關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的幾點建議

近些年來，我國廣告行業(yè)發(fā)展迅猛，實力不斷增強。根據(jù)實力傳播（ZenithOptimedia）發(fā)布的報告和國家工商總局統(tǒng)計測算，2011年我國即成為全球第三大廣告市場，2013年廣告行業(yè)收入占世界的比例為16%，成為僅次于美國的全球第二大廣告市場。廣告媒介與廣告主體規(guī)模、廣告從業(yè)人數(shù)居世界第一。

其中，互聯(lián)網(wǎng)廣告貢獻巨大，成為一支異軍突起的重要力量。根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的中國網(wǎng)絡(luò)廣告核心數(shù)據(jù)，2014年度國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模達到1540億元，同比增長40.0%，與上年持平，達到新的量級，預(yù)計2015年整體規(guī)模有望突破2000億元。

易觀智庫發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場季度監(jiān)測報告》數(shù)據(jù)顯示，2015年一季度中國互聯(lián)網(wǎng)廣告運營商市場規(guī)模為400.1億元，同比增長39.6%，環(huán)比下降14.9%，到三季度，市場規(guī)模為582.9億元人民幣，同比增長33.8%，環(huán)比增長9.5%。有業(yè)界人士分析提出，2014年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入已僅次于電視廣告收入，預(yù)計到2016年，中國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入將超過電視廣告收入，成為中國最大的廣告市場。

毫無疑問，互聯(lián)網(wǎng)廣告已迅速崛起為新的廣告媒介，并呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展態(tài)勢。但不可否認(rèn)，虛假廣告、違禁廣告、強制推送、不正當(dāng)競爭等亂象也頻頻曝光，成為不得不嚴(yán)肅面對的監(jiān)管難題。2015年9月1日新修訂的《廣告法》正式施行。國家工商總局于7月1日發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法），向社會公開征求意見。

互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管直接關(guān)系到互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，又與消費者權(quán)益保護息息相關(guān)。因此，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管首要考慮的問題至少包括：哪些是應(yīng)該被嚴(yán)格監(jiān)管的互聯(lián)網(wǎng)廣告？互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的監(jiān)管邊界在哪里？互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)該怎樣審核監(jiān)管？本文擬結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法征求意見稿，談幾點建議。

什么應(yīng)該被嚴(yán)格監(jiān)管

在傳統(tǒng)商業(yè)廣告活動中，廣告主體可被嚴(yán)格區(qū)分為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，監(jiān)管機構(gòu)可通過設(shè)定許可，加強內(nèi)容審核制度，對這些廣告活動主體進行管理。但是，互聯(lián)網(wǎng)廣告主體難以用傳統(tǒng)分類法來區(qū)分，主體界限明顯模糊，自然人、法人或者其他組織都可以設(shè)立網(wǎng)站或者主頁直接為自己的商品或服務(wù)進行廣告宣傳，也可以委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)布廣告。

新《廣告法》還引入了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者這一主體，綜合《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，該主體應(yīng)指“通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動”的網(wǎng)站，如此寬泛的概念實際上能涵蓋所有發(fā)布信息的網(wǎng)站。

因此，繼續(xù)按照傳統(tǒng)方式區(qū)分，將使互聯(lián)網(wǎng)廣告活動主體錯綜復(fù)雜，容易重疊，權(quán)責(zé)義務(wù)關(guān)系也隨之復(fù)雜化。

主體錯綜復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形態(tài)也難以界定。新《廣告法》將境內(nèi)商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的活動，界定為“商業(yè)廣告活動”，互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法對此原則予以遵循，在界定互聯(lián)網(wǎng)廣告時突出了“互聯(lián)網(wǎng)（含移動互聯(lián)網(wǎng)）”這一媒介，同時新增一個條款，對互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)進行了列舉。

本文認(rèn)為，上述定義將符合商業(yè)廣告特征的互聯(lián)網(wǎng)商品或者服務(wù)信息界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，有待商榷。

按照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，一切網(wǎng)上呈現(xiàn)內(nèi)容均為互聯(lián)網(wǎng)信息，在新《廣告法》無法對廣告、商業(yè)廣告下定義的前提下，將其中符合商業(yè)廣告活動特征的信息界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，該定義本身就十分含糊。

若依照國家工商總局2014年頒布施行的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十一條，將通過互聯(lián)網(wǎng)媒介資源銷售的商品或者服務(wù)有關(guān)“經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式……售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息”（甚至包括“用戶評價等信息”、“須經(jīng)依法批準(zhǔn)或備案的產(chǎn)品的文號”）明確為非互聯(lián)網(wǎng)廣告信息，而將這之外涉及“商品詳情”、“商品介紹”、“商品描述”信息界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，這一“二分法”與《廣告法》第八條關(guān)于“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白”的規(guī)定，是什么邏輯關(guān)系，是否符合《廣告法》關(guān)于“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”精神，是否符合行業(yè)慣例、市場規(guī)則，是否便于執(zhí)法人員掌握，很值得探討。

另外，搜索引擎有償推廣服務(wù)是否屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告，在理論、實踐中一直存在爭議。司法實踐中，有被裁判為廣告的，有被裁判為付費技術(shù)服務(wù)的。對此，廣告行業(yè)主管部門曾在2013年時談到，“無論司法機關(guān)做出怎樣的認(rèn)定，從執(zhí)法機關(guān)角度來講，總的原則是，只要是違法就要受《廣告法》的規(guī)范管理……”該表述似有先入為主的意味，且因果關(guān)系不明。

從廣告的屬性講，互聯(lián)網(wǎng)廣告英譯為Net AD或Internet AD，但不能簡單理解為“網(wǎng)絡(luò)”+“廣告”。以搜索推廣為例，它是由計算機系統(tǒng)根據(jù)一套復(fù)雜算法，綜合推廣網(wǎng)站的質(zhì)量度、出價高低等因素計算而出，技術(shù)性、信息檢索服務(wù)特征十分明顯，并非是互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)廣告信息這么簡單。好比“互聯(lián)網(wǎng)+”，并非各行業(yè)領(lǐng)域的簡單互聯(lián)網(wǎng)化，不是“+互聯(lián)網(wǎng)”，而是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和創(chuàng)新要素的經(jīng)濟社會發(fā)展新形態(tài)。

最近，國務(wù)院發(fā)布的加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域侵權(quán)假冒行為的治理意見（國辦發(fā)〔2015〕77號），對提供付費搜索服務(wù)網(wǎng)站的明確表述正是“提供商品競價排名搜索服務(wù)的網(wǎng)站”。

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展、新應(yīng)用更迭日益加速，尤其是新《廣告法》對廣告、商業(yè)廣告無法作出指引性規(guī)定的情況下，對互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)無論是單一列舉，還是“概括+列舉”，都容易造成疏漏，引起認(rèn)識上和執(zhí)法上的偏差。

因此，建議主管部門合理界定互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)，采取宜粗不宜細原則。應(yīng)深化調(diào)查研究，廣泛征求、認(rèn)真吸納各方意見，慎重進行制度設(shè)計，尤其對一些涉及互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)運營機制的表述和部分概念，需慎之又慎，以免立法缺乏前瞻性和包容性，有失科學(xué)性合理性。對在實踐發(fā)展中需納入監(jiān)管的互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)態(tài)，可參照工信部依據(jù)《電信條例》、根據(jù)實際需要調(diào)整發(fā)布《電信業(yè)務(wù)分類目錄》的做法，不定期進行調(diào)整公布。

監(jiān)管邊界

2015年國務(wù)院發(fā)布的“積極推進‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動指導(dǎo)意見”明確提出，要順應(yīng)世界“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展趨勢，堅持改革創(chuàng)新和市場需求導(dǎo)向，突出企業(yè)主體作用，大力拓展互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟社會各領(lǐng)域融合的廣度和深度;著力做大增量，培育新興業(yè)態(tài)，打造新的增長點等。誠如國家工商總局張茅局長所言，“廣告業(yè)是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，是引導(dǎo)消費、擴大內(nèi)需、拉動經(jīng)濟增長的重要力量。”互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)正是積極落實國家“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，打造新的經(jīng)濟增長點的重要典型。

實際上，作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的重要收入來源，互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場競爭已經(jīng)非常充分并不斷加劇激烈化。而互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)既要按照“營改增”后的稅制繳納增值稅，又要按照國家政策交納文化事業(yè)建設(shè)費，負(fù)擔(dān)不可謂不重。此外，互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)還是具有文化創(chuàng)意屬性的行業(yè)。2014年國務(wù)院發(fā)布推進文化創(chuàng)意和設(shè)計服務(wù)與相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見（國發(fā)〔2014〕10號），明確提出著力推進廣告服務(wù)等文化創(chuàng)意和設(shè)計服務(wù)與裝備制造業(yè)、消費品工業(yè)等重點領(lǐng)域融合發(fā)展。2014年北京市發(fā)布文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)提升規(guī)劃（2014-2020年），明確提出推動網(wǎng)絡(luò)廣告、移動媒體廣告和社交媒體廣告等新型廣告形式健康有序發(fā)展，努力提升廣告設(shè)計、創(chuàng)意策劃、媒介投放、效果評估、產(chǎn)品展示等產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)鍵環(huán)節(jié)的發(fā)展水平。

因此，建議對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的監(jiān)管采取更為審慎的方式，在“史上最嚴(yán)廣告法”已施行并發(fā)揮重要作用的情況下，適當(dāng)?shù)O(jiān)管色彩，處理好行業(yè)發(fā)展與市場監(jiān)管的關(guān)系。

國內(nèi)外實踐證明，嚴(yán)苛的法律手段未必是唯一選項，技術(shù)手段、行業(yè)自律也是重要方式。

英國施行Interception Modernisation Programme（現(xiàn)代攔截計劃），就是通過技術(shù)手段對互聯(lián)網(wǎng)廣告實行監(jiān)管。美國廣告行業(yè)自律非常發(fā)達，可以說是自律主導(dǎo)型管理模式的代表。美國廣告業(yè)設(shè)立了眾多自律機構(gòu)，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者共同參加的自律組織，也包括其各自加入的自律機構(gòu)，這些自律機構(gòu)制定了大量自律規(guī)則，發(fā)揮了重要作用。加拿大的廣告管理主要依靠發(fā)達的行業(yè)自律，廣告業(yè)自身形成了專門系統(tǒng)的自律體系和組織網(wǎng)絡(luò)。

實際上，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在行業(yè)自律方面已作出了積極探索，社會效果良好。例如，2015年10月，百度等六家互聯(lián)網(wǎng)公司共同發(fā)出《關(guān)于“清朗網(wǎng)絡(luò)空間，文明網(wǎng)絡(luò)行為”的聯(lián)合倡議》，呼吁互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者努力為構(gòu)建清朗網(wǎng)絡(luò)空間做出貢獻。

新《廣告法》規(guī)定，“廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，制定行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律，促進行業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)會員依法從事廣告活動，推動廣告行業(yè)誠信建設(shè)促進社會組織加強自身建設(shè)?！苯ㄗh相關(guān)主管部門細化該規(guī)定，出臺對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)組織務(wù)實有效的扶持推動措施，彌補行政監(jiān)管力量不足的短板。同時，加強大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等新信息技術(shù)的研發(fā)應(yīng)用。

怎樣審核監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)廣告在審核監(jiān)管上天然有難度。新《廣告法》規(guī)定：“廣告主對廣告內(nèi)容真實性負(fù)責(zé);廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者對所發(fā)布的廣告內(nèi)容負(fù)有審查責(zé)任……廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”這些行為規(guī)范在傳統(tǒng)廣告領(lǐng)域易于操作，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域則無法簡單實行“拿來主義”，這主要是由互聯(lián)網(wǎng)信息制作、發(fā)布、傳播的根本特點決定的。

據(jù)初步統(tǒng)計，一些廣告主每日向互聯(lián)網(wǎng)廣告推廣系統(tǒng)發(fā)送物料量達4500萬次，存量已積累到30.4億，每小時約有近25%的廣告主更新物料。

據(jù)專家分析，以目前主流的程序化交易廣告系統(tǒng)為例，廣告主從開始競價到完成投放的一系列過程僅需100毫秒，全部依托機器完成。不同的人打開同一網(wǎng)頁看到的是不同的廣告內(nèi)容，即使是同一人在不同時間段打開同一網(wǎng)頁看到的很可能也是不同的廣告。

微信、微博等自媒體平臺上的消息無處不在、隨時發(fā)布、不斷增長，也可隨時修改刪除。面對海量信息，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和發(fā)布者有心也無力承擔(dān)傳統(tǒng)廣告媒體的逐條、人工審核責(zé)任，使得傳統(tǒng)監(jiān)管模式只能是“事后的、被動的、隨機的”。

互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法第十條直接沿用了上述內(nèi)容審核規(guī)定，第十五條規(guī)定了“鼓勵支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者創(chuàng)新經(jīng)營模式，提升服務(wù)水平，推動互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展”這一少有的鼓勵性條款，同時又規(guī)定如違反相關(guān)規(guī)定，即便《廣告法》和其他法律法規(guī)沒有具體規(guī)定，也要予以行政處罰。如此“糾結(jié)”、“矛盾”，行政監(jiān)管之難可見一斑。

從審核監(jiān)管力量上看，新《廣告法》規(guī)定，縣級以上工商行政管理部門主管廣告監(jiān)督管理工作，有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。但實踐中，各地工商管理部門對傳統(tǒng)廣告的管理都應(yīng)接不暇，對數(shù)量大、來源復(fù)雜、互動性強、管理權(quán)限不明的互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管更加力不從心。

從審核監(jiān)管手段上看，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)滅失快、固定難，技術(shù)手段難以實時全面，調(diào)查取證成本高，取證標(biāo)準(zhǔn)不明確，都影響到主管部門取證的準(zhǔn)確性和效率。同時新《廣告法》規(guī)定，任何單位或者個人有權(quán)向工商行政管理部門投訴、舉報違反《廣告法》行為，主管部門必須7個工作日內(nèi)處理并告知，這無疑給主管部門帶來很大的監(jiān)管壓力。

與此同時，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)認(rèn)真落實內(nèi)部審核責(zé)任，通過建立專職隊伍解決違規(guī)信息清理，搭建風(fēng)險防控機制，運用技術(shù)手段監(jiān)控、攔截、過濾有害廣告信息，盡到了合理注意義務(wù)。

因此，建議采用科學(xué)合理的互聯(lián)網(wǎng)廣告審核監(jiān)管模式。

新《廣告法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

在《消費者權(quán)益保護法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)中也有類似規(guī)定?！巴ㄖ?刪除”、“自查+處理”的方式應(yīng)成為互聯(lián)網(wǎng)廣告審核的基本模式。

總之，互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)不僅是國民經(jīng)濟發(fā)展的重要支柱之一，也是深化落實國家“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的重要領(lǐng)域，面對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)發(fā)展過程中暴露出的問題和監(jiān)管難點，需要各方拿出智慧共同努力，合力打造一個良好的互聯(lián)網(wǎng)廣告生態(tài)。