立法境外NGO，第二只靴子如何落？

《境外非政府組織管理法（草案二次審議稿）》（下稱二審稿）已經(jīng)通過第十二屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議，并于2015年5月5日-6月4日在中國人大網(wǎng)向社會(huì)公開征求意見。

二審稿共收集到建議1803條，其中幾近一半是在最后一天猛增上去的。由于“非政府組織”（NGO）這個(gè)詞匯對(duì)中國絕大多數(shù)公眾的陌生感，以及“境外”范疇在視覺和心理直覺中的遙遠(yuǎn)，意見反饋過程呈現(xiàn)了逐漸“發(fā)酵”效應(yīng)，或許預(yù)示著法案一旦實(shí)施可能的影響特征。

二審稿的爭議聲音較多，法案暫未隨同期征求意見的《國家安全法》等在隨后的全國人大常委會(huì)會(huì)議上通過并發(fā)布。不過，考慮到立法動(dòng)機(jī)的強(qiáng)烈程度，法案的再次審議出臺(tái)應(yīng)該不是無限期的。事實(shí)上，等候法案的心態(tài)在很多國內(nèi)外NGO猶如等候樓上天花板傳來的第二只靴子落地的聲音，各界關(guān)心它將何時(shí)落下、會(huì)有什么樣的動(dòng)靜？

在其尚未落地之際，基于二審稿做一個(gè)預(yù)期評(píng)估，以便受規(guī)制方和立法方都對(duì)這部很可能影響廣泛的立法稍多心理準(zhǔn)備，是目前有必要做的。

“境外非政府組織”知多少？

《境外非政府組織管理法》管理的是誰？人們?nèi)菀字苯訉?duì)應(yīng)到INGO（國際非政府組織），實(shí)際其只是NGO中的一類，在“非營利組織國際分類標(biāo)準(zhǔn)”中被列為第九類“國際類”，特指以跨國家活動(dòng)為宗旨的NGO，如發(fā)展援助、國際救災(zāi)、國際人權(quán)組織等，這一活動(dòng)領(lǐng)域的NGO數(shù)量在整個(gè)非政府非營利部門中只占極小的比例。

二審稿所定義的境外非政府組織（下稱境外NGO），是指“在境外成立的非營利、非政府的社會(huì)組織”。所以它的范疇是在中國境外成立的、全部類型的“社會(huì)組織”。

所謂“社會(huì)組織”，一種認(rèn)定方法是比照中國現(xiàn)行法規(guī)的界定，指符合下列特征的組織：社會(huì)團(tuán)體（實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿的非營利組織，如各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、聯(lián)合會(huì)等）、民辦非企業(yè)單位（民辦的從事非營利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的組織，如民辦非營利的醫(yī)院、學(xué)校、研究所、養(yǎng)老院、兒童福利機(jī)構(gòu)、各類社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)、環(huán)境等公益服務(wù)組織等）、基金會(huì)（以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)設(shè)立的，從事公益事業(yè)為目的的非營利性法人）。

另一種認(rèn)定方法是按照成立國的法律概念，如美國的“免稅組織”、英國的“慈善組織”。從數(shù)量上看，美國免稅組織180萬家，英國慈善組織18萬家;若以廣義界定的非營利部門衡量，則它們?cè)诎l(fā)達(dá)國家平均占到GDP總量5.4%，廣泛活躍于教育、健康、社會(huì)服務(wù)等12大類27小類活動(dòng)領(lǐng)域。

可見，無論以哪種認(rèn)定方式，目前法案的規(guī)制對(duì)象都將是廣泛而規(guī)模龐大的，將全面涉及公共事業(yè)和社會(huì)生活的方方面面。

同時(shí)，由于是“境外”而不是“國外”，在地域上涵蓋了港、澳、臺(tái)的上述所有組織。

特定的組織與普遍的活動(dòng)

以上述境外NGO為界定范疇，二審稿規(guī)制對(duì)象包括四個(gè)方面：第一，境外NGO在中國境內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu);第二，境外NGO在中國境內(nèi)開展活動(dòng);第三，境外NGO依照中國法律、行政法規(guī)在中國境內(nèi)設(shè)立或者合作設(shè)立的基金會(huì)、民辦社會(huì)機(jī)構(gòu);第四，中國境內(nèi)個(gè)人、法人或者其他組織受境外NGO的委托、資助，代理或者變相代理其開展活動(dòng)。

其中，第一點(diǎn)和第三點(diǎn)是針對(duì)組織，境外NGO在中國境內(nèi)設(shè)立或者合作設(shè)立組織形式時(shí)，受到本法規(guī)制，先不論法律責(zé)任如何，邊界是清晰的;但第二點(diǎn)和第四點(diǎn)針對(duì)行為，這意味著，但凡境外NGO與中國境內(nèi)之間發(fā)生任何活動(dòng)行為，均需獲得審批許可才具有合法性。這相當(dāng)于在境外NGO與中國國境大門前，豎起了一道墻，即無許可，不得接觸。

設(shè)想幾個(gè)例子，哈佛大學(xué)校長來中國推進(jìn)哈佛在華招生工作并與中國高校簽署合作協(xié)議，耶魯校友會(huì)與中國校友在北京共辦活動(dòng)酒會(huì)，英國私立高中學(xué)生樂隊(duì)暑期來中國國際學(xué)校匯演，瑞士紅十字送醫(yī)護(hù)人員到中國提供志愿培訓(xùn)，國際援助組織在中國采購救災(zāi)物品發(fā)往亞太災(zāi)區(qū)，巴西工程師協(xié)會(huì)在海南度假村召開年會(huì)，臺(tái)灣社區(qū)服務(wù)協(xié)會(huì)與福建共創(chuàng)社區(qū)營造，香港各社工社對(duì)廣州的一對(duì)一社工督導(dǎo)師服務(wù)，又或者，中國學(xué)者受美國科學(xué)促進(jìn)會(huì)之托在國內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)年會(huì)邀請(qǐng)或會(huì)員通訊，新東方與國外學(xué)校合作在中國做代招學(xué)生活動(dòng)……按照二審稿，如不經(jīng)公安部或公安廳的審批，這些行為都涉嫌“違法”。

還有一些模糊地帶，比如，境外NGO派人來華或委托中國律師及其他人員尋找辦公室、代表人，以便滿足登記注冊(cè)條件，是不是違法？

由于規(guī)制以境外NGO為主體，比如美國商會(huì)到中國來進(jìn)行市場拓展活動(dòng)，依法需要審批，但美國商會(huì)的會(huì)員企業(yè)，或者政府部門，則可以不經(jīng)批準(zhǔn)來開展同樣的活動(dòng)。

假若法律規(guī)制主體和范疇廣泛，那么執(zhí)法中可能出現(xiàn)哪些效應(yīng)，特別是哪些非預(yù)期效應(yīng)？這可以分直接、戰(zhàn)略、總體三個(gè)層次考量。

直接影響：法案本身的門檻效應(yīng)

最直接的影響是法案制度設(shè)計(jì)有意而為之的。立法意欲在境外NGO與中國大門之間增加一道手檢過濾閥，在所有境外NGO中，讓“好”的進(jìn)來，把“不好”的擋住。不過，這二者只占到境外NGO中的一小部分，更大量的，是“不清楚”的、“不及看”的，還有少量“返流”的。

第一，境內(nèi)境外分割效應(yīng)。國內(nèi)社會(huì)組織和即將出臺(tái)的《慈善法》定義的慈善組織，登記監(jiān)管責(zé)任在民政部門，全國分四級(jí)登記;二審稿將境外NGO登記監(jiān)管責(zé)任交予公安部門，分國務(wù)院和省兩級(jí)登記。由此在登記機(jī)關(guān)、管理層次、法律依據(jù)等方面，境內(nèi)外分成兩套體系，境內(nèi)外NGO成兩個(gè)水池，二者之間的互動(dòng)面臨池壁隔閡。

第二，“走出去”與“請(qǐng)進(jìn)來”消融效應(yīng)。國家之間的“對(duì)等原則”是一個(gè)方面，不過從現(xiàn)狀而言，“走進(jìn)”中國的NGO和中國要“走出去”的方向，在很大程度上是個(gè)交錯(cuò)的角度?，F(xiàn)實(shí)面對(duì)的尷尬是“走出去”和“請(qǐng)進(jìn)來”越來越你中有我、我中有你，比如那些借助海外寬松注冊(cè)環(huán)境、通過設(shè)立境外NGO擴(kuò)展自身國際事業(yè)的本土社會(huì)組織，可能發(fā)生營養(yǎng)池“回流”母體的“斷流”。舉個(gè)例子，在國外大學(xué)或研究院（大多數(shù)都屬于“境外NGO”）設(shè)立的致力傳播中國文化的“孔子學(xué)院”，除了不考慮美國政府“對(duì)等原則”的做法，它們?cè)谌A簽立教師輸送、與中國學(xué)校的伙伴協(xié)議等活動(dòng)，也落在“境外NGO”的規(guī)制范疇。

第三，本土公益資源配置的逆差效應(yīng)。由于境外NGO的注冊(cè)權(quán)限只在國務(wù)院公安部門和省級(jí)公安機(jī)關(guān)兩級(jí)，意味著即使是境外一個(gè)社區(qū)的志愿社到中國一個(gè)社區(qū)開展活動(dòng)，也至少需獲得省公安廳的批準(zhǔn)，且要有中方官方或正式注冊(cè)合作伙伴、業(yè)務(wù)主管單位同意、滿足六個(gè)證明性文件并履行全部審批流程。這一過程的直接效應(yīng)是越基層、小型、中方伙伴民間性的活動(dòng)，越不可能。進(jìn)而使目前存在的資源向上、向大型的、體制內(nèi)機(jī)構(gòu)傾斜的公益配置格局，更為逆向流動(dòng)、落差增大。比如浙江一個(gè)縣級(jí)市的民辦學(xué)校，有可能憑借自身特色建立國際紐帶，在加上前述審批門檻后，可能因?yàn)閷徟粫郴驅(qū)Ψ讲辉付嘀Ц稌r(shí)間成本而告終結(jié)。

第四，執(zhí)行流程和成本引發(fā)的涉外活動(dòng)遲滯效應(yīng)。境外NGO規(guī)模龐大，公安部門審批權(quán)限集中、專業(yè)判斷力欠缺，審批流程繁瑣、條件要求復(fù)雜，結(jié)果導(dǎo)致審批通過率低下;即使對(duì)于通過者，需要提前準(zhǔn)備的時(shí)間至少以數(shù)月甚至年計(jì)。

所以，審批過程除了嚴(yán)格限制住某些特定NGO進(jìn)入中國，更為普遍的效應(yīng)將是非營利事業(yè)領(lǐng)域的涉外行為呈現(xiàn)“遲滯”，波及社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域。

近年來受政策導(dǎo)向影響，在學(xué)術(shù)交流、國際會(huì)議、境內(nèi)外NGO交流等領(lǐng)域，已經(jīng)出現(xiàn)這種趨勢，并影響了正常往來。

在現(xiàn)代社會(huì)的交流和流通中，即時(shí)性是一個(gè)重要特征，比如美國醫(yī)學(xué)會(huì)到亞太訪問，順訪中國醫(yī)院、洽談合作，或者來訪中國某個(gè)醫(yī)學(xué)院，鄰院獲知消息，順邀訪問，都是非常普遍的事情，審批流程控制程度和交流開放度必然是反比的。

在互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，時(shí)滯效應(yīng)不僅影響交流量，到一定程度甚至?xí)?duì)宏觀社會(huì)、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生質(zhì)的影響。

戰(zhàn)略影響：國際公益資本戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移效應(yīng)

前述直接的影響層次，主要可以概括為“門檻”效應(yīng)，即審批登記提升了門檻，使得門檻內(nèi)外的跨越者成本提升、難度增加、進(jìn)出的可能性減低。類似的體制，是1998年明確下來的，對(duì)中國國內(nèi)社會(huì)組織的“雙重管理”制度。雖然程度和要件有所不同，前置審批、雙重管理、提升門檻、合法性難獲，這幾條基本原則一脈相承。

對(duì)于1998年至今延續(xù)的中國本土社會(huì)組織管理模式，實(shí)踐中看到的結(jié)果是：草根組織注冊(cè)困難、大量NGO法外生存。

不同學(xué)者的估算，“非法”生存的組織是“合法”組織的十倍甚至更多。這種情景最終促動(dòng)了中國社會(huì)組織管理體制開始改革。

境外NGO管理，沿用同樣的邏輯，會(huì)產(chǎn)生同樣的結(jié)果嗎？答案恐怕更為復(fù)雜。至少有一個(gè)很不同的基礎(chǔ)點(diǎn)：中國的草根NGO雖不情愿但也熟悉“法外空間”的邏輯與技能，與政府“你不惹事，我不多事”的姿態(tài)形成默契，雙方將“選擇性執(zhí)法”作為震懾與自律的邊界探測儀，在動(dòng)態(tài)中達(dá)成平衡。

《境外非政府組織管理法》實(shí)施后將看到中國邏輯與國際法治思維的交鋒：境外NGO，很可能不接受或不會(huì)做到“法外生存”。

如果境外NGO普遍采取“要么合法、要么離開”的態(tài)度，那么“選擇性執(zhí)法”的震懾平衡力就成了問題。

如果境外NGO不愿意像中國的草根NGO那樣，無論摸爬滾打，都不放棄一個(gè)目標(biāo)——活下去，那么影響的要素可能就不只是門檻的具體高度：“我們?cè)趺茨茉竭^門檻留下來”;而是門檻改變了的選擇環(huán)境：“對(duì)門檻評(píng)估后，我們要不要留下來？”換言之，《境外非政府組織管理法》會(huì)改變中國的公益市場競爭環(huán)境，重塑其在國際公益戰(zhàn)略布局中的地位，影響國際公益慈善資本的流向。

由于中國經(jīng)濟(jì)的崛起，扶貧、教育資助、公共健康等資源已經(jīng)在逐步撤出，很多基金會(huì)的捐贈(zèng)者更愿意其捐款流向非洲、中東等更需要幫助的地區(qū);在中國運(yùn)作的非營利大學(xué)項(xiàng)目，不少也處在資金困境的邊緣。如果再增加審批、自由度減小，組織的日常運(yùn)作成本增加，很可能將打破平衡，致使它們關(guān)門大吉。

如果境外NGO對(duì)比衡量，發(fā)現(xiàn)中國相比于周邊地區(qū)的比較成本增高;或者，從立法中感受到不受歡迎的信息;再或者，不知道怎么獲得合法性;或?qū)τ谝呀?jīng)繁復(fù)的程序不堪其煩，等等，都有可能導(dǎo)向公益資源的一個(gè)選擇趨勢：去別處。

在國際公益慈善資本市場上，與面向中國本土草根NGO最不同的，影響境外NGO行為的，不僅是門檻高度，更重要的是多元要素中的比較優(yōu)勢選擇。

雖然中國的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展對(duì)國際公益資本有著吸引力，但如同金融投資對(duì)政策的敏銳性，公益資本的戰(zhàn)略布局同樣是環(huán)境敏感的。

在法案正式頒發(fā)之前，目前在華活動(dòng)的境外NGO大多還在觀望，等待終稿的內(nèi)容;法案一旦出臺(tái)，它們中很多應(yīng)該會(huì)去嘗試將組織合法化。對(duì)于中國立法和執(zhí)法者的挑戰(zhàn)是：如果這一合法化過程不能較快地、比較順利地實(shí)現(xiàn)，怎么辦？

除了在社會(huì)公益事業(yè)領(lǐng)域的影響，《境外非政府組織管理法》的效應(yīng)也可能泛化，特別是其中傳遞出的關(guān)于國家開放性的信息。

中國自上世紀(jì)70年代開始的改革開放政策，是以開放促改革，以對(duì)外開放推動(dòng)對(duì)內(nèi)改革，開放是改革的動(dòng)力。早年的境外NGO，有著中國“走出去”將之“請(qǐng)進(jìn)來”的背景，福特基金會(huì)在中國設(shè)立的第一筆資助就是中國社科院當(dāng)時(shí)的院長胡喬木出訪邀請(qǐng)?jiān)O(shè)立的。今天，中國的國家實(shí)力和國際地位都有了顯著變化，對(duì)境外資助的需求大大減低，不過，開放作為改革和治理現(xiàn)代化的前提，意義只增不減。

對(duì)于境外NGO的管理，國際上通常是國民待遇原則，很少內(nèi)外分立原則;是行為規(guī)制原則，很少合法性限制原則。面向全面的境外NGO，涵蓋所有組織及活動(dòng)的立法，在國際社會(huì)鮮見。

對(duì)于《境外非政府組織管理法》，境外NGO到底哪個(gè)離開哪個(gè)能留尚是其次，其中傳遞的中國對(duì)“境外”的姿態(tài)，將對(duì)中國的國際關(guān)系和國家形象起到潛在而深遠(yuǎn)的影響。法案出臺(tái)前的國際戰(zhàn)略和政治開放評(píng)估，不應(yīng)缺乏。

第二只靴子如何落地？

《境外非政府組織管理法》影響的不僅是NGO或公益事業(yè)領(lǐng)域。為什么可能存在較多的未預(yù)期效應(yīng)？除了立法時(shí)間的倉促性、嚴(yán)格管理的立法意圖等因素，還有一個(gè)不可忽視的問題，即對(duì)NGO的認(rèn)知落差。

在中國，NGO或社會(huì)組織是社會(huì)生活的“拾遺補(bǔ)缺”或“錦上添花”的補(bǔ)充，在歐美發(fā)達(dá)國家，NGO在科、教、文、衛(wèi)、體、社會(huì)服務(wù)等等重要社會(huì)生活領(lǐng)域是主體。

中國現(xiàn)有社會(huì)組織三個(gè)條例，除境外基金會(huì)在華設(shè)立代表處外，均未納入境外NGO范疇。

針對(duì)境外NGO的立法需求，無法回避。那么，修訂的三審到出臺(tái)終稿，有可能盡量在有效監(jiān)管和避免“關(guān)門”效應(yīng)間求得更好平衡嗎？有如下幾個(gè)重要的基本要點(diǎn)需要注意。

第一，規(guī)制對(duì)象的限定性。是否集中在組織法，將臨時(shí)活動(dòng)的審批許可取消，或者將“臨時(shí)活動(dòng)”賦予明確的內(nèi)涵，比如未注冊(cè)組織的持續(xù)性項(xiàng)目活動(dòng)。同時(shí)，按照目前“非政府非營利的社會(huì)組織”的界定，立法標(biāo)題用“境外非營利組織”更加貼近，因?yàn)閷?duì)NGO理解的狹義化，在立法思路中容易忽略了體量最大的社會(huì)公益服務(wù)部門的情形。

第二，監(jiān)管部門和管理體制。是否可能回歸境內(nèi)外統(tǒng)一登記管理體系;或者，成立政府直屬的專門監(jiān)管委員會(huì)，由民政、公安、外交等多部門參加，辦公室設(shè)在民政，各部門分工負(fù)責(zé)，各司其職，協(xié)調(diào)配合。

第三，業(yè)務(wù)主管名單及其法定責(zé)任的明確。即對(duì)于每一個(gè)申請(qǐng)注冊(cè)的境外NGO，可以找到對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)主管單位，并有法定責(zé)任依據(jù)申請(qǐng)資料作出答復(fù)，給出相應(yīng)理由。

第四，執(zhí)法權(quán)力的規(guī)范化，及救濟(jì)途徑的設(shè)立。特別是涉及人身、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)利方面，執(zhí)法的前提條件，法律責(zé)任的合理性和明確性，以及對(duì)不作為責(zé)任或執(zhí)法爭議的法律救濟(jì)途徑。

第五，登記許可要件的合理化，適度簡化審批過程，放開境外NGO對(duì)自身人事、志愿者等的組織內(nèi)部管理干預(yù)等具體法條改進(jìn)。

最終，對(duì)境外非政府組織的立法，不是法律技術(shù)的問題，根本在立法思路、立法目的，其觀念基礎(chǔ)是對(duì)境外NGO，或更一般性的NGO與現(xiàn)代社會(huì)治理模式的認(rèn)知。

國家立法要考量的，不只是如何防止某些境外NGO越過門檻，也要看到對(duì)公益資本國際市場競爭力的影響，以及中國改革推進(jìn)仍必須的開放前提。

作者為清華大學(xué)公共管理學(xué)院副教授