，而登記發(fā)證是證明權(quán)屬及界址的合法有效依據(jù)，故確權(quán)工作的滯后一定程度阻礙了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的全面推進。

四、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的完善路徑

（一）完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)立法前提，保護農(nóng)民土地權(quán)益

我國農(nóng)村土地制度改革的形成軌跡可歸結(jié)為實踐先行、政策指導(dǎo)和法律兜底的“三部曲”模式［4］?！皩嵺`先行”上，各地《流轉(zhuǎn)辦法》雖積累了有益經(jīng)驗，但各地規(guī)范不一且法律層級較低，無法達到保護農(nóng)民合法權(quán)益的目的；“政策指導(dǎo)”上，十八屆三中全會《決定》等中央文件提供了方向引導(dǎo)，但政策的適用范圍及穩(wěn)定性卻遠遠不及法律?，F(xiàn)階段，“法律兜底”成為推進集體建設(shè)用地入市的重中之重，應(yīng)盡快修改《土地管理法》等相關(guān)法律中限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條款，結(jié)合各試點《流轉(zhuǎn)管理辦法》的有益經(jīng)驗和不足之處，制定統(tǒng)一、完善、符合實踐需要的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法。

（二）完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度規(guī)范，保護農(nóng)民土地權(quán)益

1.由誰流轉(zhuǎn)

關(guān)于流轉(zhuǎn)主體，有集體，集體經(jīng)濟組織之爭，王利明教授對此界定較清：農(nóng)民集體所有實際上是從所有制關(guān)系的角度來界定土地所有權(quán)的，但農(nóng)民集體對土地的所有權(quán)要具體表現(xiàn)為各個獨立的集體經(jīng)濟組織所有［5］。至于政府介入，應(yīng)全面分析：基于行政管理職能，政府享有土地利用規(guī)劃、用途管制等權(quán)力，應(yīng)退出交易主體以避免經(jīng)營目標與管理目標之間的沖突及由此產(chǎn)生的非法流轉(zhuǎn)沖動；同時鑒于農(nóng)用地與建設(shè)用地收益的差異顯著，政府將對規(guī)劃為建設(shè)用地的土地所有人所征之稅用于被規(guī)劃為農(nóng)地的土地權(quán)利人之補貼。而村委會應(yīng)僅負責村集體行政事務(wù)的管理與監(jiān)督，與集體經(jīng)濟組織各司其職，以保證土地所有者和使用者權(quán)益的完整性。

2.如何流轉(zhuǎn)

其一，流轉(zhuǎn)條件上，取消不合理的國家審批制。國家審批實質(zhì)是為了更好地宏觀調(diào)控土地的利用，但現(xiàn)行的土地使用規(guī)劃制度和登記制度已可以達到國家合理監(jiān)管的效果，對流轉(zhuǎn)的審批制，一定程度上侵犯了集體及其成員自主決策的私權(quán)利。

其二，流轉(zhuǎn)方式上，采開放式的列舉方式予以規(guī)定，為以后社會的發(fā)展而采取新的流轉(zhuǎn)方式留下空間。廣東、河北、南京等地采個別列舉的方法，雖然正面規(guī)范了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可采取的方式，但另一方面排出了列舉之外可能會有的其他流轉(zhuǎn)形式。采納開放式的列舉則即可為現(xiàn)行流轉(zhuǎn)提供可供參考的流轉(zhuǎn)方式，又可以隨著時代發(fā)展和社會需要的變化，使其他流轉(zhuǎn)方式的適用成為可能。

其三，在出讓價格上，應(yīng)在最低保護價的基礎(chǔ)上，允許按農(nóng)地等級差異自由協(xié)商出讓價格以體現(xiàn)出市場化的要求。各地制定最低保護價是為了保護農(nóng)民合法權(quán)益，但這應(yīng)只是流轉(zhuǎn)價格的起點與基礎(chǔ)，在這個起點之上，應(yīng)允許按農(nóng)地等級差異自由協(xié)商出讓價格以體現(xiàn)意思自治與集體及其成員對其財產(chǎn)權(quán)的處分自由；出讓價格也可參考相鄰地段國有土地價格，以體現(xiàn)國有產(chǎn)權(quán)與集體產(chǎn)權(quán)的平等。

其四，在決策主體上，應(yīng)明確集體經(jīng)濟組織的法律地位，將其改造為由個人聯(lián)合起來的具有法人資格的組織。在具體運行機制上可充分利用村民委員會的現(xiàn)有資源，轉(zhuǎn)賦予各集體成員充分的知情權(quán)、參與權(quán)和決策權(quán)，借鑒政治生活中的議與行、經(jīng)濟領(lǐng)域中的公司治理結(jié)構(gòu)原理，［6］為農(nóng)民個人意志的表達提供有效渠道。關(guān)于集體的共有形式，孫憲忠教授將公有分為五種，即按份共有，共同共有，總有，合有和共有。［7］其中總有即以成員資格不固定的團體之名義享有所有權(quán)，團體的成員基于身份自然享有相關(guān)權(quán)利承擔相關(guān)義務(wù)，這種身份相對確定但不固定?？傆羞@種新的共有類型的提出，較好的解決了集體共有是按份共有還是共同共有這個難題，同時更切實的體現(xiàn)了集體共有的特征。

其五，流轉(zhuǎn)用途上，鑒于集體土地承載著一定的社會保障功能，商品房開發(fā)或住宅建設(shè)可能會使集體成員喪失土地使用權(quán)而是用最基礎(chǔ)的生活保障，但集體建設(shè)用地所有權(quán)與使用權(quán)是分離的，完全可以通過使用權(quán)流轉(zhuǎn)期限的限定來即實現(xiàn)集體及其成員對財產(chǎn)的處分，又使集體成員生活的土地保障不致喪失。

3.流轉(zhuǎn)收益分配

收益主體上，將收益主體限于農(nóng)民集體和農(nóng)民個人，地方政府僅基于管理職能征收土地增值稅用于社會公共支出［8］以平衡不同集體產(chǎn)權(quán)間的不平等，同時要充分保障農(nóng)民獲得集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的級差收益以解決國有產(chǎn)權(quán)與集體產(chǎn)權(quán)的不平等。收益內(nèi)容上，細化可分收益類型，將土地征收和自由流轉(zhuǎn)中級差收益含概進去，使是集體成員充分享受社會發(fā)展帶來的土地增值收益。收益用途上，基于收益主體的不同性質(zhì)對所得收益用途分別予以規(guī)范?！爸匾?、發(fā)展農(nóng)民集體是以最終服務(wù)于農(nóng)民個體為出發(fā)點和落腳點的”［9］，故農(nóng)村集體基于所有權(quán)獲得的收益應(yīng)主要用于農(nóng)村基礎(chǔ)建設(shè)與村民生活保障等；農(nóng)民作為集體成員，基于建設(shè)用地使用權(quán)所獲收益應(yīng)尊重意思自治與私有財產(chǎn)神圣原則，允許村民個人自由處分。

（三）完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)后續(xù)保障，保護農(nóng)民土地權(quán)益

征地制度下，明確界定公共利益，防止征收權(quán)力的濫用；完善征收程序，賦予農(nóng)民知情權(quán)與參與決策權(quán)；豐富對失地農(nóng)民的補償方式，除一次性財產(chǎn)補償外，增加隨經(jīng)濟發(fā)展水平而定的按期財產(chǎn)補償、實物補償、社會保障補償?shù)确绞?，著眼于農(nóng)民生活的長期保障。

集體土地利用規(guī)劃制度下，制定統(tǒng)一專門的土地規(guī)劃法，采取“自下而上”即“鄉(xiāng)鎮(zhèn)編制，市政府審批”的模式以最大限度保障編制內(nèi)容的合理性；通過增加土地規(guī)劃編制中的專家論證程序、公示程序、聽證程序、備案備查制度以提高土地規(guī)劃的公開性和公眾的參與，防止鄉(xiāng)鎮(zhèn)編制中的權(quán)力濫用。

社會保障制度下，完善居民最低生活保障制度，同時為失地農(nóng)民提供一定的就業(yè)培訓(xùn)及就業(yè)平臺，使失地農(nóng)民在享受土地流轉(zhuǎn)增值收益的同時，也獲取不依賴土地生活所需的技能，靠勞動與智慧提高生活水平。

地籍管理和登記制度下，加快土地調(diào)查、土地經(jīng)濟評估、土地確權(quán)登記及地籍檔案管理的進度，為被流轉(zhuǎn)集體土地提供權(quán)屬合法的前提依據(jù)，全面推進集體建設(shè)用地使用的流轉(zhuǎn)，充分實現(xiàn)集體成員的土地財產(chǎn)權(quán)能。

［1］宋志紅.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：5.

［2］王衛(wèi)國，王廣華.中國土地權(quán)利的法制建設(shè)［Z］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：135.

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［4］陳小君.我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會《決定》相關(guān)內(nèi)容解讀［J］.法學(xué)研究，2014（4）：6-27.

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［6］陳小君，高 飛，等.后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地權(quán)利體系與運行機理研究論綱——以對我國十省農(nóng)地問題立法調(diào)查為基礎(chǔ)［J］.西北政法大學(xué)學(xué)報，2010（1）：84-99.

［7］孫憲忠.爭議與思考——物權(quán)立法筆記［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：423.

［8］韓 松.集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究［J］.中國法學(xué)，2008（3）：67-87.

［9］耿 卓.農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護的觀念轉(zhuǎn)變及其立法回應(yīng)——以農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)為視角［J］.中國法學(xué)，2014（5）：98-113.