高通遭反壟斷重罰60.88億元 國際芯片巨頭專利許可案落定

持續(xù)14個月的高通反壟斷案終于塵埃落定。2月10日，國家發(fā)改委公布調(diào)查結(jié)果，美國高通公司收到60.88億元人民幣罰單，創(chuàng)下中國反壟斷調(diào)查罰款金額之最。高通舊有商業(yè)模式面臨前所未有挑戰(zhàn)之際，中國通信業(yè)“專利變局”也將隨著最終結(jié)果的落定而悄然來臨。

這次反壟斷調(diào)查之所以久拖未決，其中最主要的原因是高通并不愿意放棄原有的以整機為基礎收取高額專利費、“免費反向許可”等舊有商業(yè)模式，至于罰金多少，它并不在乎。60.88億元的罰款，對于國際芯片巨頭高通來說，只占其2013年在華市場銷售額的8%。高通干脆地接受罰款，更證明其完全不擔心此次處罰會影響其壟斷地位，因為在這個戰(zhàn)場，還沒有崛起一家能與之抗衡的市場主體。

不過，我們并不能小覷這次發(fā)改委對高通公司反壟斷處罰的意義，因為它終結(jié)了高通依靠其市場支配地位，在業(yè)內(nèi)強力推動的“免費反向許可”的專利模式。這對改善國內(nèi)市場的競爭環(huán)境，有著現(xiàn)在還無法估量的深遠影響。

“免費反向許可”的模式，對于國內(nèi)擁有專利儲備的廠商來說，是不得不吃的“霸王餐”，對那些缺乏專利儲備的廠商則是“保護傘”。如今，“霸王餐”和“保護傘”都沒有了，專利的競爭戰(zhàn)場才會真正開始。多年來為業(yè)內(nèi)人士所詬病的高通專利授權秩序，將如多米諾骨牌般倒塌，真正的行業(yè)變局才剛剛開始。

高通在中國的“七宗罪”

2月10日，發(fā)改委就此案召開的通氣會上，發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林介紹了調(diào)查高通的過程。

2009年，兩家美國公司向發(fā)改委舉報高通公司壟斷；2014年8月，一家美國公司舉報高通公司，除此之外，亞洲其他國家的企業(yè)也向發(fā)改委進行了舉報。

許昆林透露，發(fā)改委在第一次與高通會面時就列出了高通全部的違法行為，但是讓高通公司回去進行了準備。雙方前后溝通28次，其中許昆林本人親自跟高通總裁會晤了8次。20多次的溝通過程中，高通公司的律師都在場。

發(fā)改委的處罰決定，只是一個行政處罰。如果被罰企業(yè)即高通不服，可以要求法院對它進行司法審查。在司法審查過程中，先進行一審，如果不服上訴，再進行二審、終審，所以，即便發(fā)改委作出行政處罰，這個案子還有很長時間的法律程序要走。但從目前披露的調(diào)查過程來看，高通沒有提出抗辯。

其間，中國通信工業(yè)協(xié)會向發(fā)改委舉報高通公司，并羅列高通在中國的“七宗罪”：以整機作為計算許可費的基礎、將標準必要專利與非標準必要專利捆綁許可、要求被許可人進行免費反向許可、對過期專利繼續(xù)收費、將專利許可與銷售芯片進行捆綁、拒絕對芯片生產(chǎn)企業(yè)進行專利許可，以及在專利許可和芯片銷售中附加不合理的交易條件等。

濫用市場支配地位

發(fā)改委經(jīng)調(diào)查取證和分析論證，高通公司在CDMA、WCDMA、LTE無線通信標準必要專利許可市場和基帶芯片市場具有市場支配地位，實施了濫用市場支配地位的行為，主要表現(xiàn)在三個方面。

首先是收取不公平的高價專利許可費。高通公司對我國企業(yè)進行專利許可時拒絕提供專利清單，過期專利一直包含在專利組合中并收取許可費。同時，高通公司要求我國被許可人將持有的相關專利向其進行免費反向許可，拒絕在許可費中抵扣反向許可的專利價值或提供其他對價。此外，對于曾被迫接受非標準必要專利一攬子許可的我國被許可人，高通公司在堅持較高許可費率的同時，按整機批發(fā)凈售價收取專利許可費。這些因素的結(jié)合導致許可費過高。

其次，沒有正當理由搭售非無線通信標準必要專利許可。在專利許可中，高通公司沒有區(qū)分性質(zhì)不同的無線通信標準必要專利與非無線通信標準必要專利，并分別對外許可；而是利用在無線通信標準必要專利許可市場的支配地位，沒有正當理由地搭售非無線通信標準必要專利許可，我國部分被許可人被迫從高通公司獲得非無線通信標準必要專利許可。

第三，在基帶芯片銷售中附加不合理條件。高通公司將簽訂和不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議，作為我國被許可人獲得其基帶芯片供應的條件。如果潛在被許可人未簽訂包含了以上不合理條款的專利許可協(xié)議，或者被許可人就專利許可協(xié)議產(chǎn)生爭議并提起訴訟，高通公司均拒絕供應基帶芯片。由于高通公司在基帶芯片市場具有支配地位，我國被許可人對其基帶芯片高度依賴，高通公司在基帶芯片銷售時附加不合理條件，使我國被許可人被迫接受不公平、不合理的專利許可條件。

因此，發(fā)改委提出，高通公司的行為排除、限制了市場競爭，阻礙和抑制了技術創(chuàng)新和發(fā)展，損害了消費者利益，違反了我國《反壟斷法》關于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品、沒有正當理由搭售商品和在交易時附加不合理交易條件的規(guī)定。

“本案從發(fā)起調(diào)查到調(diào)查結(jié)果正式公布歷時長達一年多，是目前處罰金額最高、正面交鋒次數(shù)多、調(diào)查難度大、影響深遠的中國反壟斷調(diào)查第一大案。”早在一年多前就開始深度參與此案的北京天元律師事務所合伙人、中華全國律師協(xié)會反壟斷專業(yè)委員會秘書長黃偉分析說，專利許可費的減少有望為中國品牌手機企業(yè)每年節(jié)省數(shù)十億元人民幣的開支。

盈科律師事務所反壟斷與反不正當競爭專業(yè)委員會主任王俊林稱，這次處罰盡管彰顯了發(fā)改委執(zhí)行《反壟斷法》的決心，但并沒有改變高通的盈利模式。“高通以整機作為計算專利許可費的基礎是否合理？其具體收費在中國和其他國家是否存在價格歧視？這些問題有待進一步研究。如果有充分證據(jù)證明這一做法涉嫌濫用市場支配地位的話，利益相關者還可以繼續(xù)進行舉報或者提起訴訟?！?/p>

處罰決定書仍存爭議

3月2日，發(fā)改委在價格監(jiān)督檢查與反壟斷局網(wǎng)站上公布了業(yè)界期待已久的、針對高通反壟斷案的《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》（下稱《處罰決定書》）。而這份《處罰決定書》落款處標明的日期是2015年2月9日。但是，在廣大行業(yè)人士看來，這份《處罰決定書》似乎還沒有達到預期。

北京大成律師事務所律師鄧志松是資深反壟斷法專家、發(fā)改委反壟斷局高通案律師團隊成員。他解釋說，之所以不能在第一時間發(fā)布全文，是因為原有的《處罰決定書》之中，包含了大量企業(yè)的商業(yè)秘密，在任何一個國家都需要根據(jù)企業(yè)的要求和具體情況予以刪除?！斑@項工作比較費時，所以耽誤了一些時間。”

一位不愿意透露姓名的業(yè)內(nèi)人士說，最后這個階段，雙方應該已就相應的細節(jié)條文作了多方面的博弈和反復溝通，以確保信息準確、內(nèi)容經(jīng)得起推敲，也顧及各方利益。

中央財經(jīng)大學法學院副院長吳韜等專家稱，除了商務部負責的附條件經(jīng)營者集中案例批準或不批準的情況必須予以公開，中國的《反壟斷法》并未強制規(guī)定所有反壟斷案例都必須公布處罰全文。此前，包括工商總局和發(fā)改委在內(nèi)負責的大量案例也并未公開。之后，在包括學者和相關企業(yè)的各方要求和壓力下，才逐步予以公開。

“其實在高通已經(jīng)認罰的情況下，最大的壓力已經(jīng)去除。公布《處罰決定書》的最大壓力，在于這一決定的專業(yè)性是否能經(jīng)得起推敲和質(zhì)疑?！眳琼w說：“比如大家會覺得為何公布的信息過少，但公布信息多了以后，大家也可能會質(zhì)疑說理是否充分，以及執(zhí)法者的水平?！?/p>

這份看起來艱難晦澀的《處罰決定書》包含以下三個重要部分：一、當事人在無線標準必要專利許可市場和基帶芯片市場具有市場支配地位；二、當事人濫用市場支配地位的行為；三、行政處罰依據(jù)和決定。

用一句通俗的話來說，這個文件用二十多頁較為詳細地說明了為什么處罰高通，以及處罰的依據(jù)。與2月10日發(fā)改委公布的公告相比，這個版本用數(shù)據(jù)和部分證據(jù)，更為詳細地作了進一步分析。

一位業(yè)內(nèi)頗為知名的專家指出，與歐盟動輒四五百頁的經(jīng)濟學分析和嚴謹推論相比，二十頁是否過少？又比如，未明確定義接下來類似的收費按照怎樣的比例才合理，超過多少就違反了反壟斷法？

需更多案例來推動解決

一位業(yè)內(nèi)律師說，短期內(nèi)，他看不到高通重罰對于移動通信知識產(chǎn)權領域有什么實質(zhì)性影響。在其他類似高通的案例中，大家只能靜靜等待，將原有的類似合同寫得盡量與《處罰決定書》的表述靠攏一些，但其實換湯不換藥。這位律師表示：“如果過幾年技術進步了重新簽合同，另一輪博弈之下，甚至很難說高通這個個案能有什么影響?！?/p>

英國格拉斯哥大學反壟斷法博士、英國鴻鵠律師事務所合伙人周照峰在公開寫給客戶的法律速遞（Alert）中提到，由于有效地決定了高通的許可費水平，發(fā)改委已經(jīng)比其他國家的反壟斷執(zhí)法機構走得更遠。這個公告可以看出一個信號，發(fā)改委認為，在知識產(chǎn)權領域的干預是有限度的。

吳韜認為，應該肯定中國反壟斷執(zhí)法機構為推動此案所作的貢獻，以及在全球內(nèi)的嘗試?；\統(tǒng)來說，其他國家在處罰高通過程中，主要是解決了“FRAND”原則（公平，合理，無歧視原則）中的“無歧視”，中國的反壟斷機構主要解決了“公平”、“合理”的許可費問題。

但由于中國政府發(fā)出的處罰決定書一般都內(nèi)容較少，信息披露有限，大家不能了解雙方的基本證據(jù)和經(jīng)濟學分析，所以分析起來都很難。

“至少我并沒有從《處罰決定書》全文中看到什么意料之外的內(nèi)容，這些內(nèi)容即使不公布，其實大家也能分析個八九不離十?！眳琼w說。

而在歐盟的類似案例中，幾乎大部分企業(yè)都會選擇行政訴訟，走向法庭。法院公布的判決書會比較快，也必須充分展示雙方的證據(jù)，給予法院判決的取證方向。這就逼迫執(zhí)法機構給出內(nèi)容較為豐富、不容易被挑戰(zhàn)的處罰決定書。

“你不能指望一個案例就能解決所有的問題，這些問題需要靠更多的案例來推動解決。”北京立方律師事務所主任謝冠斌說。

60.88億如何算出來？

此案最終判罰絕對金額達到了歷史之最，是2014年全年反壟斷罰單總額的三倍多。

針對高通的罰金堪稱天價，但并非絕對嚴厲。根據(jù)中國《反壟斷法》的規(guī)定，若經(jīng)營者違反規(guī)定達成并實施壟斷協(xié)議，可以沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上、10%以下的罰款。

許昆林在上述通氣會上表示，罰款不是主要目的。由于高通公司很配合調(diào)查，公司總裁多次來發(fā)改委溝通，發(fā)改委沒有按照10%的最高標準處罰，而是減少了2%，按照8%的標準進行處罰。

“高通最初認為罰款有點重，但是我們認為合理，最終高通公司接受了。罰款按照國家外匯管理局的平均匯率進行計算?！彼f。

發(fā)改委的通告表示，對高通處以2013年度中國市場銷售額8%的罰款，共計60.88億元。就在3天后，高通就將罰款全額上交至中國中央財政的指定賬戶。

與歐盟計算的基數(shù)為上一年全球的營業(yè)額（含旗下所有種類產(chǎn)品）不同，中國的反壟斷部門和韓國類似，僅計算在中國銷售的營業(yè)額，而且只有跟調(diào)查行為相關的產(chǎn)品才算?！皻W盟的做法是，一個分公司犯了錯誤，那么整個集團母公司的營業(yè)額，都需要算進去作為基數(shù)；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進去作基數(shù)?！庇窭垢绱髮W反壟斷法博士、英國鴻鵠律師事務所合伙人周照峰說。

發(fā)改委對此給出的解釋是，“相關營業(yè)額”即限定產(chǎn)品和相關市場。例如，此前的奶粉反壟斷案，就只計算了相關企業(yè)奶粉部分業(yè)務，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒有算到基數(shù)里面。

公開數(shù)據(jù)顯示，2013年高通全球銷售額為248.7億美元，在中國（含香港）的銷售額高達122.88億美元，占比高達近50%。按照年報上122.88億美元銷售額8%的比例計算罰款金額，為9.8304億美元，按最新人民幣美元匯率6.2541折算后約合人民幣61.48億元。這與最終罰金的60.88億元略有不同。

知情人士分析說，這種誤差可能主要由于，相關銷售額不包括中國香港地區(qū)；年報所提到的銷售額指的是高通“全部業(yè)務”的銷售額，而處罰決定書中所界定的相關市場為2G、3G、4G無線通訊標準必要專利市場以及CDMA、WCDMA、LTE基帶芯片市場；高通年報是以美國會計年度期間（即2012年10月至2013年9月）計算2013年度的銷售額的，而國家發(fā)改委此前在罰款計算時，一般都以中國會計年度（即2013年1月至12月）為準。

高通全球官司不斷

在中國之外，其他國家和地區(qū)最近幾年也對高通展開了反壟斷調(diào)查或訴訟。美國博通公司曾在2005年針對歧視性定價及“忠誠折扣”等壟斷行為起訴高通，2009年雙方達成和解，高通向博通支付8.91億美元賠償金。

在歐盟，2005年諾基亞、愛立信、博通、德州儀器、松下、NEC等六家公司分別向歐盟委員會控告高通違反了《歐盟競爭法》，2009年高通與投訴人達成和解，撤回投訴，歐盟停止調(diào)查。

在亞洲，2009年，韓國公平貿(mào)易委員會依據(jù)韓國《公平交易法》，認定高通“忠誠折扣”構成壟斷，向高通開出了2.08億美元罰單。雖然高通已在2010年支付罰金，但一直試圖上訴，第一次上訴至韓國首爾高等法院敗訴后，目前又上訴至韓國大法院。日本也于2009年認定高通要求被許可人免費發(fā)許可、不訴條款等安排構成壟斷，向高通公司發(fā)布停止和禁止令，目前該案在日本正處在行政聽證程序中，禁令中止。

2014年末，歐盟又重啟對高通基帶芯片組業(yè)務的反壟斷調(diào)查，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）對高通專利許可業(yè)務展開調(diào)查，但按照高通的說法是調(diào)查還“非常初步”，“處于信息收集階段”。