仲裁：價值重估與體制深改

對于政府，仲裁作為民間自治解決爭議的方式，在不動用納稅人稅收和國家公權(quán)的前提下，利用民間的力量裁斷糾紛，化解矛盾，緩解法院壓力，不但社會成本低廉，而且避免了公權(quán)裁判經(jīng)濟糾紛帶來的責(zé)任和風(fēng)險，在促進社會和諧、經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著訴訟無法替代的作用。

為此，許多國家通過立法賦予仲裁裁決強制執(zhí)行的效力，使之成為一種訴訟制度之外比較普及的解決爭議的法律制度。

隨著經(jīng)濟全球化發(fā)展，特別是《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱紐約公約）得到大多數(shù)國家的接受——目前已有156個國家、地區(qū)加入紐約公約，仲裁成為國際上解決投資貿(mào)易糾紛的主要方式。

在新形勢下如何認識仲裁、發(fā)展仲裁，已不是仲裁行業(yè)內(nèi)部問題，而是關(guān)系深化改革、建設(shè)法治國家、優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)國家全球發(fā)展戰(zhàn)略的大問題。

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《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱《決定》）提出，“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制”，其目的是通過多元化爭議預(yù)防解決機制分流訴訟案件，及時解決矛盾糾紛。

據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，近十年我國民商事案件異軍突起，持續(xù)保持高速增長的態(tài)勢。仲裁既有當(dāng)事人意思自治的優(yōu)勢，又具有法律強制執(zhí)行的效力，在我國誠信意識缺乏、信用機制尚未建立情況下，仲裁在化解民商事糾紛，推廣多元化爭議解決方面發(fā)揮著更為重要的作用。

其一，仲裁可分流訴訟案件。仲裁發(fā)達國家，仲裁、調(diào)解是解決民商事糾紛的重要途徑。如美國有臨時仲裁和機構(gòu)仲裁，在機構(gòu)仲裁中，僅美國仲裁協(xié)會一家機構(gòu)2002年受理仲裁案件23萬多件。而據(jù)國務(wù)院法制辦統(tǒng)計，2014年全國235家仲裁機構(gòu)共受理仲裁案件113660件，雖然與同類訴訟案件相比顯得微不足道——2014年全國法院經(jīng)濟合同案件5068838件，但這也恰恰說明仲裁的作用尚未發(fā)揮，需要通過深化改革釋放潛力。

其二，仲裁員由當(dāng)事人選擇，受當(dāng)事人信賴，仲裁程序符合當(dāng)事人意思自治要求，仲裁結(jié)果更能得到當(dāng)事人認可和履行。案件仲裁后，很少再發(fā)生爭議，既降低了當(dāng)事人解決爭議的成本，又減輕了法院執(zhí)行的壓力。

其三，隨著經(jīng)濟發(fā)展，當(dāng)事人對爭議解決質(zhì)量、效率、專業(yè)化、精細化的要求不斷提高。仲裁員是法律、經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的專家，且時間相對充裕，能很好滿足當(dāng)事人的這些要求。在立法相對滯后，新法律關(guān)系、問題層出不窮情況下，仲裁可憑借其在人才、經(jīng)驗、熟悉國際慣例方面的優(yōu)勢，解決那些前沿、復(fù)雜、尖端的新型案件，為解決同類訴訟案件提供新的思路、經(jīng)驗和教訓(xùn)。

其四，仲裁是由市場配置資源的行業(yè)。為提高競爭力，許多仲裁機構(gòu)積極探索商事調(diào)解、建設(shè)工程爭議評審等爭議解決新服務(wù)模式，從事大量政府部門無法承擔(dān)的多元化爭議解決人才培訓(xùn)、理論研究、學(xué)術(shù)交流和普及推廣工作，為推動多元化爭議解決機制發(fā)展做出了重要貢獻。

促進社會管理創(chuàng)新

仲裁與訴訟不同，當(dāng)事人選擇仲裁必須簽訂仲裁條款。因此，當(dāng)事人在設(shè)計仲裁條款時就要考慮風(fēng)險概率及糾紛解決成本，把爭議當(dāng)成研究、分析的對象著力預(yù)防和控制，因而避免了糾紛和風(fēng)險。

美國仲裁協(xié)會的追蹤調(diào)查表明，一個行業(yè)普遍加入仲裁條款之后，經(jīng)過幾年運行，行業(yè)變得有序，糾紛明顯減少，即便發(fā)生糾紛也容易達成和解。

北京仲裁委員會（下稱北仲）從2010年開始與北京市城建主管部門合作，在建筑工程領(lǐng)域推廣仲裁、調(diào)解。政府搭臺，北仲提供專業(yè)技術(shù)指導(dǎo)，規(guī)范合同，培訓(xùn)人員，經(jīng)過六年努力，行業(yè)合同管理水平明顯提高，合同糾紛大大減少，行業(yè)發(fā)展更加規(guī)范有序，成效十分顯著?？梢灶A(yù)見，該做法若能推而廣之，社會管理水平會有明顯改善。

經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整是經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的保障，發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，提高服務(wù)產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的比重，又是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的重要方面。

中共中央的“十三五”規(guī)劃建議提出，“開展加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)行動，放寬市場準入，促進服務(wù)業(yè)優(yōu)質(zhì)高效發(fā)展?！敝俨?、律師、鑒定、咨詢、旅游等均屬人才密集型現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。仲裁發(fā)展不僅能產(chǎn)生良好的經(jīng)濟效益，成為支柱性產(chǎn)業(yè)，還能夠帶動律師、公證、咨詢、旅游等相關(guān)服務(wù)業(yè)的發(fā)展。

英國2007 年仲裁收入400 億英鎊，英國法律服務(wù)創(chuàng)造的價值甚至超過其傳統(tǒng)的金融服務(wù)價值。在我國，一方面持續(xù)爆發(fā)性增長的糾紛給社會帶來巨大壓力;另一方面，仲裁、調(diào)解等多元爭議解決機制發(fā)展水平很低，遠不能滿足現(xiàn)實需要。鼓勵支持仲裁業(yè)發(fā)展，不僅能將社會壓力轉(zhuǎn)化為社會經(jīng)濟增長的新動力、新途徑，而且能為高端服務(wù)人才創(chuàng)造更多的創(chuàng)業(yè)和就業(yè)機會。

增強國際話語權(quán)

《決定》強調(diào)，“積極參與國際規(guī)則制定，推動依法處理涉外經(jīng)濟、社會事務(wù)，增強我國在國際法律事務(wù)中的話語權(quán)和影響力?！敝泄彩藢梦逯腥珪珗筮M一步提出，“積極參與全球經(jīng)濟治理和公共產(chǎn)品供給，提高我國在全球經(jīng)濟治理中的制度性話語權(quán)”。這反映出中央對外開放理念、戰(zhàn)略的深刻變化。

中國是世界第二大經(jīng)濟體，是全球性國家，國家在規(guī)劃全球經(jīng)濟戰(zhàn)略的同時必須有與之配套的法律戰(zhàn)略;如果中國全球性法律服務(wù)跟不上，就難以產(chǎn)生“國際法律事務(wù)中的話語權(quán)和影響力”，就無法掌握經(jīng)濟主權(quán)。提高中國參與國際法律事務(wù)能力已不是簡單的經(jīng)濟行為而是政治行為。

國際性法律事務(wù)主要包括兩個方面：一是規(guī)則制定，二是爭議解決。今天的國際商業(yè)秩序不是靠簡單幾個國際公法，而是靠滲透到整個商業(yè)貿(mào)易日?；顒永锏纳虡I(yè)規(guī)則。

商業(yè)規(guī)則是全球經(jīng)濟治理中最重要、最高級的“公共產(chǎn)品”。美國在國際事務(wù)中的強勢地位，基于國際普遍接受其制定推銷的商業(yè)規(guī)則。美國在全球金融市場中推銷的產(chǎn)品只有一個，那就是法律規(guī)則、法律服務(wù)模式。

商業(yè)規(guī)則不是靠國家立法者制定，而是由商務(wù)律師在國際法律服務(wù)和商事糾紛解決中逐步形成。能夠設(shè)計商業(yè)規(guī)則的人都是國際頂尖的商業(yè)律師。美國政府憑借其有全球化服務(wù)能力、頂尖的商業(yè)律師，設(shè)計極其復(fù)雜而精致的規(guī)則體系，通過國際談判強加給其他國家，要求其他國家接受其投資等商業(yè)活動的同時，接受美國的法律體系和法律服務(wù)。這不僅大大提高了美國話語權(quán)和國際影響力，還為其高端法律服務(wù)人才的發(fā)展、提高創(chuàng)造了更多的機會。

仲裁沒有地域管轄、不受國家司法主權(quán)限制，當(dāng)事人可在世界范圍內(nèi)自主選擇仲裁地、仲裁機構(gòu)和仲裁員。而仲裁好壞取決于仲裁員，哪個國家擁有眾多世界一流仲裁員、仲裁機構(gòu)，形成國際仲裁中心，哪個國家就能吸引全球最多的優(yōu)質(zhì)案源，擁有解釋規(guī)則，決定國際商事爭議是非曲直的主導(dǎo)權(quán)。不僅如此，在當(dāng)事人沒有明確約定情況下，仲裁地在哪個國家，仲裁程序就適用哪個國家的法律。英國憑借其仲裁實力和優(yōu)勢地位將司法管轄權(quán)延伸至國際更大的范圍。

因此，無論是規(guī)則制定還是爭議解決關(guān)鍵靠人才。中國是國際貨物貿(mào)易第一大國和對外投資第二大國，每年都產(chǎn)生大量的國際投資和貿(mào)易糾紛，由于高端法律服務(wù)人才匱乏，全球法律服務(wù)跟不上，付出慘痛代價和損失。這一狀況如不盡快扭轉(zhuǎn)，改革開放創(chuàng)造的紅利會在這個缺口中白白流失掉。

發(fā)展仲裁是解決人才短板的有效途徑。首先，“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗”。優(yōu)秀的仲裁員、商務(wù)律師不僅要專業(yè)精湛、學(xué)識淵博，更要有豐富的實踐經(jīng)驗、辦案技巧和能力。這就需要有辦理國際仲裁案件的機會。

由于國際仲裁是高端法律服務(wù)，專業(yè)門檻高。中國人進入這個門檻需要付出大量時間、精力和金錢。而且，即使進入，由于缺乏經(jīng)驗，也很難得到當(dāng)事人選定、仲裁機構(gòu)指定的機會。如果國內(nèi)能出現(xiàn)若干具有國際信譽的仲裁機構(gòu)，形成區(qū)域、甚至國際仲裁中心，就可以吸引一批優(yōu)質(zhì)案源，起碼能將涉及中國企業(yè)的國際仲裁案件吸引到國內(nèi)解決。這不僅可有效地維護我國經(jīng)濟利益和安全，而且能為國內(nèi)仲裁員、商業(yè)律師提供寶貴的實踐機會。

通過這些機會，中國優(yōu)秀的法律人才不僅可深入了解商業(yè)規(guī)則的精髓和實際運作，還可與國際知名仲裁員、律師同臺切磋，從而迅速提高。

其次，仲裁的專業(yè)性、實務(wù)性及不斷發(fā)展變化的特點，對仲裁培訓(xùn)工作提出很高的要求。目前，高校、政府培訓(xùn)部門很難滿足這種要求。實際上大部分的培訓(xùn)交流是由仲裁機構(gòu)來承擔(dān)。目前，我國仲裁員有五六萬，代理仲裁業(yè)務(wù)的律師則更多，沒有各地仲裁機構(gòu)在培訓(xùn)上的努力，這些人的培訓(xùn)很難完成。

其三，國際仲裁與商業(yè)律師密不可分。國際仲裁中心、國際知名仲裁機構(gòu)所在地也是國際知名律所、跨國律所的聚集地。長期以來，中國有大批法律院校學(xué)生出國留學(xué)，有的學(xué)成后留在西方律師事務(wù)所工作，成為處理中國業(yè)務(wù)的骨干，形成西方律所中的“隱匿的中國法律軍團”。這些人熟悉國際商業(yè)規(guī)則、慣例，又有很強的實戰(zhàn)經(jīng)驗和能力，是國內(nèi)急需的人才。如果國內(nèi)仲裁真正發(fā)展起來，加之如果國家有鼓勵商務(wù)律師發(fā)展的政策，相信他們中很多人愿意回國創(chuàng)業(yè)和發(fā)展。

機構(gòu)行政化問題突出

中國《仲裁法》已實施20年，現(xiàn)在提發(fā)展仲裁不是政府加大仲裁投入而是要簡政放權(quán)，以促進仲裁發(fā)展為導(dǎo)向解決制約仲裁發(fā)展的體制、機制問題。

這些問題主要是：其一，仲裁機構(gòu)法人定位不清，政策不配套，機構(gòu)行政化問題突出。全國仲裁機構(gòu)多被定性為事業(yè)單位。

雖然《仲裁法》規(guī)定“仲裁委員會不是行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有任何隸屬關(guān)系”，但是，實際上仍有一批仲裁機構(gòu)被定性為行政事業(yè)單位，實行參公管理。在公益類仲裁機構(gòu)中，也存在委員會成員官員比例過高，行政部門對機構(gòu)干預(yù)過多的現(xiàn)象，少數(shù)地方存在行政部門與仲裁機構(gòu)合署辦公，一套人馬兩塊牌子，行政部門向機構(gòu)安插人員、侵占機構(gòu)利益情況。

二是，事業(yè)單位實行的收支兩條線及預(yù)算編制管理制度，嚴重束縛機構(gòu)發(fā)展，導(dǎo)致機構(gòu)管理體制僵化，人才流失，機構(gòu)的獨立性、中立性廣受質(zhì)疑。

三是，事業(yè)單位分類改革使一批發(fā)展好的仲裁機構(gòu)面臨新的困境。

根據(jù)中央《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，現(xiàn)有事業(yè)單位將按社會功能劃分為承擔(dān)行政職能、從事公益服務(wù)和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動三大類別。

從事公益服務(wù)的事業(yè)單位“不能或不宜由市場配置資源”的劃入公益一類，可“部分由市場配置資源”的劃入公益二類。仲裁屬于“可由市場配置資源”的競爭性行業(yè)，劃入“公益類”事業(yè)單位，就要實行嚴格的預(yù)算編制管理，這對那些已經(jīng)實行事業(yè)單位企業(yè)化管理改革、發(fā)展勢頭良好的仲裁機構(gòu)來說，是走回頭路。而轉(zhuǎn)企就要按國有企業(yè)管理，不僅要納稅還要上繳利潤。這兩種方式都不能很好適應(yīng)仲裁機構(gòu)獨立、公正、公益特點和運行規(guī)則，都不利于仲裁業(yè)健康發(fā)展，損害我國仲裁的國際競爭力。

四是，仲裁機構(gòu)稅負過重，實行“企業(yè)化管理”的仲裁機構(gòu)一直按企業(yè)標(biāo)準納稅，并且是重復(fù)納稅——仲裁員報酬不僅交個人調(diào)節(jié)稅還要與機構(gòu)其他收入一起繳納營業(yè)稅等。

五是，仲裁收費科目設(shè)置不夠合理，且全國實行統(tǒng)一標(biāo)準，不適應(yīng)仲裁服務(wù)競爭性的特點。

亟須全面深化仲裁改革

前述問題的存在其實是體制改革不深入、不配套、不到位引起的，必須進一步全面深化仲裁體制改革。

首先，改變政府部門對仲裁機構(gòu)實行的收支兩條線及嚴格預(yù)算管理制度，改變仲裁機構(gòu)內(nèi)部僵化的運行管理機制。在事業(yè)單位分類改革中，允許各地探討不同管理模式。對已經(jīng)自收自支、實現(xiàn)“企業(yè)化”管理的仲裁機構(gòu)，在沒有更利其發(fā)展管理模式下，允許其繼續(xù)按原管理模式運行，不能再走“回頭路”。

建議在民法典編纂時，立法部門參考國際經(jīng)驗，設(shè)計符合仲裁機構(gòu)特質(zhì)的法人類型，徹底解決仲裁機構(gòu)法人定位不清問題。

其次，清理整頓黨政機關(guān)干部在仲裁機構(gòu)中兼職、政府部門與仲裁機構(gòu)合署辦公，以及行政部門侵占機構(gòu)利益的現(xiàn)象，保障仲裁機構(gòu)獨立仲裁。

其三，清理相關(guān)行政審批事項，修改不符合簡政放權(quán)改革方向的部門規(guī)章、制度和政策，擴大仲裁機構(gòu)自主權(quán)，包括機構(gòu)收費、人員聘用、物資采購、薪酬分配以及對外交流等方面的自主權(quán)。有能力參與國際仲裁市場競爭的仲裁機構(gòu)，應(yīng)允許其使用國際仲裁中心、國際仲裁院等國際化的名稱，提升機構(gòu)的競爭力。

其四，推動仲裁機構(gòu)建立協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的治理結(jié)構(gòu)，探索符合仲裁機構(gòu)高層管理者特點的管理方式、選聘和退出機制。深化機構(gòu)內(nèi)部管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的制度改革。

其五，國家對仲裁給以政策支持，稅收上盡快解決仲裁員報酬重復(fù)納稅問題，并作為現(xiàn)代高端服務(wù)業(yè)給以稅收優(yōu)惠待遇。同時，政府在對外投資、對外貿(mào)易上，應(yīng)鼓勵企業(yè)在合同中簽訂選擇中國仲裁地、仲裁機構(gòu)、仲裁員的仲裁條款，為國內(nèi)仲裁員、律師創(chuàng)造機會，提升中國全球化法律服務(wù)的能力。

作者為北京仲裁委員會副主任