論軍事刑法的單獨立法

摘 要：軍事刑法從古至今經(jīng)歷了從與普通刑法一體到分離再到融合的歷程。我國學界對于軍事刑法的定義存在諸多不同的觀點，通過辨析得出軍事刑法的概念。本文對我國現(xiàn)有的軍事刑法立法狀況進行評析并指出現(xiàn)存的問題，同時對軍事刑法的單獨立法必要性及其重要意義進行闡述。

關(guān)鍵詞：軍事刑法;刑法;立法

中圖分類號：D920.4 " 文獻標志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）16-0149-03

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出了構(gòu)建完善的中國特色軍事法治體系，提高國防和軍隊建設(shè)法治化水平的要求。軍事刑法作為軍事法這一部門法重要的組成部分，至今仍然是普通刑法典的組成部分。這對于建立健全適應軍隊“三化”建設(shè)以及作戰(zhàn)要求的軍事法律法規(guī)體系是極為不利的。因此，有必要將軍事刑法從普通刑法中抽離并單獨立法，創(chuàng)設(shè)具有中國特色的軍事刑法，為軍隊的法制建設(shè)打下良好基礎(chǔ)。

一、軍事刑法的歷史沿革

古代社會的法律主要是以刑法為主，“刑始于兵而終于禮”，原始社會末期頻繁的部落之間的沖突使得法律的雛形開始出現(xiàn)，各部落為了維持自己對外作戰(zhàn)秩序，保證戰(zhàn)爭目標的實現(xiàn)，從而產(chǎn)生了一些初具法律性質(zhì)的命令或規(guī)定。春秋戰(zhàn)國時期之前的奴隸制國家并沒有形成具有一定體系化的成文軍事刑法。根據(jù)史料的記載，相關(guān)的規(guī)定往往是在出征時以“誓”的形式頒布。春秋戰(zhàn)國時期，諸子百家的思想互相爭鳴，這期間出現(xiàn)了《孫子兵法》《尉繚子》等著名的兵書，對軍事刑法的發(fā)展和變革產(chǎn)生了深遠的影響。唐代的軍事立法相對于秦漢時期來說達到了一個鼎盛時期。其結(jié)合了前朝的歷史經(jīng)驗以及社會現(xiàn)實，制定了更加完善的軍事法律制度。唐朝的軍事法律以律、令、格、式四種形式為主，從而具備了一定的體系結(jié)構(gòu)。就軍事刑法而言，唐朝除了制定了有關(guān)于兵役制度、軍事行政管理的《擅興律》以及有關(guān)于邊境地區(qū)國防安全的《衛(wèi)禁律》之外，還制定了其他有關(guān)于軍事活動各個方面的法律。但這些法律主要是規(guī)定在《唐律疏議》之中，并沒有形成獨立的法律文本。宋代的軍事法律制度基本上承襲了唐代，將有關(guān)軍事刑法的制度納入《宋刑統(tǒng)》之中。元朝之前的軍事刑法完全被包含在刑法之中，并沒有形成相對的獨立性。

但元朝的法律體系出現(xiàn)了重大變化，軍事刑法的相對獨立性開始萌發(fā)。元朝將《軍律》同其他部門的法律相分離，使軍事刑法初步具有了獨立性。明朝將關(guān)于軍事犯罪的種類和內(nèi)容在單獨成篇的《大明律·兵律》中予以規(guī)定，改變了以往軍事刑法與其他部門法不分的法律體系。清朝的軍事刑法主要規(guī)定在《大清律例》之中，鴉片戰(zhàn)爭以后，清朝政府在洋務(wù)運動過程中，一大批具有先進思想的人在吸收西方國家的先進文化的過程中，對軍事法律制度的演變產(chǎn)生重要意義，尤其是對近代海軍軍事制度產(chǎn)生了重要的影響。辛亥革命推翻了清政府，建立資產(chǎn)階級臨時政府之后，為了維護當時的社會秩序而以軍部的名義頒布了《維持地方治安臨時軍律及文諭》[1]。之后北洋政府為了維護其軍閥統(tǒng)治，制定了一系列帶有濃厚封建性和專制性的軍事刑法典，例如《陸軍刑事條例》《陸軍懲罰令》等，但其軍事刑法制度的形式和內(nèi)容與之前相比，具有很明顯的進步。

新中國成立后制定的第一部刑法并沒有規(guī)定相關(guān)的軍事法律責任，而是以1981年通過的《軍人違反職責罪暫行條例》作為一部單行刑法成為相關(guān)犯罪行為定罪量刑的依據(jù)。但是到了1997年刑法修訂之時，又將這一部單行刑法稍作修改，增加了與武器裝備相關(guān)的犯罪，作為第十章并入了現(xiàn)行刑法之中。這樣的做法雖然在形式上完成了刑法典的統(tǒng)一，但在實質(zhì)內(nèi)容上仍存在著諸多不足。

二、軍事刑法的概念辨析

我國理論界有軍事刑法的說法，但在立法實踐中，并沒有出現(xiàn)過軍事刑法這一特定的稱謂。我國學者對于軍事刑法的定義主要有以下幾種：第一，軍事刑法是指規(guī)定軍人違反職責罪和公民危害國防利益罪及其刑事處罰的法律規(guī)范的總和[2]。這是從我國刑法的章節(jié)結(jié)構(gòu)方面對軍事刑法所做的定義，主要體現(xiàn)了軍事刑法所調(diào)整的主要對象以及調(diào)整犯罪類型的種類。第二，以軍事刑法所保護的社會關(guān)系以及社會利益作為出發(fā)點，將軍事刑法定義為旨在維護國家軍事利益而制定的關(guān)于軍人違反職責罪、危害國家軍事利益的犯罪行為及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱[3]。另外，還有學者將軍事刑法做了廣義和狹義的區(qū)分，廣義的軍事刑法是指對所有的軍人犯罪以及對其犯罪行為進行處罰的法律規(guī)范的總和;而狹義的軍事刑法僅僅是指規(guī)定軍人違反職責罪以及刑罰的法律。但從廣義角度來說，將軍人所犯違反普通刑法的行為也包括進來，會造成刑罰適用的重合和含混。而從狹義的角度進行定義似乎又無法將普通公民從事危害國防利益的行為以及成為違反軍職罪的共犯等情況涵蓋其中。通過對以上學者關(guān)于軍事刑法的定義進行分析，筆者認為，軍事刑法的定義應當以軍人主體身份為中心，即從“軍人犯主義”的角度出發(fā)，一方面符合軍人這一職業(yè)的特殊性質(zhì)，同時也能夠使軍事刑法呈現(xiàn)出不同于普通刑法的特征，同時，將“軍事犯主義”作為適當?shù)难a充，以彌補單獨以“軍人犯主義”作為定義而使普通公民侵犯軍事利益的犯罪行為遺漏所產(chǎn)生的缺陷。因此，筆者認為軍事刑法應當做出如下定義，即由國家制定或認可的，規(guī)定軍人違反職責罪以及危害國防利益罪以及普通公民實施的部分嚴重危害國防利益和軍事利益及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總和。

三、軍事刑法現(xiàn)狀及問題

（一）軍事刑法與刑法總則存在著沖突與矛盾

首先，作為體現(xiàn)軍事刑法特殊性的軍法從嚴原則與刑法輕刑化的趨勢不相容。為了維護一個國家最為重要的國防利益以及軍事利益，保證作戰(zhàn)目標和作戰(zhàn)效率的實現(xiàn)，軍事刑法必須具有從嚴從厲的基本屬性。這不僅是針對軍事刑法特殊的主體所提出的要求，也是為維護其所保護的特殊社會利益關(guān)系而提出的要求。這一基本原則一方面主要表現(xiàn)在軍人比普通公民承擔著更多的義務(wù)，普通公民為某些行為不構(gòu)成犯罪，而軍人實行同樣的行為就構(gòu)成犯罪，例如普通公民可以任意處分自己的人身權(quán)利，但軍人若在戰(zhàn)時故意傷害自己則可能構(gòu)成戰(zhàn)時自傷罪;另一方面表現(xiàn)在實行同樣的犯罪行為，軍人的處罰比普通公民來得更為嚴厲。例如普通公民與軍人實行非法獲取軍事機密的行為，對于普通公民，只能使用刑法第282條關(guān)于非法獲取國家秘密罪的規(guī)定，而對于軍人則應當適用第431條非法獲取軍事秘密罪。對于前者，最高刑罰只有七年，而對于軍人來說可以處十年以上有期徒刑。

同時，軍事刑法中規(guī)定了大量的死刑條款，僅軍人違反職責罪這一章中就含有11個有可能判處死刑的罪名，而這些將近占刑法所有含有死刑罪名總數(shù)的五分之一。這些條文的規(guī)定往往與刑法的謙抑性以及除死刑化的趨勢所不相吻合?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出了要依法治軍、從嚴治軍的要求。因此，我們必須將軍事法或者說軍事刑法進一步深入到部隊中，更好地為廣大部隊官兵、基層干部所熟悉，所遵守。為了滿足依法治軍的要求首先必須完善軍事立法，形成體系完備、內(nèi)容翔實、特色鮮明的軍事法律法規(guī)體系，符合并能夠滿足軍隊現(xiàn)實情況的需要。而作為軍事法體系中最重要的組成部分的軍事刑法應當從現(xiàn)行刑法中分離出來，軍法從嚴作為軍事刑法的特殊原則就必須予以堅持和遵守。《刑法修正案九（草案）》中削減了9個死刑，草案的第45、46條對阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪以及戰(zhàn)時造謠惑眾罪做了如下修改：將刑法第426條修改為：“以暴力、威脅方法，阻礙指揮人員或者值班、值勤人員執(zhí)行職務(wù)的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。戰(zhàn)時從重處罰。”將刑法第433條修改為：“戰(zhàn)時造謠惑眾，動搖軍心的，處三年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”但是，就軍人違反職責罪這一章中規(guī)定的死刑在刑法死刑中所占的比例而言仍然很高。筆者認為對于其中關(guān)于戰(zhàn)時造謠惑眾罪以及阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪兩個軍人違法職責罪取消死刑的規(guī)定似有不妥。由于軍人違反職責罪的犯罪行為本身對社會安全穩(wěn)定、國防利益以及作戰(zhàn)效率和作戰(zhàn)目的的達成產(chǎn)生極其嚴重的危害。同時，取消這兩項罪名的死刑也與堅持從嚴治軍鐵律，加大軍事法規(guī)執(zhí)行力度的要求不符合。因此，就從軍事從嚴原則角度出發(fā)，筆者認為對于這兩項罪名不適合取消死刑?！缎谭ㄐ拚妇牛ú莅福分袛M取消的相關(guān)犯罪的死刑，使得刑法在廢除死刑的道路上再次前進了一大步。然而，軍事刑法所保護的特殊利益和社會關(guān)系以及適用的主體身份的特殊性決定了軍事刑法必須與普通刑法相區(qū)別。

（二）現(xiàn)行刑法中關(guān)于軍職罪的規(guī)定仍存在諸多漏洞

首先，關(guān)于戰(zhàn)時的定義適用問題。刑法第451條規(guī)定的“戰(zhàn)時”是指國家宣布進入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時。同時，第2款規(guī)定“部隊執(zhí)行戒嚴任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時，以戰(zhàn)時論。”然而該條對“戰(zhàn)時”所做的定義僅僅適用于軍人違反職責罪，而對于第121條關(guān)于資敵罪以及危害國防利益罪的罪行的犯罪要件中所出現(xiàn)的“戰(zhàn)時”并沒有做出相應的明確定義。雖然同樣是對犯罪行為的時間條件所做的限制，但是由于第451條的定義并沒有明確表示能夠適用于其他章節(jié)關(guān)于戰(zhàn)時的定義。因而在適用這些法條時對戰(zhàn)時的情況如何進行界定就沒有一個統(tǒng)一的標準，例如第121條的資敵罪就明顯不適用于部隊處理戒嚴任務(wù)以及處置突發(fā)性暴力事件的情形。因而在適用這些條文時可能會出現(xiàn)違反法無明文規(guī)定不為罪的基本原則的情況。為了保證刑法體系的完整性和一致性，避免出現(xiàn)不同章節(jié)中對于相關(guān)概念定義的不同，應當將“戰(zhàn)時”的定義在總則中予以明確規(guī)定，而不應當單獨放置于刑法第10章中。同時，對于“戰(zhàn)時”的定義只出現(xiàn)在第10章中另一方面也體現(xiàn)出了軍事刑法的特殊性，使其不能與刑法完全相融合。因此有必要進一步將軍事刑法獨立出來，維護刑法體系的完整性。

其次，關(guān)于普通平民與軍人共同犯罪的問題刑法并沒有明確規(guī)定。軍人以非軍人身份與普通平民共同犯非普通刑法所規(guī)定的罪時，應當以刑法第2章第3節(jié)的對共同犯罪的認定方式進行認定。軍人以軍人身份與普通公民共同違反軍事刑法，對軍人可以按照軍人違反職責罪的規(guī)定進行定罪量刑處罰，但是對普通公民如何進行認定，刑法中并沒有明確規(guī)定[4]。從《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》中我們可以看出，國家工作人員與非國家工作人員共同犯貪污、職務(wù)侵占罪的，以主犯的犯罪性質(zhì)定罪。因此有人認為軍人與普通公民一同違反刑法第10章的規(guī)定，應當以主犯的性質(zhì)定罪。但是，當普通公民為主犯的時候，刑法中并沒有有關(guān)該類犯罪的規(guī)定，這又造成了實踐過程中定罪量刑的困難。因此，筆者認為，普通公民與軍人共同違反第10章的法律，應當以軍人違反職責罪的規(guī)定對普通公民定罪。雖然第10章是以軍人犯主義為基礎(chǔ)制定的，普通公民成為違反軍職罪的主體似有不妥。但是該章所保護的軍事利益以及國防利益關(guān)乎國家的生死存亡。一旦該利益遭受嚴重破壞，國家安全和社會穩(wěn)定將處于岌岌可危的境地。同時，普通公民與軍人共同進行違反軍職罪的犯罪行為，其主觀上必定具有極其嚴重的惡意，因此從維護國家軍事利益以及國防利益、維護國家和社會安全的角度出發(fā)，從其主觀方面出發(fā)將其擬制為軍人身份并以軍人違反職責罪定罪并無不妥。一方面體現(xiàn)出了軍事刑法軍法從嚴的特殊性質(zhì)，另一方面也體現(xiàn)出了軍事刑法所保護的社會關(guān)系和社會利益的特殊性。

最后，刑罰適用上的不同。刑法第10章中規(guī)定的軍人違反職責罪中，發(fā)生在戰(zhàn)時的比例約為50%，在平時和平狀態(tài)下，這些有關(guān)戰(zhàn)時犯罪的法條似乎都處于閑置的狀態(tài)，無法發(fā)揮其應有的作用，同時也影響了刑法對社會關(guān)系以及社會利益保護發(fā)揮積極作用。另外，刑法總則中規(guī)定了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及死刑五種主刑，然而在軍人違反職責罪中完全取消了管制刑的適用余地，但是卻在總則中沒有做出具體規(guī)定。對于違反軍職罪的行為人不適用管制刑，再次體現(xiàn)出了軍事刑法的軍法從嚴原則與刑法總則的不完全相容性。因此，也證明了軍事刑法單獨立法的必要性。

四、軍事刑法單獨立法的意義

軍事刑法單獨立法符合依法治軍以及建設(shè)中國特色法律體系的需要。十八屆四中全會的決定明確提出了加強嚴格依法治軍、從嚴治軍力度的要求。面對錯綜復雜的國際環(huán)境和形勢，軍隊內(nèi)部職能結(jié)構(gòu)的改革和轉(zhuǎn)變，軍地一體化建設(shè)的進一步推進的現(xiàn)實情況，作為軍事法體系中最為重要組成部分的軍事刑法必須能夠滿足新形勢下軍隊法治化建設(shè)的要求。因此，軍事刑法的單獨立法可以使依法治軍具有更好的適用性、專業(yè)性的法律依據(jù)，使軍隊法治建設(shè)具有更強的針對性、系統(tǒng)性和科學性，同時也進一步促進了軍事法律體系的完善和發(fā)展。

軍事刑法單獨立法有利于我國履行大國義務(wù)。軍事刑法在維護武裝力量建設(shè)過程中的各種社會關(guān)系的同時也對使用武裝力量過程中的社會關(guān)系進行保護。并且軍事刑法與國際法，特別是戰(zhàn)爭法有著密切的聯(lián)系。我國是保護平民與戰(zhàn)爭受難者的《日內(nèi)瓦公約》及其附加議定書的締約國，作為聯(lián)合國安理會常任理事國以及在國際社會上具有重要影響力的國家，我國有義務(wù)將所加入的國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法并實施。然而，就我國軍事刑法中所規(guī)定的內(nèi)容來看，我們并沒有完全履行這一義務(wù)。雖然刑法第10章中有將近一半罪名成立的前提是在戰(zhàn)時，但更多的是對于作戰(zhàn)部隊的作戰(zhàn)任務(wù)、作戰(zhàn)效率以及作戰(zhàn)利益的保護，而對有關(guān)于平民和戰(zhàn)爭受難者的保護以及懲罰戰(zhàn)爭犯罪的法律規(guī)定相對較少，并且在國際形勢日趨復雜的情況下，非戰(zhàn)爭狀態(tài)下的軍事行動也越來越頻繁。因此，將我國所參加的有關(guān)于戰(zhàn)爭法的國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法并融入軍事刑法之中并對出現(xiàn)的新問題進行有關(guān)立法規(guī)制。在樹立積極履行懲治戰(zhàn)爭犯罪保護人權(quán)的國際義務(wù)的大國形象的同時，進一步完善軍事刑法和社會主義法治體系。

軍事刑法的單獨立法能夠促進軍事法理論研究的發(fā)展。在實際的理論研究過程中，學者們對危害國防利益罪以及軍人違反職責罪的關(guān)注較少，研究程度并不如其他章節(jié)研究得那么深入和透徹。同時，由于軍事刑法的相對封閉性、專門性以及使用頻率較低等特征，在刑法中雖然對相關(guān)罪名做了明確規(guī)定，但在司法實踐運用的過程中并不為大多數(shù)人知曉。而且，由于具有一定封閉性，軍事刑法在基礎(chǔ)的法學教育中往往處于可有可無的地位，甚至常常被忽視。從而造成了我國軍事刑法的理論探討和研究與刑法以及其他部門法相比處于相對滯后的位置的局面，而這種現(xiàn)狀是不利于軍地一體化大趨勢的發(fā)展的。因此，使軍事刑法單獨立法有利于提升軍事刑法的重要性，并且能夠為更多數(shù)的人所了解，同時也有利于軍事刑法理論研究的發(fā)展和創(chuàng)新。

因此我們可以通過全國人大的立法將軍事刑法與普通刑法相分離，并將國際條約關(guān)于戰(zhàn)爭罪的相關(guān)條款轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律，補充進軍事刑法中，使其體系更為完整、更規(guī)范、更有實效。同時，中央軍委可以單獨或與國務(wù)院聯(lián)合制定相關(guān)的軍事法律規(guī)范，與軍事刑法形成一個從軍紀處罰、行政處罰到刑事處罰多層級的維護國家軍事利益的體系。

軍事刑法從古代單獨的軍事命令逐漸演變成法律，在長期的歷史實踐中逐漸地從刑法典中分離。雖然《軍人違反職責罪暫行條例》被納入到了普通刑法之中，但形式上的統(tǒng)一并不能滿足社會進步發(fā)展的需要。隨著法治化社會的進一步建設(shè)和推進，以及軍事法理論研究的逐步擴大和深入，為了滿足軍隊現(xiàn)代化建設(shè)、新形勢下依法治軍、軍隊法治化建設(shè)的需要，應當將軍事刑法獨立于普通刑法，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建具有中國特色的軍事法律體系。從而更好地預防和減少在武裝力量建設(shè)和使用過程中出現(xiàn)的犯罪行為，保證國防和軍隊建設(shè)與改革在依法治國、依法治軍的道路上積極穩(wěn)步前進，推動社會主義法治的發(fā)展。

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