職務行為與正當防衛(wèi)的界限研究

2006年8月，北京城管執(zhí)法人員李志強被一位小販刺死。

2008年4月，沈陽兩名城管人員被市場小販報復，砍成重傷。

2009年4月27日，4名城管隊員來到位于深圳鬧市區(qū)的人行天橋上執(zhí)法的時候，城管隊員練士滔被擺攤小販老帥連刺了兩刀，導致他的胸腔和肺腔被刺穿，一條肋骨被刺斷。

2009年4月8日，深圳城管隊員“衛(wèi)發(fā)興”在執(zhí)法中勸兩個在路邊賣麻辣燙的小販離開，隨后他在吃飯的餐廳內(nèi)被小販捅死。

2014年12月9日，普陀區(qū)長壽城管中隊在澳門路整治一家占道經(jīng)營的水果店時，遭遇暴力毆打，10名隊員不同程度受傷。

2015年5月24日，?？谑辛x龍路發(fā)生一起占道擺攤人員暴力阻礙執(zhí)法人員執(zhí)法的案件，造成三名城管執(zhí)法人員受傷。目前，4名攤販因妨礙執(zhí)行公務被警方行政拘留。

……

在全面推進依法治國的今天，組織或個人對城管行政執(zhí)法不服的，一般應通過“法律渠道”來解決糾紛、尋求救濟。問題是，執(zhí)法對象面對執(zhí)法人員依法行政行使職權時，他們拒絕遵從卻選擇了一種更直截了當?shù)姆绞饺タ咕?。在暴力抗法事件不斷發(fā)生的今天，對于城管執(zhí)法人員是否具有正當防衛(wèi)權，有些學者認為，執(zhí)法人員執(zhí)行的是職務行為，其不應該具有正當防衛(wèi)的權利；但是筆者認為，職務行為的行使不能剝奪執(zhí)法人員行使正當防衛(wèi)的權利。

一、職務行為的定義

根據(jù)職務行為的概念來看，職務行為是指國家機關及其工作人員依照法律規(guī)定來行使職權或履行職責的行為。其所包括的范圍有廣義和狹義之分，所謂廣義的職務行為不僅包含了基于法律的直接規(guī)定所實施的行為，也包括基于上級的職務命令所實施的行為；而狹義的職務行為僅指前者，不包括后者。本文內(nèi)容以狹義的職務行為為研究對象。職務行為在法律上規(guī)定實施它屬于一定公務員的職務行為，但是職務行為只有在合法形式的情況下才具有正當性。

一是職務行為要認定合法生效并成立正當行為的要件一般認為有如下幾個，首先是行使職務行為的行政主體必須合法，即實施職務行為的機關必須是依法成立的合法機關。其次，實施職務行為人員必須是所在機關具有法定職務、法定資格，并能代表該機關行使職權的工作人員。有學者提出，所謂主體合法包括三層意思，即機關合法、人員合法和委托合法[1]。

二是行使職務行為應該是在行政主體的權限范圍之內(nèi)的，也就是說行使職務行為的行政主體必須在法定的職權范圍之內(nèi)實施職務行為，同時也必須符合一定的權限規(guī)定。

需要明確的是，超越職權的行為是不具有法律效力的，這是行政法上的一項基本原則，也是決定一切職務行為是否有效的一項基本原則。

行政主體行使職務行為的職責和權限都有一定的限度，這些限度在實施職務行為時是不能被超越的，包括管轄事項的限度、程度及條件上的限度等，就算行政主體具有自由裁量權的情況下，還是有一定程度的限制的。

三是職務行為行使的法律依據(jù)問題，在行使職權的程序方面必須符合法律的規(guī)定，且其行為不能造成違法性的后果。因此職務行為必須是合法才能作出，具有排除社會危害性，成立正當化行為。

職務行為必須程序合法，否則不具有排除行為社會危害行為的特性?，F(xiàn)代法律應該強調(diào)程序的作用，若是行為違反了法定的程序，該行為也不能被認定為職務行為更不能認為是正當化行為。

不僅要遵守法律規(guī)定的具體程序性規(guī)定，還必須符合程序的一般要求，如在城管執(zhí)法過程中要出示證件表明身份。內(nèi)容不符合法律規(guī)定的職務行為是無效職務行為。

一般而言，程序合法但是內(nèi)容違法的職務行為可以排除與相應職務行為的構成要件相同或類似的罪名的成立，但卻無法排除該行為的社會危害性。

四是職務行為的手段必須適當，不能違反法律的規(guī)定。法律對職務行為的手段有明確規(guī)定時，不能在法律規(guī)定的手段之外隨意設置手段。若是法律對職務行為的手段沒有明確規(guī)定時，職務行為的方法也應該跟法律規(guī)定的精神保持一致，不能相違背，比如，不能違反社會道德風尚和公序良俗的社會觀念。在行使職務行為時對他人造成損害的，這種損害也不能超過必要限度，應該控制在法律允許的范圍之內(nèi)。

五是行使職務行為的目的應該是出于依法行使職權履行職責，而不能出于非法目的。若是行使職務行為的人以合法手段掩蓋非法目的的，其行為不能排除社會危害性，不僅不能成立職務行為，更應該根據(jù)實際情況追究相應的民事責任、行政責任；此外，按照刑法規(guī)定構成犯罪的，更應該依法以犯罪處理。

二、職務行為與正當防衛(wèi)的共性解說

首先，職務行為與正當防衛(wèi)都是正當化行為的表現(xiàn)形式之一。盡管兩者在表面上對他人的權益會造成一定的損害，但卻對維護社會秩序、實現(xiàn)法的確證有一定推進作用的行為，所以實施職務行為的執(zhí)法人員和實施正當防衛(wèi)的行為人不必為此承擔刑事責任。

“從功利的角度看，排除社會危害性行為就是對社會有利的行為，具有趨利避害的意義?！吚侵冈撔袨閺目傮w上或從根本上看是對社會有利的，‘避害’或者表現(xiàn)為完全排除某種危害，或者表現(xiàn)為減少其危害的程度，或者以產(chǎn)生一種較小的危害為代價，而避免另一種較大危害結果發(fā)生。如果行為不具有趨利避害的性質(zhì)，就不可能成立排除社會危害性行為?！?[2]

其次，都有一定的行為限度要求，即行使職務行為的權限限度與行使正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度。執(zhí)行公務的執(zhí)法人員的職務行為屬于該執(zhí)法人員的一般的、抽象的職務權限范圍，即職務行為有一定權力限度，執(zhí)法人員必須遵守比例性原則，是指在具備必要性的情況下，所實施的職務行為不得超過合理的限度。

如果超出了一般地、抽象的職務權限范圍，則不具有合法性了。而正當防衛(wèi)在行使過程中也有限度的要求，其所實施的防衛(wèi)行為的程度要與發(fā)生的不法侵害相當，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。當然這種情況是排除特殊的正當防衛(wèi)形式。

第三，對于行為指向的對象在忍受義務上相同。執(zhí)法人員行使職務行為的目的本身就是為了糾正不法行為，當違法行為人實施違法行為時，不能以職務行為侵害了違法人的權益而實施進一步的反抗行為，對于職務行為，違法人應負有忍受義務，不能奮起反抗，最后落得個妨害公務的罪名。

對于處罰時的陳述申辯聽證的權利，還是處罰決定后的申請復議或提起訴訟的權利，這都是一種法律層面的救濟權利，而這種救濟權利和執(zhí)法對象的忍受義務并不存在矛盾。

在正當防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人所行使的防衛(wèi)行為指向的對象也就是不法侵害人必須忍受防衛(wèi)人的反擊行為。這主要是因為防衛(wèi)人行使正當防衛(wèi)權是由于不法侵害人行使了不法侵害引起的，不法侵害人對于防衛(wèi)人權益所面臨的不法侵害負有不可推卸的責任，所以說在正當防衛(wèi)場合，對于不法侵害人而言，應該承擔忍受反擊的義務。不法侵害人不能以正當防衛(wèi)的借口對防衛(wèi)人實施的反擊行為進行再反擊抵抗，也沒有權利以損害無辜的第三者的權益的方式實施緊急避險而轉(zhuǎn)嫁危險。

第四，行為的對象相同。職務行為的對象可以是公民、法人或者其他組織，即執(zhí)法對象是實施了違反行政法律規(guī)范的違法行為人，可能是公民、法人或其他組織。

有學者認為，正當防衛(wèi)的對象即不法侵害人的表現(xiàn)形式，從目前的理論看來，只能是自然人。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定中，有些危害社會的行為主體可能是單位和自然人。但是對于單位所實施的不法侵害卻不能通過正當防衛(wèi)的方式來避免。這是因為單位的違法行為在緊迫性方面不具備正當防衛(wèi)的條件，即使通過行使正當防衛(wèi)權利也避免不了危害的發(fā)生或者是損害的發(fā)生。

筆者不同意以上的觀點，在一般情況下，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象是自然人，但是一般情況并不能排除一切情況。

在有些情況下，通過給單位造成一定的損害的方式也能阻止正在進行的不法侵害。比如在單位生產(chǎn)過程中造成的重大環(huán)境污染事故中，被侵害人通過對污染的源頭進行破壞或者進行財物毀壞從而阻止了污染損害的進一步擴大，其損毀的財物是單位所有的，該破壞源頭或毀壞財物的行為直接侵害的就是單位的財產(chǎn)利益，這種行為是否成立正當防衛(wèi)呢？如果成立正當防衛(wèi)，那么正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象自然就包括單位，而不僅僅是自然人了。因此，兩者在對于行為的對象層面是存在共性的。

三、職務行為與正當防衛(wèi)的差異的展開

首先，兩者的價值取向不同。

一般來說，法是通過防止或者抑制對于一定價值、利益的侵害，以維護該價值的秩序。從被保護的價值主體角度來看，則是為了保障合法權益不被他人侵害。從法秩序的視角來看，職務行為與正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是不同的價值取向。

職務行為更多的是體現(xiàn)法律的管理功能，對社會秩序的維持，是維持行政秩序的正當行為，具有更濃的強調(diào)國家宏觀層面價值的體現(xiàn)。而正當防衛(wèi)從個人層面看，是為了反擊他人的侵害行為保護自身的權益，而對該違法行為自我主張的基本權利。

雖然從國家層面也能表現(xiàn)出一定的代履行，即個人代行了原本屬于國家權限之法的確證任務，但是綜合看來，正當防衛(wèi)體現(xiàn)的價值更是偏向于個人自我保護的基本權利主張。

其次，兩者實施行為的主體范圍差異。

行使職務行為的主體具有國家層面的公權力性質(zhì)，嚴格意義上來說，職務行為的主體應該是行政機關，而且是符合法律保留原則存在的，具有特殊性的職務權限。

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)對行為主體的范圍并沒有任何限制，即只要具有緊迫的不法侵害的存在，就有實施正當防衛(wèi)的必要性存在，不論任何人都可以實施，體現(xiàn)正當防衛(wèi)行為實施主體的普遍性。

第三，兩者的本質(zhì)不同。

正當防衛(wèi)行為雖然是正當化行為，法律上也沒有規(guī)定當公民在面對不法侵害時具有回避躲避的義務，即法律上并沒有將公民的正當防衛(wèi)規(guī)定為法律義務。

上文在闡述正當防衛(wèi)本質(zhì)的篇章中提到，正當防衛(wèi)是一種權利，是法律層面的一種權利行為，可以行使可以放棄，體現(xiàn)一定的處分任意性。即使人們肯定了正當防衛(wèi)是一種義務行為，那也是一種道義上的義務，不是法律層面的義務，即不具有法律性。

而職務行為，即公務人員根據(jù)法律行使職權或者履行職責的行為，是一種法律規(guī)定的義務行為。如果公務人員不實施職務行為則是失職的違法行為，其不具有處分的隨意性，反而是一種應當作出處理的法律義務。

第四，兩者的職務行為與正當防衛(wèi)的緊急程度不一。

西方有句著名的法律格言是“緊急時無法律”，其基本的意思就是，在緊急狀態(tài)下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險[3]。

顯然，正當防衛(wèi)為其“緊急時無法律”提供了有力的注腳，進而言之，正當防衛(wèi)是在緊急狀態(tài)下產(chǎn)生的權利，有學者將其定義為“緊急權”[4]。而職務行為不是緊急狀態(tài)下產(chǎn)生的權利，職務行為是行政執(zhí)法人員的一種公權力的行為體現(xiàn)，是城管執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)違法行為之后實行依法查處的職務行為。

第五，兩者行為后的義務不同。

正當防衛(wèi)作為排除犯罪的事由，其防衛(wèi)行為只要符合正當防衛(wèi)制度的前提條件和限度條件，就能成立正當防衛(wèi)。而對于正當防衛(wèi)人的事后行為卻沒有作限制，不要求防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為造成的傷害結果履行搶救義務，當然這是在未造成防衛(wèi)過當結果的情況下討論的。而執(zhí)行公務的執(zhí)法人員行使職務行為則不同，職務行為造成執(zhí)法對象傷害的，必須及時搶救。例如，城管執(zhí)法人員在追趕違法人時造成其傷害的，執(zhí)法人員就負有救助義務。

2013年2月13日13時許，廣州天河某榨汁小販王某在花城廣場上遭遇城管，騎上三輪車掉頭就跑。城管駕電動車追趕，快靠近時，小販的三輪車躲避不及，側翻撞樹，斷掉一根肋骨。當時一城管下車查看但并未采取救助措施就自行離開。

本案中，該小販在康復后告城管索賠，法院審理認為，這種為達到執(zhí)法目的而損害公民生命健康的執(zhí)法行為不符合依法行政，維護相對人合法權益的基本要求，其本身的危害性更大。城管的行為和事后不救濟的態(tài)度不僅違法，更違反了救死扶傷的社會公德，其行為屬于嚴重違法。[5]

四、職務行為不能排除執(zhí)法人員的防衛(wèi)權

城管執(zhí)法人員是執(zhí)行公務人員，同時也是公民。按照法理，法律賦予公民正當防衛(wèi)的權利，城管執(zhí)法人員也應當同樣享有。但是有學者認為，既然執(zhí)行的是職務行為就不能認為是正當防衛(wèi)。因為他們認為，城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務中的排除社會危害性行為與刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)有著很多的相似，這種行為應被認定為另一種排除社會危害性的行為，與正當防衛(wèi)、緊急避險并列，不屬于正當防衛(wèi)。所以他們認為城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務時是不能行使正當防衛(wèi)的，就如他們認為在正當防衛(wèi)中是不能成立緊急避險一樣。

也有學者認為，城管執(zhí)法人員執(zhí)行職務行為過程中如果在目的、條件和法律依據(jù)與正當防衛(wèi)相關規(guī)定一致，那么應當視為正當防衛(wèi)。他們不能排除執(zhí)法人員在執(zhí)行職務行為中行使正當防衛(wèi)的權利。筆者贊同后者的看法，在城管執(zhí)法過程中，行使職務行為的執(zhí)法人員是具有正當防衛(wèi)權利的，職務行為不能排除執(zhí)法人員的防衛(wèi)權。

公民在合法權益遭受損害時，現(xiàn)行刑法規(guī)定可以采取公力救濟和私力救濟的雙重救濟模式，而正當防衛(wèi)制度設立的目的就是為了使公民在遭受不法侵害時在公力救濟不能及時得到幫助的情況下，有權利使用適當?shù)男袨榧皶r有效制止不法侵害以此保護自身的合法權益。而城管執(zhí)法人員的職務行為是履行法定的職責和義務的行為，是代表國家維持社會秩序，體現(xiàn)了一定的國家意志力，其本質(zhì)是代表國家實施公力救濟。但是我們并不能因此而排除了城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務行為過程中享有正當防衛(wèi)的權利。雖然城管執(zhí)法人員的職責中，其執(zhí)法的任務包括保護公共財產(chǎn)、國家利益等不受損害，但是要全面履行職責完全實現(xiàn)任務卻受到多方面的制約，包括了執(zhí)法軟環(huán)境、執(zhí)法對象的綜合素質(zhì)、執(zhí)法的硬件保障、執(zhí)法的行政措施等等。

鑒于城管執(zhí)法職務行為的特殊性和復雜性，很多人認為，城管執(zhí)法人員在職務行為過程中的正當防衛(wèi)應當與普通公民的正當防衛(wèi)存在一定區(qū)別。

我們認為城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務過程中正當防衛(wèi)的構成條件在前提條件、時間條件、對象條件上與普通公民的正當防衛(wèi)并無不同，其最大的區(qū)別在于城管執(zhí)法人員作為防衛(wèi)主體還同時具備了行使職務行為的公權力特點。

公權力是指維護公益為目的的公團體及其責任人在職務上的權力，它是基于社會公眾的意志而由國家機關具有和行使的強制力量，其本質(zhì)是處于社會統(tǒng)治地位的公共意志的制度化和法律化。城管行政執(zhí)法權屬于行政權，故在公權力范疇。正是由于公權力的權威性特點，或者說是行政行為的公定力，這無形中給執(zhí)法對象造成一定的法律約束力，因此在執(zhí)法過程中執(zhí)法對象有時候表現(xiàn)更多的是一種服從性。

因此，從保障執(zhí)法人員的合法權益為出發(fā)點，執(zhí)法人員行使正當防衛(wèi)權是符合正當防衛(wèi)的本質(zhì)要求，職務行為不能排除執(zhí)法人員行使正當防衛(wèi)權。

參考文獻：

[1]王政勛.正當行為論.北京：法律出版社2000年版.

[2]王作富.刑法（第二版）.北京：中國人民大學出版社2004年版.

[3]張明楷.刑法格言的展開.北京：法律出版社2003年第2版.

[4]【日】團藤重光著.法學的基礎.有斐閣1996年版.

[5]http：//news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20140826/c_1112228962.htm.

（責任編輯：李利）