電子商務(wù)立法路徑

2013年底，由全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委牽頭，正式啟動(dòng)了《電子商務(wù)法》的立法工作。

圍繞這一立法，專門的領(lǐng)導(dǎo)小組與工作小組成立。到目前為止，圍繞《電子商務(wù)法》立法的各項(xiàng)前期準(zhǔn)備工作已經(jīng)取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

通過行業(yè)調(diào)研，電子商務(wù)發(fā)展中涉及的主要問題被清晰地歸納出來。以此為基礎(chǔ)，《電子商務(wù)法》立法大綱的草擬、交流和集中討論等工作基本完成。

在2014年4月的杭州會(huì)議、2015年11月的南京會(huì)議上，各界人士就電子商務(wù)立法相關(guān)的一些重要問題逐漸形成共識(shí)。

根據(jù)目前的規(guī)劃，在2015年底，將形成一個(gè)最終的《電子商務(wù)法》正式草案。這一草案爭(zhēng)取在2016年上半年進(jìn)入審議階段。根據(jù)比較樂觀的估計(jì)，在2017年，《電子商務(wù)法》有望獲得正式通過?？偟膩碚f，《電子商務(wù)法》的起草工作，按照預(yù)定的計(jì)劃，正處于有條不紊的推進(jìn)之中。

規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的“憲章”

按照以往通常做法，類似于《電子商務(wù)法》之類的法律起草，往往由國(guó)務(wù)院相應(yīng)的部委，例如工信部、商務(wù)部或國(guó)家工商總局之類的單位，來負(fù)責(zé)牽頭組織實(shí)施。但這一次卻直接由全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委來負(fù)責(zé)牽頭起草。

之所以采取這樣的組織架構(gòu)，一方面是因?yàn)殡娮由虅?wù)活動(dòng)涉及的面非常廣，銀行、工商、海關(guān)、稅務(wù)、質(zhì)檢、交通運(yùn)輸?shù)炔块T都與電子商務(wù)活動(dòng)有密切關(guān)系，因此并不適宜由某一個(gè)主管部委來組織起草;另一方面，通過全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委組織起草，將來通過的《電子商務(wù)法》是嚴(yán)格意義上的法律，不是行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章，具有相當(dāng)高的法律效力等級(jí)。通過制定《電子商務(wù)法》，對(duì)到目前為止已經(jīng)頒布的，與電子商務(wù)活動(dòng)相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，可以起到一種整合和統(tǒng)領(lǐng)的作用。以后的部門立法，行業(yè)立規(guī)，必須遵守《電子商務(wù)法》所確定的基本原則和規(guī)范。

從這個(gè)角度看，推動(dòng)電子商務(wù)立法主要?jiǎng)恿Σ⒉辉谟谙嚓P(guān)領(lǐng)域法律規(guī)范供給不足。實(shí)際情況可能恰恰相反。在我國(guó)當(dāng)下，電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，這一事實(shí)本身并不能說明立法的必要性。

在很多時(shí)候，立法對(duì)于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不一定起到推動(dòng)作用。如果立法不能反映產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要和規(guī)律，不具有前瞻性，那么立法越多，反而可能“作繭自縛”，起到負(fù)面的作用。

電子商務(wù)行業(yè)同樣如此。現(xiàn)在電子商務(wù)發(fā)展迅猛，各種新的商業(yè)模式層出不窮，在發(fā)展中也的確遇到一些新問題。這些問題引起了各個(gè)相關(guān)主管部門的關(guān)注。于是各部門紛紛出臺(tái)各種規(guī)章和管理措施，相應(yīng)的各種監(jiān)管、準(zhǔn)入、處罰措施也紛至沓來。這些管理措施無不打著促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的旗號(hào)，但思路和方法卻往往陳舊、生硬而且機(jī)械。

例如，交通部試圖推出的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》，就受到廣泛批評(píng)。這一文件根本沒有認(rèn)識(shí)到分享經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)，在監(jiān)管思路上因循守舊，實(shí)施效果必然是扼殺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有益的商業(yè)創(chuàng)新。類似的管制措施在跨境電商、互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域同樣大量存在。

這些正在迅速涌現(xiàn)且政出多門的管制措施，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，很可能傷害中國(guó)電子商務(wù)的健康發(fā)展。在這樣的背景下，電子商務(wù)立法的一個(gè)重要目標(biāo)就是，基于具有前瞻性的、更加適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的立法指導(dǎo)思想，為電子商務(wù)領(lǐng)域的立法立規(guī)定下基調(diào)，確定一個(gè)妥當(dāng)?shù)闹贫瓤蚣?，從而能夠真正做到促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。

這種考慮決定了《電子商務(wù)法》的立法定位。這一法律必須對(duì)電子商務(wù)中的核心問題給出答案，因此這一法律不應(yīng)該表現(xiàn)為一部宏觀的電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法。《電子商務(wù)法》要能夠?qū)嶋H地發(fā)揮作用，就一定要有實(shí)質(zhì)性的行為規(guī)范和裁判規(guī)范，而不能成為一個(gè)只具有政策顯示意義的促進(jìn)法。就此而言，《電子商務(wù)法》應(yīng)該是綜合性立法，是電子商務(wù)一般法，并且是具有較高的法律效力等級(jí)的電子商務(wù)活動(dòng)基本法律，是規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的“基本憲章”。

有所為有所不為

立法工作的第一步就是界定相關(guān)法律的調(diào)整范圍，這也是《電子商務(wù)法》立法研究和討論中最受關(guān)注的問題。基于充分的討論，各界普遍認(rèn)為電子商務(wù)立法應(yīng)該圍繞電子商務(wù)活動(dòng)的整個(gè)流程來展開和確定其調(diào)整范圍。這樣既可以抓住立法的重點(diǎn)，同時(shí)又避免面面俱到，貪大求全，以至于在預(yù)定的時(shí)間內(nèi)完成立法工作。

《電子商務(wù)法》將包括這樣幾部分內(nèi)容：首先是總則部分。主要是一般規(guī)定，涉及立法目的、適用范圍以及《電子商務(wù)法》的立法原則。然后規(guī)定電子商務(wù)主體，主要包括電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者以及特殊經(jīng)營(yíng)者，也就是電子商務(wù)第三方交易平臺(tái)。

電子商務(wù)主體部分需要處理的核心問題是，在網(wǎng)上從事電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體，其身份如何界定，是否應(yīng)該建立特殊的主體管理制度，比如說要求領(lǐng)取電子商務(wù)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，抑或只需要建立電子商務(wù)主體信息備案登記制度。關(guān)于特殊的電商主體，主要是指電子商務(wù)第三方交易平臺(tái)。在這里需要對(duì)其市場(chǎng)準(zhǔn)入，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的退出機(jī)制，主要的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等作出規(guī)定。

接下來規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易及其服務(wù)，也就是通常所說的電子商務(wù)活動(dòng)。這一部分圍繞電子交易活動(dòng)展開，涉及電子交易合同的締結(jié)、履行，履行包括支付環(huán)節(jié)與物流環(huán)節(jié)。接下來涉及電子商務(wù)中的特殊問題，規(guī)定一系列的制度保障，包括消費(fèi)者保護(hù)、市場(chǎng)秩序與公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境塑造、信息安全和個(gè)人信息保護(hù)問題，以及網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)議解決機(jī)制問題。這些制度主要服務(wù)于建立一個(gè)可信、公平和高效的電子商務(wù)交易環(huán)境。

然后規(guī)定跨境電商問題;再接下來的內(nèi)容是關(guān)于電子商務(wù)活動(dòng)的監(jiān)管體制問題;最后是關(guān)于法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。以上就是擬議中的《電子商務(wù)法》在內(nèi)容上的幾大主要板塊。

有所為，也就意味著有所不為。上述《電子商務(wù)法》所涉及的內(nèi)容，意味著目前暫時(shí)不考慮將有些內(nèi)容納入。

立法大綱沒有專門涉及互聯(lián)網(wǎng)金融的問題。之所以不涉及，是考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融主要是一種金融活動(dòng)，涉及國(guó)家金融監(jiān)管體制問題，與《電子商務(wù)法》所要調(diào)整的圍繞物品和服務(wù)的交易活動(dòng)，有顯著差別，不宜在《電子商務(wù)法》中進(jìn)行規(guī)定。

關(guān)于電子商務(wù)活動(dòng)中的稅收問題，考慮到稅收法定主義原則，國(guó)家基本稅收制度的確定，應(yīng)該由稅收方面的基本法律來明確規(guī)定。電子商務(wù)活動(dòng)中的稅收問題，適用國(guó)家稅法的相關(guān)規(guī)定即可。即使《電子商務(wù)法》當(dāng)中對(duì)涉稅問題有所涉及，也只可能是表態(tài)性質(zhì)的，意義不大。另外還需要考慮的是，稅收問題具有很強(qiáng)的政策性，針對(duì)特定行業(yè)、特定活動(dòng)是否征稅，以何種稅率征稅，對(duì)何種環(huán)節(jié)征稅，這些具體規(guī)定并不適宜在《電子商務(wù)法》中去專門涉及。

總的來說，關(guān)于《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍，目前所選取的是一個(gè)比較中觀的維度，沒有試圖把與電子商務(wù)有關(guān)的所有的問題都納入。這樣處理可以做到重點(diǎn)突出，更加有針對(duì)性。

“《電子商務(wù)法》+”

界定《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍，還需要面對(duì)另外一個(gè)重要問題，也就是這一法律的內(nèi)容，如何與其他相關(guān)法律進(jìn)行協(xié)調(diào)和對(duì)接?！峨娮由虅?wù)法》當(dāng)中的很多規(guī)定，例如電子合同，它所涉及的絕大多數(shù)問題，1999年《合同法》都有明確具體的規(guī)定?！峨娮由虅?wù)法》試圖規(guī)定的第三方平臺(tái)責(zé)任，2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》也有規(guī)定可以適用。如果把電子商務(wù)第三方交易平臺(tái)看作是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，那么該法律第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任就可以直接適用。關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)，是《電子商務(wù)法》要涉及的重要內(nèi)容，但是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的最近一次修訂，最主要的內(nèi)容就是強(qiáng)化了關(guān)于電子商務(wù)環(huán)境下的消費(fèi)者保護(hù)。關(guān)于七天無理由退貨的規(guī)定等新納入的規(guī)定，主要適用于電子商務(wù)環(huán)境。面對(duì)這些內(nèi)容上的交叉與重疊，《電子商務(wù)法》應(yīng)該如何處理與這些相關(guān)法律的關(guān)系呢？

首先，如果其他法律有成熟的，而且也是合適的規(guī)定，那么《電子商務(wù)法》就不過多地去涉及，而是充分尊重現(xiàn)狀?！峨娮雍灻ā肪褪沁@樣的一個(gè)典型例子。對(duì)于電子商務(wù)活動(dòng)的開展來說，這部法律非常重要。這部法律在2004年就已經(jīng)頒布，整體而言立法質(zhì)量不錯(cuò)，仍然大體上能夠適應(yīng)當(dāng)下的需要。就此而言，《電子商務(wù)法》對(duì)電子簽名問題就不會(huì)專門涉及。

其次，如果《電子商務(wù)法》處理的問題與其他法律存在交叉，例如電子合同的訂立問題，《合同法》本身已經(jīng)有規(guī)定，也沒有必要在《電子商務(wù)法》中間把與合同訂立的相關(guān)問題，都重新規(guī)定一次。在這種情況下只需要特別關(guān)注電子商務(wù)環(huán)境里，在合同訂立過程中會(huì)產(chǎn)生的特殊問題。對(duì)于這類問題，《電子商務(wù)法》可以作出一些有針對(duì)性的特別規(guī)定?？偟膩碚f，對(duì)于這類，由于特殊的電子商務(wù)環(huán)境所引發(fā)的傳統(tǒng)法律需要面對(duì)的新問題，可以采用“《電子商務(wù)法》+”的思路，在立法中有針對(duì)性地給出一些新的規(guī)范即可。

再次，有些問題，雖然可能在將來會(huì)建立比較完善和統(tǒng)一的法律制度，但相關(guān)制度的出臺(tái)，很可能需要較長(zhǎng)的時(shí)間，而現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活對(duì)相關(guān)制度規(guī)則的需求，又比較迫切，因此應(yīng)當(dāng)利用《電子商務(wù)法》的立法契機(jī)，予以完善和推進(jìn)。例如，電子商務(wù)環(huán)境下個(gè)人信息保護(hù)問題，應(yīng)該在《電子商務(wù)法》中有明確和具體規(guī)定。正是在電子商務(wù)活動(dòng)中，個(gè)人信息保護(hù)問題最敏感、最突出。關(guān)于《個(gè)人信息保護(hù)法》，雖然有立法規(guī)劃，學(xué)者們也一直在呼吁，但距離進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的立法階段，似乎還有些距離，因此完全可以利用《電子商務(wù)法》立法契機(jī)，把個(gè)人信息保護(hù)所涉及的主要問題予以解決，而不要把這個(gè)問題留待一個(gè)遙遠(yuǎn)的未來。如果能夠在《電子商務(wù)法》中針對(duì)電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)問題作出相對(duì)明確具體的規(guī)定，那么在將來制定《個(gè)人信息保護(hù)法》的時(shí)候，也就具有了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和前提?！峨娮由虅?wù)法》中關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定在實(shí)施過程中遇到的問題和積累的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于未來的立法也是很有幫助的。

最后，法律與一些重要的行政法規(guī)和部門規(guī)章的關(guān)系如何處理。商務(wù)部、工商總局關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易都頒布了一些規(guī)范性文件。例如國(guó)家工商總局2014年頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》就對(duì)網(wǎng)絡(luò)商品交易作出了相當(dāng)明確具體的規(guī)定。電子商務(wù)立法中應(yīng)該如何對(duì)待這些規(guī)范性的文件，尤其是大量的部門規(guī)章？

可以考慮采取幾個(gè)步驟：一是整理，二是評(píng)估，三是吸納。首先通過《電子商務(wù)法》的立法調(diào)查和研討活動(dòng)，對(duì)于各政府部門頒布的涉及電子商務(wù)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行整理，摸底排查;第二步是評(píng)估相關(guān)規(guī)定的妥當(dāng)性。經(jīng)過評(píng)估，如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)的規(guī)定，具有內(nèi)在的合理性，就完全可以吸納到《電子商務(wù)法》當(dāng)中來，使之上升為正式的、具有更高法律效力的法律條文。在目前的草案文本中，關(guān)于電子交易的一些規(guī)則，就吸收了不少部門規(guī)章的成果，這是可行的思路。

第三方平臺(tái)權(quán)責(zé)是立法難點(diǎn)

《電子商務(wù)法》立法中，有幾個(gè)問題受到高度關(guān)注。關(guān)于平臺(tái)法律責(zé)任的問題在其中最受關(guān)注。為了尋求解決這一問題的思路，北京大學(xué)課題組受托進(jìn)行了調(diào)研，形成了專題的調(diào)研報(bào)告。

關(guān)于這一問題，可行的思路是一種類型化的解決辦法。從原則上來說，并不否認(rèn)私人自治原則在這一問題上能夠發(fā)揮的作用。處理電子商務(wù)從業(yè)者與平臺(tái)運(yùn)行者，以及服務(wù)或者商品購(gòu)買者、物流服務(wù)提供者、支付服務(wù)提供者之間的關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的自主約定。對(duì)于規(guī)定此類約定的格式條款，通過格式條款規(guī)制制度予以調(diào)控。

對(duì)于在平臺(tái)上發(fā)生的侵犯第三方合法權(quán)益導(dǎo)致?lián)p害的責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該基于交易平臺(tái)在電子商務(wù)活動(dòng)交易當(dāng)中扮演的不同角色，設(shè)置不同的責(zé)任類型。

如果交易平臺(tái)是純粹的提供信息中介服務(wù)，那么這個(gè)時(shí)候可以類推適用中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所確定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)上的“避風(fēng)港規(guī)則”。也就是說對(duì)于在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的侵權(quán)情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是在得到相關(guān)方關(guān)于侵權(quán)事實(shí)之存在的通知之后，才承擔(dān)刪除網(wǎng)頁、產(chǎn)品下架、斷開鏈接等義務(wù)。履行了此等義務(wù)之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以免責(zé)。如果不履行此等義務(wù)，對(duì)于后續(xù)的擴(kuò)大損失部分，應(yīng)該與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。避風(fēng)港規(guī)則雖然起源上主要適用于著作權(quán)的保護(hù)，但這個(gè)規(guī)則大體上能夠體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本邏輯依據(jù)，因此也能夠適用于其他情形，但具體適用的條件，當(dāng)然需要根據(jù)被侵犯的權(quán)利類型進(jìn)行調(diào)整。《電子商務(wù)法》在這一點(diǎn)上不可能制定非常詳細(xì)的規(guī)則，具體的認(rèn)定只可能留待司法程序中法官的個(gè)案裁判。

關(guān)于平臺(tái)商的事先審查和防控義務(wù)，原則上仍然可以援用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款所確定的規(guī)則，但應(yīng)該明確將“應(yīng)當(dāng)知道”納入其范圍。雖然平臺(tái)企業(yè)主張這種事先的審查和防控義務(wù)很難落實(shí)，但不能否認(rèn)的是，根據(jù)民法上的獲益與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)相一致的原則，平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者對(duì)于發(fā)生在平臺(tái)上的侵權(quán)行為，應(yīng)該承擔(dān)一定的防控義務(wù)。平臺(tái)商對(duì)于其能夠以合理的成本，來預(yù)見和防控的侵權(quán)行為后果，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這么做既具有立法政策上的合理性，也具有經(jīng)濟(jì)合理性。至于說具體到什么情況下應(yīng)該認(rèn)為平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為的存在，同樣應(yīng)該由法院根據(jù)個(gè)案的具體情況來認(rèn)定，法律上不可能給出詳細(xì)的規(guī)則。相應(yīng)的侵權(quán)行為是否發(fā)生過、侵權(quán)行為發(fā)生的統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的概率，以及相關(guān)交易活動(dòng)的異常性特征等等，都可以成為考慮因素。

如果平臺(tái)不局限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是參與對(duì)特定的產(chǎn)品或者服務(wù)的推薦，那么就具有了廣告發(fā)布者的角色。在這種情況下，不能適用避風(fēng)港規(guī)則，而是必須根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果平臺(tái)深度參與相關(guān)的交易，則應(yīng)該視為當(dāng)事人一方，從而直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

上述思路，可以歸結(jié)為一種類型化的調(diào)整思路，基于交易平臺(tái)在電子商務(wù)交易中發(fā)揮的不同功能，確定不同的法律責(zé)任承擔(dān)。

但關(guān)于平臺(tái)責(zé)任問題，還需要建立一個(gè)綜合性的解決思路，簡(jiǎn)單地借助于責(zé)任劃分的方法并不是一個(gè)特別完善的解決這個(gè)問題的思路。從平臺(tái)的角度來講，可以考慮收取相應(yīng)的責(zé)任保證金（當(dāng)然要確保用戶的資金收益權(quán)，不能無償占用這筆資金），甚至可以通過購(gòu)買相應(yīng)的責(zé)任保險(xiǎn)來分散相應(yīng)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。另外平臺(tái)也要建立完善的侵權(quán)預(yù)警機(jī)制，借助大數(shù)據(jù)的分析，來監(jiān)測(cè)可能的侵權(quán)事件。就經(jīng)營(yíng)者來說，可以成立相應(yīng)的商業(yè)聯(lián)盟，通過自我監(jiān)督，來規(guī)范經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。通過這些配套措施，減少乃至杜絕平臺(tái)上發(fā)生侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為，才可能取得真正實(shí)效。如果平臺(tái)表面上打擊相應(yīng)的行為，但暗地里卻縱容相關(guān)的行為，并且以此從中獲利，那么相應(yīng)的法律機(jī)制不可能、也不應(yīng)該給與這種竭澤而漁的發(fā)展思路以法律上的保障。

作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授、電子商務(wù)法起草工作小組成員、北京大學(xué)電子商務(wù)法律與發(fā)展研究基地主任