對《刑法修正案（八）》第五條的理解和適用

王瑤

案名：湛某某、徐某某敲詐勒索案

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（八）》第五條在刑法中增加了限制減輕處罰幅度的規(guī)定，從立法背景和立法本意看，主要是為了防止法院在量刑時(shí)決定減輕處罰幅度的恣意性。但是在實(shí)踐中，不同學(xué)者和司法工作者對該法律條文的理解卻出現(xiàn)了分歧，主要集中于當(dāng)被告人同時(shí)具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)或者具有“減輕或免除處罰”[1]情節(jié)時(shí)，對其量刑是否必須受到該條文對減輕處罰幅度規(guī)定限制的問題。本文將結(jié)合案例，從理論和司法實(shí)務(wù)兩方面對該法律條文理解和適用中存在的爭議進(jìn)行探討和研究。

關(guān)鍵詞：減輕處罰情節(jié) 免除處罰情節(jié) 法定量刑幅度 減輕處罰幅度

【基本案情和訴訟情況】

被告人湛某某、徐某某曾經(jīng)是同一出租車公司的司機(jī)，在工作中相識，來往比較密切。2013年3月，湛某某在拉活過程中聽他人談?wù)摫缓θ藯钅臣捌渑畠旱膽艨谑瞧湔煞蚶寐殭?quán)非法獲得，遂產(chǎn)生以此為由對楊某進(jìn)行敲詐獲利的想法，并將這一想法告知當(dāng)時(shí)無業(yè)的徐某某，徐某某同意并表示一切聽從湛某某安排。后被告人湛某某將其寫好的以在互聯(lián)網(wǎng)上散布楊某及其女兒非法取得北京戶口為主要內(nèi)容的敲詐勒索信，交給徐某某，并指使徐某某先后通過快遞、親自送達(dá)的方式將敲詐勒索信送至楊某及其女兒處。湛某某又冒充記者以電話采訪的方式到楊某所在單位制造事件影響，同時(shí)通過在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息、電子郵件、手機(jī)短信等方式向楊某發(fā)出威脅信息，向楊某索要人民幣160萬元，后協(xié)商至80萬元，未果。被害人后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，湛某某、徐某某被抓獲歸案。

2013年7月30日，北京市公安局朝陽分局以湛某某、徐某某涉嫌敲詐勒索罪向北京市朝陽區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2013年8月15日，北京市朝陽區(qū)人民法院以被告人湛某某、徐某某構(gòu)成敲詐勒索罪向北京市朝陽區(qū)人民檢察院提起公訴。2013年9月18日，北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人湛某某、徐某某無視國法，以威脅手段勒索公民錢財(cái)，且數(shù)額特別巨大，二被告人的行為已構(gòu)成敲詐勒索罪，依法應(yīng)予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人湛某某、徐某某犯敲詐勒索罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。鑒于被告人湛某某、徐某某系犯罪未遂，被告人徐某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，被告人湛某某已取得被害人的諒解，且二被告人當(dāng)庭均能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，并自愿認(rèn)罪，故對被告人湛某某、徐某某依法予以減輕處罰，判決：被告人湛某某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣3000元;被告人徐某某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑2年，罰金人民幣2000元。

2013年9月29日，北京市朝陽區(qū)人民檢察院向北京市第三中級人民法院提出抗訴，理由是原審判決對被告人徐某某的量刑違反了《刑法》第63條第1款規(guī)定。原審被告人徐某某犯罪數(shù)額已達(dá)到刑法規(guī)定的敲詐勒索罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，其法定刑為10年以上有期徒刑。徐某某雖系從犯，且犯罪未遂，但根據(jù)《刑法》第63條第1款規(guī)定，對其減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度，即3年以上10年以下有期徒刑內(nèi)判處刑罰，而原審法院判處被告人徐某某有期徒刑2年，違反了我國刑法關(guān)于減輕處罰幅度限制的規(guī)定。

2014年1月12日，北京市第三中級人民法院審查后認(rèn)為，《刑法》第63條關(guān)于限制跨幅度減輕處罰[2]的原則性規(guī)定，旨在防止對酌定或者單一減輕處罰情節(jié)的濫用。但如果行為人具有“減輕或免除處罰”的情節(jié)，該情節(jié)的效力既然可以達(dá)到免除處罰的程度，也不應(yīng)當(dāng)受跨幅度減輕處罰的限制;或者行為人具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)，其行為社會危害性和人身危險(xiǎn)性程度往往大幅下降，如果確有必要跨幅度減輕處罰的，可不受跨幅度減輕處罰的限制，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，原審判決依據(jù)原審被告人徐某某具有犯罪未遂、從犯、當(dāng)庭認(rèn)罪等法定、酌定量刑情節(jié)，對徐某某減輕處罰并確定宣告刑為2年有期徒刑，與刑法規(guī)定的立法本意并不矛盾和沖突，故裁定駁回抗訴，維持原判。

【爭議焦點(diǎn)】

焦點(diǎn)一：對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人，法院在量刑時(shí)是否可以對其跨幅度減輕處罰，不受我國《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制。

焦點(diǎn)二：對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人，在減輕處罰時(shí)是否可以不受限制。

【裁判理由之法理評析】

針對本案，我們認(rèn)為，法院對被告人徐某某跨幅度減輕處罰不是基于其具有二個(gè)減輕處罰情節(jié)，而是基于其具有“從犯”這一法定“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的情節(jié)。也就是說，我們認(rèn)可二審法院裁定的結(jié)論，但是對其論證說理的過程卻存有異議。被告人具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)時(shí)，量刑必須受《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制，這是嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的必然結(jié)果;而被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)時(shí)，由于法律沒有明確的禁止性規(guī)定，量刑時(shí)減輕處罰的幅度可以不受限制直至免除處罰。具體分析如下：

（一）對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《刑法》第63條第1款的規(guī)定，在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰

1.減輕處罰情節(jié)的多少與行為人的人身危險(xiǎn)性減少幅度以及行為的社會危害性降低幅度并不絕對成正比?？v觀我國刑法，全文一共有27個(gè)法定從寬量刑情節(jié)，其中單一規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰的單功能情節(jié)的有6個(gè)，規(guī)定可以在二種或者三種功能中選擇適用的多功能情節(jié)的有21個(gè)。27個(gè)情節(jié)中除卻如實(shí)供述一個(gè)單獨(dú)從輕處罰的情節(jié)，其余26個(gè)情節(jié)中，僅涉及減輕（即減輕或從輕、減輕）處罰的有10個(gè)，同時(shí)涉及減輕和免除處罰的有13個(gè)，僅涉及免除處罰的有3個(gè)。前者包括：造成損害的犯罪中止、犯罪未遂、教唆他人犯罪未遂、未成年人犯罪、年滿75周歲的人故意犯罪、年滿75周歲的人故意犯罪、限制刑事責(zé)任能力的精神病人犯罪、立功、自首、避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的如實(shí)供述等10個(gè)情節(jié)。經(jīng)過梳理我們發(fā)現(xiàn)，上述10個(gè)情節(jié)或體現(xiàn)了行為人的人身危險(xiǎn)性的減少或體現(xiàn)了行為的社會危害性的降低，如犯罪未遂作為從寬量刑情節(jié)明顯是因?yàn)榕c犯罪既遂相較，其社會危害性減弱，自首體現(xiàn)了行為人的人身危險(xiǎn)性降低，犯罪中止則兩者兼具。而特殊犯罪主體從寬處罰的情節(jié)主要是考慮到行為人在辨認(rèn)、認(rèn)識和控制自己行為能力方面的不足，主要表現(xiàn)為行為人的人身危險(xiǎn)性的減少。當(dāng)被告人同時(shí)具有二個(gè)以上上述情節(jié)時(shí)，其人身危險(xiǎn)性或行為的社會危害性減少的幅度相較只具有一個(gè)情節(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)是顯著增加，甚至可以說二者在一定程度上成正比。從這個(gè)角度而言，二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)并存在量刑時(shí)似乎可以突破減輕處罰幅度規(guī)定的限制。但是我們不能忽視一個(gè)重要因素，那就是，在上述10個(gè)僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)中，可能在一個(gè)被告人身上并存的多數(shù)是涉及人身危險(xiǎn)性降低的情節(jié)。然而，行為人實(shí)施犯罪后，無論行為人的人身危險(xiǎn)性多么低，也無法否認(rèn)其行為客觀上已經(jīng)造成了社會危害性，如果僅基于多個(gè)人身危險(xiǎn)性降低的減輕處罰情節(jié)就無限制的減輕處罰，很可能會造成量刑與罪行的輕重不一致，出現(xiàn)量刑畸輕的后果。如依照《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的具體調(diào)節(jié)比例，一個(gè)被告人同時(shí)具有犯罪未遂、自首、一般立功三個(gè)減輕處罰情節(jié)，根據(jù)同向相加的方法，上述三個(gè)情節(jié)對于基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)幅度可能超過100%，此時(shí)將得出行為人犯罪后具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)，其人身危險(xiǎn)性和社會危害性反而低于其不犯罪的結(jié)論，這顯然是難以成立的。

2.對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人跨幅度減輕處罰，違背立法本意和立法精神，違反罪刑法定原則。最高人民法院2007年4月發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（第八稿）》第19條規(guī)定：“多個(gè)減輕處罰情節(jié)并存時(shí)，一般情況下應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的法定刑幅度最低刑以下的下一檔法定幅度內(nèi)處罰，可以根據(jù)減輕情節(jié)的情況，相對增大減輕處罰的幅度”;“如果適用下一檔法定刑幅度中的最低刑仍顯刑罰過重的，可以選擇再下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)處罰，但不得將數(shù)個(gè)減輕處罰情節(jié)合并為免除處罰”。該條規(guī)定在《刑法修正案（八）》頒布之前，對二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)并存的量刑規(guī)則作出了明確的指導(dǎo)，即除了不能免除處罰外無量刑幅度的限制。但是在最高人民法院2008年8月發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中，上述條文卻難覓蹤影?，F(xiàn)行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》在經(jīng)過2009年、2010年修訂后，仍然沒有從條文上確認(rèn)上述量刑規(guī)則。

2011年2月全國人大常委會通過《刑法修正案（八）》，將原《刑法》第63條第1款修改為：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！痹黾恿讼拗茰p輕處罰幅度的規(guī)定。首先，從法律條文字面上來看，第一款前半句已經(jīng)明確了具有減輕處罰情節(jié)應(yīng)在法定刑以下量刑的原則，故后半句中的“數(shù)個(gè)量刑幅度”中的“數(shù)個(gè)”不應(yīng)當(dāng)包括“二個(gè)”，因?yàn)槿绻麅H有二個(gè)量刑幅度，就不存在減輕處罰幅度的問題，直接引用前半句即可。第一款后半句規(guī)定對于前半句應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充和遞進(jìn)的關(guān)系，進(jìn)一步說明如果存在三個(gè)以上量刑幅度，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下哪個(gè)幅度內(nèi)減輕處罰。同時(shí)，第一款后半句限制減輕處罰幅度的規(guī)定，并非針對單個(gè)減輕處罰情節(jié)，而是針對二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)并存的情形。理由如下：考察我國刑法分則條文，三個(gè)以上量刑幅度較為常見的模式是“3年以下有期徒刑或者拘役、管制”、“3年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”;“5年以下有期徒刑或者拘役”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”。根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，上述10個(gè)僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)中，除了已滿14歲不滿16歲的未成年人犯罪調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的比例可以達(dá)到30%-60%之外，其余單個(gè)減輕處罰情節(jié)的最大調(diào)節(jié)比例均在50%及以下。因此，在三個(gè)以上量刑幅度的犯罪中，即使將被告人犯罪行為的基準(zhǔn)刑確定為最高量刑幅度的起刑點(diǎn)即有期徒刑10年，那么按照單一減輕處罰情節(jié)最大調(diào)節(jié)比例50%計(jì)算，減輕的刑期也只能是5年，最終宣告刑也應(yīng)當(dāng)是有期徒刑5年，仍然在法定量刑幅度下一個(gè)量刑幅度內(nèi)。[3]也就是說，依照《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定的不同減輕處罰情節(jié)的具體調(diào)節(jié)比例，單一減輕處罰情節(jié)很難出現(xiàn)“下二檔”量刑的情況，故可以推知，《刑法》第63條第1款增加減輕處罰幅度的規(guī)定主要是限制二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)跨幅度減輕處罰的情形。

罪刑法定原則是刑法的基本原則，法院量刑當(dāng)然也要遵守該原則。正如無論被告人有多少從輕處罰情節(jié)，也要遵守我國刑法第62條的規(guī)定[4]，不能突破法定刑一樣，無論被告人有多少個(gè)減輕處罰情節(jié)，也要遵守我國《刑法》第63條第1款規(guī)定，不能跨幅度減輕處罰。如果對被告人在該量刑幅度內(nèi)量刑仍顯過重時(shí)，只能根據(jù)《刑法》第63條第2款報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)，對被告人跨幅度減輕處罰。

（二）被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)時(shí)，對其減輕處罰幅度不受限制直至免除處罰

1.具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人，其行為的社會危害性和其人身危險(xiǎn)性均顯著減少，甚至沒有處以刑罰的必要。一個(gè)量刑情節(jié)是否同時(shí)并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機(jī)關(guān)的不同傾向：沒有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理;與之相反，并列規(guī)定免除處罰，則表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性明顯的減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當(dāng)?shù)摹5]根據(jù)我國刑法規(guī)定，同時(shí)涉及減輕和免除處罰的從寬情節(jié)有13個(gè)，其中刑法總則部分規(guī)定了8個(gè)，包括防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)、從犯、脅從犯、國外已受刑罰處罰者、又聾又啞或者盲人犯罪的、犯罪預(yù)備、重大立功;刑法分則部分規(guī)定了5個(gè)，包括數(shù)額不大并退賠悔罪的貪污罪、在追訴前主動交待的對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、尚未造成嚴(yán)重后果并在公訴前支付退賠的拒不支付勞動報(bào)酬罪。上述13個(gè)情節(jié)與僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)不同，其多個(gè)情節(jié)都是既體現(xiàn)出行為的社會危害性的減少又體現(xiàn)出行為人的人身危險(xiǎn)性降低，且罪責(zé)減少幅度明顯大于僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)，以至于對于行為人免于刑事處罰也不致?lián)p及刑罰的正當(dāng)性。如防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)情節(jié)，其發(fā)端于法律所提倡、鼓勵(lì)的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)行為，罪責(zé)形成于緊迫情急狀態(tài)之下。[6]故從法律的價(jià)值取向而言，也應(yīng)當(dāng)著重從寬處罰，而不宜多加限制。又如對于在國外已經(jīng)受過刑罰處罰者，再行追訴的目的，無疑重在行使國家司法管轄權(quán)。[7]故僅從刑罰的依據(jù)來看，對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人減輕處罰的幅度不受限制具有合理性和正當(dāng)性。

2.對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人減輕處罰不受刑法關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制，符合邏輯，且與現(xiàn)行法律并無抵觸。刑法規(guī)定的從輕、減輕與免除處罰情節(jié)，在從寬處罰的程度上應(yīng)當(dāng)是依次遞進(jìn)、彼此銜接的;三者既不交叉重合，也不能前后脫節(jié)，共同構(gòu)成一個(gè)邏輯縝密的從寬處罰制度體系。[8]被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)，說明其罪責(zé)在刑法評價(jià)中達(dá)到可能與免除處罰相一致。一個(gè)可能會被免除處罰的被告人，卻不能被跨幅度減輕處罰，這在邏輯上是個(gè)悖論。因此，對于具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人，如果在量刑時(shí)沒有選擇免除處罰，而是選擇減輕處罰，也應(yīng)當(dāng)可以選擇在最接近免除處罰的量刑幅度即最低量刑幅度內(nèi)判處刑罰，這樣才不會造成刑罰體系的斷裂或脫節(jié)，而且能夠充分考慮個(gè)案的性質(zhì)、情節(jié)，最大限度的實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

此外，從刑法條文來看，我國《刑法》第63條第1款的規(guī)定是對具有減輕處罰情節(jié)的被告人減輕處罰幅度的限制，而不是對具有包含免除處罰的多功能從寬情節(jié)的犯罪分子減輕處罰幅度的限制。由于罪刑法定原則實(shí)質(zhì)是要求對于行為人的不利評價(jià)必須要有法律明確規(guī)定，而對法律沒有禁止的情況可以作出有利于被告人的解釋。因此，對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人在量刑時(shí)必須受到刑法明確規(guī)定的減輕處罰幅度的限制，而對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人跨幅度減輕處罰并不違反罪刑法定原則。

基于上述的分析，回歸本文最初的案例，筆者認(rèn)為，法院對被告人徐某某的量刑之所以能夠突破《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制，不是因?yàn)槠渚哂卸€(gè)以上減輕處罰情節(jié)，而是因?yàn)槠渚哂幸粋€(gè)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰的情節(jié)，即從犯。因?yàn)閷哂小皽p輕或免除處罰”情節(jié)的被告人量刑時(shí)沒有減輕處罰幅度的限制，所以原審法院對徐某某判處有期徒刑2年并不違反我國刑法的規(guī)定。

注釋：

[1]本文中“減輕或免除處罰”是指包含免除處罰的多功能從寬情節(jié)。

[2]本文中“跨幅度減輕處罰”，是指在法定量刑幅度下二個(gè)（及二個(gè)以上）量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

[3]為了方便起見，該論證過程拋開了刑種的考量，關(guān)于不同刑種是否單獨(dú)成立量刑幅度的爭議并不影響本文的論證結(jié)果。

[4]《中華人民共和國刑法》第62條：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”

[5]吳海濤：《減輕或者免除處罰情節(jié)可不受抵擋減輕處罰規(guī)定的限制》，載《人民司法》2012年16期。

[6]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第739頁。

[7]黃祥青：《減輕處罰情節(jié)的理解與適用》，載《人民司法》2013年第11期。

[8]同[7]。