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    對《刑法修正案(八)》第五條的理解和適用

    2015-05-07 02:52:19王瑤
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2015年3期

    王瑤

    案名:湛某某、徐某某敲詐勒索案

    內(nèi)容摘要:《刑法修正案(八)》第五條在刑法中增加了限制減輕處罰幅度的規(guī)定,從立法背景和立法本意看,主要是為了防止法院在量刑時(shí)決定減輕處罰幅度的恣意性。但是在實(shí)踐中,不同學(xué)者和司法工作者對該法律條文的理解卻出現(xiàn)了分歧,主要集中于當(dāng)被告人同時(shí)具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)或者具有“減輕或免除處罰”[1]情節(jié)時(shí),對其量刑是否必須受到該條文對減輕處罰幅度規(guī)定限制的問題。本文將結(jié)合案例,從理論和司法實(shí)務(wù)兩方面對該法律條文理解和適用中存在的爭議進(jìn)行探討和研究。

    關(guān)鍵詞:減輕處罰情節(jié) 免除處罰情節(jié) 法定量刑幅度 減輕處罰幅度

    【基本案情和訴訟情況】

    被告人湛某某、徐某某曾經(jīng)是同一出租車公司的司機(jī),在工作中相識,來往比較密切。2013年3月,湛某某在拉活過程中聽他人談?wù)摫缓θ藯钅臣捌渑畠旱膽艨谑瞧湔煞蚶寐殭?quán)非法獲得,遂產(chǎn)生以此為由對楊某進(jìn)行敲詐獲利的想法,并將這一想法告知當(dāng)時(shí)無業(yè)的徐某某,徐某某同意并表示一切聽從湛某某安排。后被告人湛某某將其寫好的以在互聯(lián)網(wǎng)上散布楊某及其女兒非法取得北京戶口為主要內(nèi)容的敲詐勒索信,交給徐某某,并指使徐某某先后通過快遞、親自送達(dá)的方式將敲詐勒索信送至楊某及其女兒處。湛某某又冒充記者以電話采訪的方式到楊某所在單位制造事件影響,同時(shí)通過在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息、電子郵件、手機(jī)短信等方式向楊某發(fā)出威脅信息,向楊某索要人民幣160萬元,后協(xié)商至80萬元,未果。被害人后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,湛某某、徐某某被抓獲歸案。

    2013年7月30日,北京市公安局朝陽分局以湛某某、徐某某涉嫌敲詐勒索罪向北京市朝陽區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2013年8月15日,北京市朝陽區(qū)人民法院以被告人湛某某、徐某某構(gòu)成敲詐勒索罪向北京市朝陽區(qū)人民檢察院提起公訴。2013年9月18日,北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告人湛某某、徐某某無視國法,以威脅手段勒索公民錢財(cái),且數(shù)額特別巨大,二被告人的行為已構(gòu)成敲詐勒索罪,依法應(yīng)予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人湛某某、徐某某犯敲詐勒索罪的事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分,罪名成立。鑒于被告人湛某某、徐某某系犯罪未遂,被告人徐某某在共同犯罪中起次要作用,系從犯,被告人湛某某已取得被害人的諒解,且二被告人當(dāng)庭均能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí),并自愿認(rèn)罪,故對被告人湛某某、徐某某依法予以減輕處罰,判決:被告人湛某某犯敲詐勒索罪,判處有期徒刑三年,罰金人民幣3000元;被告人徐某某犯敲詐勒索罪,判處有期徒刑2年,罰金人民幣2000元。

    2013年9月29日,北京市朝陽區(qū)人民檢察院向北京市第三中級人民法院提出抗訴,理由是原審判決對被告人徐某某的量刑違反了《刑法》第63條第1款規(guī)定。原審被告人徐某某犯罪數(shù)額已達(dá)到刑法規(guī)定的敲詐勒索罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn),其法定刑為10年以上有期徒刑。徐某某雖系從犯,且犯罪未遂,但根據(jù)《刑法》第63條第1款規(guī)定,對其減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度,即3年以上10年以下有期徒刑內(nèi)判處刑罰,而原審法院判處被告人徐某某有期徒刑2年,違反了我國刑法關(guān)于減輕處罰幅度限制的規(guī)定。

    2014年1月12日,北京市第三中級人民法院審查后認(rèn)為,《刑法》第63條關(guān)于限制跨幅度減輕處罰[2]的原則性規(guī)定,旨在防止對酌定或者單一減輕處罰情節(jié)的濫用。但如果行為人具有“減輕或免除處罰”的情節(jié),該情節(jié)的效力既然可以達(dá)到免除處罰的程度,也不應(yīng)當(dāng)受跨幅度減輕處罰的限制;或者行為人具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié),其行為社會危害性和人身危險(xiǎn)性程度往往大幅下降,如果確有必要跨幅度減輕處罰的,可不受跨幅度減輕處罰的限制,做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此,原審判決依據(jù)原審被告人徐某某具有犯罪未遂、從犯、當(dāng)庭認(rèn)罪等法定、酌定量刑情節(jié),對徐某某減輕處罰并確定宣告刑為2年有期徒刑,與刑法規(guī)定的立法本意并不矛盾和沖突,故裁定駁回抗訴,維持原判。

    【爭議焦點(diǎn)】

    焦點(diǎn)一:對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人,法院在量刑時(shí)是否可以對其跨幅度減輕處罰,不受我國《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制。

    焦點(diǎn)二:對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人,在減輕處罰時(shí)是否可以不受限制。

    【裁判理由之法理評析】

    針對本案,我們認(rèn)為,法院對被告人徐某某跨幅度減輕處罰不是基于其具有二個(gè)減輕處罰情節(jié),而是基于其具有“從犯”這一法定“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的情節(jié)。也就是說,我們認(rèn)可二審法院裁定的結(jié)論,但是對其論證說理的過程卻存有異議。被告人具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)時(shí),量刑必須受《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制,這是嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的必然結(jié)果;而被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)時(shí),由于法律沒有明確的禁止性規(guī)定,量刑時(shí)減輕處罰的幅度可以不受限制直至免除處罰。具體分析如下:

    (一)對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人,在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《刑法》第63條第1款的規(guī)定,在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰

    1.減輕處罰情節(jié)的多少與行為人的人身危險(xiǎn)性減少幅度以及行為的社會危害性降低幅度并不絕對成正比??v觀我國刑法,全文一共有27個(gè)法定從寬量刑情節(jié),其中單一規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰的單功能情節(jié)的有6個(gè),規(guī)定可以在二種或者三種功能中選擇適用的多功能情節(jié)的有21個(gè)。27個(gè)情節(jié)中除卻如實(shí)供述一個(gè)單獨(dú)從輕處罰的情節(jié),其余26個(gè)情節(jié)中,僅涉及減輕(即減輕或從輕、減輕)處罰的有10個(gè),同時(shí)涉及減輕和免除處罰的有13個(gè),僅涉及免除處罰的有3個(gè)。前者包括:造成損害的犯罪中止、犯罪未遂、教唆他人犯罪未遂、未成年人犯罪、年滿75周歲的人故意犯罪、年滿75周歲的人故意犯罪、限制刑事責(zé)任能力的精神病人犯罪、立功、自首、避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的如實(shí)供述等10個(gè)情節(jié)。經(jīng)過梳理我們發(fā)現(xiàn),上述10個(gè)情節(jié)或體現(xiàn)了行為人的人身危險(xiǎn)性的減少或體現(xiàn)了行為的社會危害性的降低,如犯罪未遂作為從寬量刑情節(jié)明顯是因?yàn)榕c犯罪既遂相較,其社會危害性減弱,自首體現(xiàn)了行為人的人身危險(xiǎn)性降低,犯罪中止則兩者兼具。而特殊犯罪主體從寬處罰的情節(jié)主要是考慮到行為人在辨認(rèn)、認(rèn)識和控制自己行為能力方面的不足,主要表現(xiàn)為行為人的人身危險(xiǎn)性的減少。當(dāng)被告人同時(shí)具有二個(gè)以上上述情節(jié)時(shí),其人身危險(xiǎn)性或行為的社會危害性減少的幅度相較只具有一個(gè)情節(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)是顯著增加,甚至可以說二者在一定程度上成正比。從這個(gè)角度而言,二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)并存在量刑時(shí)似乎可以突破減輕處罰幅度規(guī)定的限制。但是我們不能忽視一個(gè)重要因素,那就是,在上述10個(gè)僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)中,可能在一個(gè)被告人身上并存的多數(shù)是涉及人身危險(xiǎn)性降低的情節(jié)。然而,行為人實(shí)施犯罪后,無論行為人的人身危險(xiǎn)性多么低,也無法否認(rèn)其行為客觀上已經(jīng)造成了社會危害性,如果僅基于多個(gè)人身危險(xiǎn)性降低的減輕處罰情節(jié)就無限制的減輕處罰,很可能會造成量刑與罪行的輕重不一致,出現(xiàn)量刑畸輕的后果。如依照《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的具體調(diào)節(jié)比例,一個(gè)被告人同時(shí)具有犯罪未遂、自首、一般立功三個(gè)減輕處罰情節(jié),根據(jù)同向相加的方法,上述三個(gè)情節(jié)對于基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)幅度可能超過100%,此時(shí)將得出行為人犯罪后具有多個(gè)減輕處罰情節(jié),其人身危險(xiǎn)性和社會危害性反而低于其不犯罪的結(jié)論,這顯然是難以成立的。

    2.對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人跨幅度減輕處罰,違背立法本意和立法精神,違反罪刑法定原則。最高人民法院2007年4月發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(第八稿)》第19條規(guī)定:“多個(gè)減輕處罰情節(jié)并存時(shí),一般情況下應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的法定刑幅度最低刑以下的下一檔法定幅度內(nèi)處罰,可以根據(jù)減輕情節(jié)的情況,相對增大減輕處罰的幅度”;“如果適用下一檔法定刑幅度中的最低刑仍顯刑罰過重的,可以選擇再下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)處罰,但不得將數(shù)個(gè)減輕處罰情節(jié)合并為免除處罰”。該條規(guī)定在《刑法修正案(八)》頒布之前,對二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)并存的量刑規(guī)則作出了明確的指導(dǎo),即除了不能免除處罰外無量刑幅度的限制。但是在最高人民法院2008年8月發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中,上述條文卻難覓蹤影?,F(xiàn)行《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》在經(jīng)過2009年、2010年修訂后,仍然沒有從條文上確認(rèn)上述量刑規(guī)則。

    2011年2月全國人大常委會通過《刑法修正案(八)》,將原《刑法》第63條第1款修改為:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的,應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?!痹黾恿讼拗茰p輕處罰幅度的規(guī)定。首先,從法律條文字面上來看,第一款前半句已經(jīng)明確了具有減輕處罰情節(jié)應(yīng)在法定刑以下量刑的原則,故后半句中的“數(shù)個(gè)量刑幅度”中的“數(shù)個(gè)”不應(yīng)當(dāng)包括“二個(gè)”,因?yàn)槿绻麅H有二個(gè)量刑幅度,就不存在減輕處罰幅度的問題,直接引用前半句即可。第一款后半句規(guī)定對于前半句應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充和遞進(jìn)的關(guān)系,進(jìn)一步說明如果存在三個(gè)以上量刑幅度,應(yīng)當(dāng)在法定刑以下哪個(gè)幅度內(nèi)減輕處罰。同時(shí),第一款后半句限制減輕處罰幅度的規(guī)定,并非針對單個(gè)減輕處罰情節(jié),而是針對二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)并存的情形。理由如下:考察我國刑法分則條文,三個(gè)以上量刑幅度較為常見的模式是“3年以下有期徒刑或者拘役、管制”、“3年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”;“5年以下有期徒刑或者拘役”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”。根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定,上述10個(gè)僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)中,除了已滿14歲不滿16歲的未成年人犯罪調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的比例可以達(dá)到30%-60%之外,其余單個(gè)減輕處罰情節(jié)的最大調(diào)節(jié)比例均在50%及以下。因此,在三個(gè)以上量刑幅度的犯罪中,即使將被告人犯罪行為的基準(zhǔn)刑確定為最高量刑幅度的起刑點(diǎn)即有期徒刑10年,那么按照單一減輕處罰情節(jié)最大調(diào)節(jié)比例50%計(jì)算,減輕的刑期也只能是5年,最終宣告刑也應(yīng)當(dāng)是有期徒刑5年,仍然在法定量刑幅度下一個(gè)量刑幅度內(nèi)。[3]也就是說,依照《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定的不同減輕處罰情節(jié)的具體調(diào)節(jié)比例,單一減輕處罰情節(jié)很難出現(xiàn)“下二檔”量刑的情況,故可以推知,《刑法》第63條第1款增加減輕處罰幅度的規(guī)定主要是限制二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)跨幅度減輕處罰的情形。

    罪刑法定原則是刑法的基本原則,法院量刑當(dāng)然也要遵守該原則。正如無論被告人有多少從輕處罰情節(jié),也要遵守我國刑法第62條的規(guī)定[4],不能突破法定刑一樣,無論被告人有多少個(gè)減輕處罰情節(jié),也要遵守我國《刑法》第63條第1款規(guī)定,不能跨幅度減輕處罰。如果對被告人在該量刑幅度內(nèi)量刑仍顯過重時(shí),只能根據(jù)《刑法》第63條第2款報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn),對被告人跨幅度減輕處罰。

    (二)被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)時(shí),對其減輕處罰幅度不受限制直至免除處罰

    1.具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人,其行為的社會危害性和其人身危險(xiǎn)性均顯著減少,甚至沒有處以刑罰的必要。一個(gè)量刑情節(jié)是否同時(shí)并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機(jī)關(guān)的不同傾向:沒有并列規(guī)定免除處罰的,表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性只是在一定程度上減少,因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理;與之相反,并列規(guī)定免除處罰,則表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為,行為的社會危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性明顯的減少,因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬,甚至免除處罰也是正當(dāng)?shù)摹5]根據(jù)我國刑法規(guī)定,同時(shí)涉及減輕和免除處罰的從寬情節(jié)有13個(gè),其中刑法總則部分規(guī)定了8個(gè),包括防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)、從犯、脅從犯、國外已受刑罰處罰者、又聾又啞或者盲人犯罪的、犯罪預(yù)備、重大立功;刑法分則部分規(guī)定了5個(gè),包括數(shù)額不大并退賠悔罪的貪污罪、在追訴前主動交待的對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、尚未造成嚴(yán)重后果并在公訴前支付退賠的拒不支付勞動報(bào)酬罪。上述13個(gè)情節(jié)與僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)不同,其多個(gè)情節(jié)都是既體現(xiàn)出行為的社會危害性的減少又體現(xiàn)出行為人的人身危險(xiǎn)性降低,且罪責(zé)減少幅度明顯大于僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié),以至于對于行為人免于刑事處罰也不致?lián)p及刑罰的正當(dāng)性。如防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)情節(jié),其發(fā)端于法律所提倡、鼓勵(lì)的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)行為,罪責(zé)形成于緊迫情急狀態(tài)之下。[6]故從法律的價(jià)值取向而言,也應(yīng)當(dāng)著重從寬處罰,而不宜多加限制。又如對于在國外已經(jīng)受過刑罰處罰者,再行追訴的目的,無疑重在行使國家司法管轄權(quán)。[7]故僅從刑罰的依據(jù)來看,對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人減輕處罰的幅度不受限制具有合理性和正當(dāng)性。

    2.對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人減輕處罰不受刑法關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制,符合邏輯,且與現(xiàn)行法律并無抵觸。刑法規(guī)定的從輕、減輕與免除處罰情節(jié),在從寬處罰的程度上應(yīng)當(dāng)是依次遞進(jìn)、彼此銜接的;三者既不交叉重合,也不能前后脫節(jié),共同構(gòu)成一個(gè)邏輯縝密的從寬處罰制度體系。[8]被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié),說明其罪責(zé)在刑法評價(jià)中達(dá)到可能與免除處罰相一致。一個(gè)可能會被免除處罰的被告人,卻不能被跨幅度減輕處罰,這在邏輯上是個(gè)悖論。因此,對于具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人,如果在量刑時(shí)沒有選擇免除處罰,而是選擇減輕處罰,也應(yīng)當(dāng)可以選擇在最接近免除處罰的量刑幅度即最低量刑幅度內(nèi)判處刑罰,這樣才不會造成刑罰體系的斷裂或脫節(jié),而且能夠充分考慮個(gè)案的性質(zhì)、情節(jié),最大限度的實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

    此外,從刑法條文來看,我國《刑法》第63條第1款的規(guī)定是對具有減輕處罰情節(jié)的被告人減輕處罰幅度的限制,而不是對具有包含免除處罰的多功能從寬情節(jié)的犯罪分子減輕處罰幅度的限制。由于罪刑法定原則實(shí)質(zhì)是要求對于行為人的不利評價(jià)必須要有法律明確規(guī)定,而對法律沒有禁止的情況可以作出有利于被告人的解釋。因此,對具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的被告人在量刑時(shí)必須受到刑法明確規(guī)定的減輕處罰幅度的限制,而對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人跨幅度減輕處罰并不違反罪刑法定原則。

    基于上述的分析,回歸本文最初的案例,筆者認(rèn)為,法院對被告人徐某某的量刑之所以能夠突破《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制,不是因?yàn)槠渚哂卸€(gè)以上減輕處罰情節(jié),而是因?yàn)槠渚哂幸粋€(gè)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰的情節(jié),即從犯。因?yàn)閷哂小皽p輕或免除處罰”情節(jié)的被告人量刑時(shí)沒有減輕處罰幅度的限制,所以原審法院對徐某某判處有期徒刑2年并不違反我國刑法的規(guī)定。

    注釋:

    [1]本文中“減輕或免除處罰”是指包含免除處罰的多功能從寬情節(jié)。

    [2]本文中“跨幅度減輕處罰”,是指在法定量刑幅度下二個(gè)(及二個(gè)以上)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

    [3]為了方便起見,該論證過程拋開了刑種的考量,關(guān)于不同刑種是否單獨(dú)成立量刑幅度的爭議并不影響本文的論證結(jié)果。

    [4]《中華人民共和國刑法》第62條:“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”

    [5]吳海濤:《減輕或者免除處罰情節(jié)可不受抵擋減輕處罰規(guī)定的限制》,載《人民司法》2012年16期。

    [6]馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1991年版,第739頁。

    [7]黃祥青:《減輕處罰情節(jié)的理解與適用》,載《人民司法》2013年第11期。

    [8]同[7]。

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