新業(yè)態(tài)呼喚“獨角獸”式監(jiān)管

近年來，“獨角獸”公司在移動互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)的浪潮中也已成為各方關注的焦點。

從歷史角度來看，正是由于一個接一個的“獨角獸”公司的不斷涌現(xiàn)，持續(xù)推動信息通信（ICT）領域的迭代創(chuàng)新發(fā)展。

例如，在上世紀80年代，IBM是最先進的電腦技術代表，后來被微軟公司顛覆，再后來又被谷歌公司顛覆，然后是蘋果公司和Facebook的崛起，今年的亞馬遜公司勁頭十足。

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，國內(nèi)的生產(chǎn)和流通等各個領域都在發(fā)生著深刻變化，互聯(lián)網(wǎng)的技術、商業(yè)模式和組織方法正不斷地融入諸多傳統(tǒng)行業(yè)。

在互聯(lián)網(wǎng)相關細分領域中，紛紛涌現(xiàn)出眾多“獨角獸”公司，例如互聯(lián)網(wǎng)專車的滴滴出行、互聯(lián)網(wǎng)金融的微眾銀行、O2O的京東到家等。

在國外，共享經(jīng)濟大行其道，例如沒有自己車隊的Uber是最大的“出租車”公司，沒有自己房產(chǎn)的Airbnb是世界上最大的住宿平臺，這些平臺都是其相應領域里具有影響力的“獨角獸”公司。

新業(yè)態(tài)沖擊傳統(tǒng)監(jiān)管

“獨角獸”公司給傳統(tǒng)監(jiān)管和法律制度帶來了極大的沖擊，表現(xiàn)較為突出的是互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)專車、互聯(lián)網(wǎng)電視等細分領域。

一是互聯(lián)網(wǎng)金融。

從最初的余額寶到微眾銀行，包括2015年7月央行等十部委聯(lián)合發(fā)布的被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融基本法”的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》及央行《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》（征求意見稿），可以看出互聯(lián)網(wǎng)金融對傳統(tǒng)金融行業(yè)帶來很大的沖突和博弈。

二是互聯(lián)網(wǎng)專車。

之前廣州和武漢等地已經(jīng)發(fā)生過有關專車的執(zhí)法糾紛。8月初，交通部、發(fā)改委、工信部、公安部等五部門對四家專車平臺企業(yè)開展聯(lián)合約談，提出整改要求。

10月8日，上海市交通委正式宣布向滴滴快的專車平臺頒發(fā)網(wǎng)絡約租車平臺經(jīng)營資格許可。10月10日，交通部發(fā)布《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》，更是引發(fā)全社會熱議。

三是互聯(lián)網(wǎng)電視（網(wǎng)絡視聽）。

自2014年中，國家新聞出版廣電總局就對電視上的網(wǎng)絡視頻進行嚴厲整頓，要求視頻網(wǎng)站APP從互聯(lián)網(wǎng)電視集成播控平臺上“下架”，并出臺一系列監(jiān)管措施。

2015年6月，國家新聞出版廣電總局公布《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目管理辦法（修訂征求意見稿）》要求申請主體必須國有獨資或控股。

7月初，國家新聞出版廣電總局又對七家互聯(lián)網(wǎng)電視集成播控平臺牌照商的一些違規(guī)行為進行了內(nèi)部通報，要求七大牌照商對照四點要求自查自糾。

梳理總結部分互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的相關監(jiān)管政策和法規(guī)文件，可以看出，有些監(jiān)管部門對新業(yè)態(tài)的監(jiān)管思路主要表現(xiàn)為，將新業(yè)態(tài)納入（或解釋或直接規(guī)定）傳統(tǒng)的管制框架，設立業(yè)務經(jīng)營牌照許可，無牌照者不能經(jīng)營該業(yè)務;按照傳統(tǒng)的準入許可條件（甚至抬高門檻）要求新入公司，抑或明確規(guī)定或默認為將牌照只發(fā)放給相關行業(yè)體系的單位或企業(yè)。或者要求其他企業(yè)只能與上述持牌者合作經(jīng)營，且合作是排他性的。在一定程度上，上述管理思路保證了相關行業(yè)體系內(nèi)傳統(tǒng)單位或企業(yè)對新業(yè)務的掌控，鞏固了業(yè)務上的壟斷地位，阻抑或延緩了新業(yè)態(tài)的沖擊。

監(jiān)管何以呼之難出

“法”字中國古代寫作“”，其中的“”是傳說中遠古時代的一種獨角神獸，能辯是非曲直，“正平天下罪惡，民各伏得其實”。

但是，為何“獨角獸”的監(jiān)管或法律難以出臺，深究起來，監(jiān)管部門似乎存在以下三方面主要問題。

一是觀念上的膽怯或排斥。

出于對新興事物本能的抵觸和謹慎態(tài)度，有些監(jiān)管部門普遍存在一種對行政監(jiān)管難以滿足合法合理要求的潛在膽怯觀念。暫且不考慮管制俘獲問題，單是這種觀念上的膽怯或排斥，使得監(jiān)管部門的行政決策和政策分析常常會停留或被安排在一種辯護或“求證”模式之中，不會積極去探尋其他方式的替代可行方案，導致管制的“近視”或感應遲鈍。時常可以看到，各種聽證會最后變成了漲價會，各種專家征求意見會最后演變?yōu)檎撟C會。

二是信息的不足。

行政決策的合法和合理，決策過程的公正，很大程度上依賴于所掌握信息的充分性。缺乏足夠的信息會削弱一個官僚體制的合理性，會腐蝕決策的準確性，也就容易導致行政決策偏離合法合理的預期目標。

三是專業(yè)儲備欠缺，缺乏前瞻性。

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展瞬息萬變，各種新興業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)監(jiān)管的對象和場景也隨之發(fā)生很大變化，甚至顛覆，監(jiān)管的邊界也日漸模糊，但是監(jiān)管的手段和方法仍然停留在先前階段，沒有吸納新業(yè)態(tài)的從業(yè)人員或相關專業(yè)人士加入決策過程，較為武斷地將先前的監(jiān)管框架直接套用到新興業(yè)態(tài)，缺乏前瞻性而產(chǎn)生了“削足適履”的不利影響。

“站高一步，退后一步”

美國耶魯大學法學院杰里·L.馬蕭教授在《官僚的正義》中提到，“對法定標準給予更好的立法界定，增加立法監(jiān)督，或在極端案件中使行政行為在司法上無效，這些行動可改善對立法目標或公眾意圖的偏離”。對比當下國內(nèi)的現(xiàn)實情況，需要通過各種途徑和手段，克服對互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)缺乏深謀遠慮的行政監(jiān)管。

樹立開明的監(jiān)管理念，為未來的新業(yè)態(tài)創(chuàng)新預留發(fā)展空間。

休謨有云，盡管人是由利益支配的，但利益本身以及人的所有事物，都是由觀念支配的。正如張維迎教授所言，理念的力量很重要，任何社會變革都是從理念的變化開始的。

為了避免國人俗話所說的“屁股決定腦袋”，樹立開明的管制理念至關重要。不同的管制理念，將會影響相關信息的獲取、篩選及管制方式、流程，進而影響監(jiān)管效果。

互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新發(fā)展一日千里，市場自身會優(yōu)勝劣汰、大浪淘沙，新業(yè)態(tài)面臨著各種技術風險、市場風險，未來能否存活也無定數(shù)。在面臨互聯(lián)網(wǎng)新興業(yè)態(tài)創(chuàng)新的時候，監(jiān)管部門需要遏制管制沖動，多聽多看多培育，不宜直接扼殺了新業(yè)態(tài)，要預留出足夠的創(chuàng)新發(fā)展空間。

需要合理界定監(jiān)管對象。雖然大多數(shù)法律可以無差別地適用于互聯(lián)網(wǎng)，但是因為互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)領域造成的巨大沖擊，模糊了監(jiān)管邊界，通過擴大或生硬解釋的方式，直接簡單套用傳統(tǒng)法律來監(jiān)管新興業(yè)態(tài)，有違法律的科學性。例如，在互聯(lián)網(wǎng)專車領域，爭議很大的一個問題就是，專車到底是否屬于出租車范疇。支持論者認為，專車平臺提供的不是信息服務，而是客運運輸服務。傳統(tǒng)出租車的監(jiān)管框架，基本上可以用來監(jiān)管網(wǎng)絡租約車。反對論者認為，互聯(lián)網(wǎng)專車不是傳統(tǒng)出租車，而是“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)。其核心是提供信息服務和交易撮合服務，客運運輸服務仍然由具體駕駛員提供。不能用監(jiān)管傳統(tǒng)出租車的方式監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)專車，必須系統(tǒng)性創(chuàng)新監(jiān)管方式。因此，需要按照科學標準合理界定監(jiān)管對象，制定符合互聯(lián)網(wǎng)新興業(yè)務發(fā)展自身規(guī)律的法律法規(guī)。

增強行政決策程序的透明性，獲取相對全面的決策支撐信息。

公眾參與行政決策過程是行政法治的應有之義和基本要求。為了避免行政決策過程的“專家專制”及公眾參與的裝飾性形式主義，應當通過法律明確參與主體的范圍，健全代表產(chǎn)生的機制，保證參與主體的廣泛代表性。改變傳統(tǒng)獲取民意的方法，由“官控”變?yōu)椤懊駝印?，監(jiān)管部門實際了解獲知用戶訴求并進行有效互動采取管理措施，通過決策程序的透明性保障決策的公正性，不搞“一言堂”和“一邊倒”，杜絕“先作決定，后找根據(jù)”。在吸納公眾參與公共事務的立法、行政決策和行政執(zhí)法的過程中，監(jiān)管部門應當重視公眾評議和輿情反應，并進行有效的反饋互動，切忌“掩耳盜鈴”或“一意孤行”。

增加行政立法的監(jiān)督程序。國務院出臺的一系列政策文件顯示，國家層面是不遺余力地支持新興業(yè)態(tài)發(fā)展，力爭簡政放權，堅決管住政府有形之手，發(fā)揮市場無形之手作用。例如，《國務院關于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導意見》明確要求，調(diào)整完善不適應“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展和管理的現(xiàn)行法規(guī)及政策規(guī)定。但是，在國務院相關政策文件的具體實施過程中，經(jīng)常出現(xiàn)政策“只管生，不管養(yǎng)”的情形，文件一個接一個地出臺，卻實際監(jiān)管仍我行我素，甚至出現(xiàn)旁落或違背政策的精神實質。如若部門規(guī)章與其相關規(guī)定和精神發(fā)生沖突或違背的，建議通過建立行政立法監(jiān)督機制，由國務院出面進行闡釋。

拓展司法機關的審查監(jiān)督機制。

新修訂的《行政訴訟法》第53條將規(guī)范性文件納入審查范圍，但審查范圍僅為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，而不包括規(guī)章。隨著日益增多的互聯(lián)網(wǎng)相關領域的行政立法，在《行政訴訟法》排除對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督而其他監(jiān)督機制又跟不上時，使得可能錯誤的抽象行政行為得不到應有的司法救濟。

北大鄧峰教授主張對專車新政進行經(jīng)濟法審查是一種很好的進路。建議拓展司法機關對行政立法的審查監(jiān)督機制，擴大行政訴訟的受案范圍，讓因抽象行政行為可能或已發(fā)生錯誤而遭受損害的公民、法人或其他組織能夠得到應有的救濟。

總之，在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的當下，需要真正將簡政放權、開明監(jiān)管的理念落到實處，根據(jù)技術發(fā)展和市場情況，及時調(diào)整束縛“雙創(chuàng)”的法律制度，釋放出政策紅利，為互聯(lián)網(wǎng)新興業(yè)態(tài)的大發(fā)展提供更好的制度支持。

作者為中國政法大學法學博士后