合同管理中的法律風險防范

馬春雷

(新疆克拉瑪依市獨山子區(qū)電視臺,新疆克拉瑪依 833699)

合同管理中的法律風險防范

馬春雷

(新疆克拉瑪依市獨山子區(qū)電視臺,新疆克拉瑪依 833699)

所謂風險是指不確定的事件或條件。一旦發(fā)生,將對項目目標產(chǎn)生積極的或消極的影響。風險必然有其原因,而風險一旦發(fā)生,則必有后果?，F(xiàn)代企業(yè)的運營過程,實際上就是合同簽訂、履行過程。防范合同管理過程中可能出現(xiàn)的法律風險,對國有企業(yè)健康發(fā)展有十分重要的意義。合同管理中法律風險既包括合同本身帶來的法律風險,也包括外部因素帶來的法律風險。從環(huán)境、流程等方面分析出合同管理方面存在的一些法律風險,本文將以這些合同管理中的法律風險為主體,并針對性地提出相應(yīng)的解決方案及防范措施,希望對合同管理的良性運作能夠有所幫助。

合同管理法律風險環(huán)境風險流程風險

1 風險的概念

所謂風險是指不確定的事件或條件。一旦發(fā)生，將對項目目標產(chǎn)生積極的或消極的影響。風險必然有其原因，而風險一旦發(fā)生，則必有后果。在我們的工作中只能在有限的空間和時間內(nèi)改變風險發(fā)生的條件或誘因，降低風險發(fā)生的頻率，減少風險損失的程度，而不能完全消除風險。

2 合同管理中的風險

西方諺語說:“財富的一半來自合同”。合同是現(xiàn)代企業(yè)從事經(jīng)營活動和對外經(jīng)濟交往的主要手段，企業(yè)運營主要通過合同來體現(xiàn)，合同既是企業(yè)從事經(jīng)濟活動取得經(jīng)濟效益的紐帶，同時也是產(chǎn)生糾紛的根源，因而企業(yè)合同管理是企業(yè)管理的重要組成部分。現(xiàn)代企業(yè)的運營過程實際上就是合同簽訂、履行過程。合同管理是對合同的審批、簽訂、履行、變更、終止、違約處理等全過程進行計劃、組織、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督檢查等管理活動。根據(jù)風險源的不同，企業(yè)在合同管理過程中的風險既包括合同本身產(chǎn)生的法律風險，也包括外部因素引起的法律風險。

2.1 來自企業(yè)外部的風險——環(huán)境風險

企業(yè)的外部環(huán)境對企業(yè)構(gòu)成的風險主要表現(xiàn)在:企業(yè)的經(jīng)營活動是否符合政府法規(guī)或行業(yè)的要求，是否會招致違規(guī)行為，是否具備規(guī)定的資質(zhì);在合同執(zhí)行過程中，經(jīng)濟出現(xiàn)波動、社會環(huán)境和自然環(huán)境的影響所帶來的風險。

2.2 企業(yè)內(nèi)部管理風險——流程風險

流程風險主要體現(xiàn)在以下方面:企業(yè)在投標、簽訂合同時，會面臨技術(shù)風險和財務(wù)風險。合同在實施過程中，還存在資金、生產(chǎn)、質(zhì)量、進度、違約信用等風險。如果企業(yè)對風險處理不夠及時、有效，其負面效果會破壞企業(yè)的信譽。信譽是一種無形的資產(chǎn)，如同商標名稱、信貸、合作良好的客戶，信譽是可以為企業(yè)創(chuàng)造豐富收益的重要資源。如果失去信譽，將影響企業(yè)今后的市場開發(fā)和產(chǎn)品銷售業(yè)績，甚至為此付出沉重的商業(yè)代價。

3 合同管理中的風險防范

目前，對于高速發(fā)展企業(yè)而言，往往企業(yè)已有的制度管理流程嚴重滯后于企業(yè)對風險控制的要求。其原因在于大多數(shù)人往往認為:管理控制是不直接參與企業(yè)增值的活動，因控制本身需占用資源，企業(yè)在迅速成長發(fā)展的時候，資源往往是優(yōu)先向銷售和技術(shù)等傾斜，所以忽視控制的后果必然導致風險爆發(fā)，進而使企業(yè)的經(jīng)營利潤受損。

事實證明，風險意識的薄弱將人為地加速風險的發(fā)生或加劇風險損失。通常人們在分析不成功或失敗的原因時，一般著重于對合同項目實施過程中眾多因素的分析，往往忽視了合同管理活動中伴隨的各種風險，尤其是合同啟動前的風險。對于合同管理而言，風險伴隨在合同項目執(zhí)行的全過程之中，并且要特別關(guān)注合同簽訂階段的風險。

3.1 建立完善的法律事務(wù)機構(gòu)

在企業(yè)內(nèi)部建立完善的法律事務(wù)機構(gòu)，有條件的企業(yè)可以建立企業(yè)總法律顧問制度，將總法律顧問制度作為企業(yè)經(jīng)營的“金拐杖”。這是防范合同管理中的法律風險的組織保障。企業(yè)總法律顧問制度是企業(yè)法律顧問制度的核心，國家對企業(yè)總法律顧問制度做出了更為明確的規(guī)定。大型國有企業(yè)尤其是國有重點企業(yè)應(yīng)當設(shè)立總法律顧問制度。

建立健全企業(yè)總法律顧問制度對化解合同管理中的法律風險有十分重要的作用。企業(yè)總法律顧問在企業(yè)中的地位與“三總師”相同，直接對法定代表人負責，是企業(yè)決策層成員。在企業(yè)簽訂合同時，企業(yè)總法律顧問可參與決策，保證決策的合法性、合規(guī)性，對合同簽訂過程中的有關(guān)法律風險提前提出防范意見，轉(zhuǎn)變以傳統(tǒng)的事后防范為事前預防，發(fā)揮總法律顧問作為企業(yè)決策者的重要作用。

3.2 建立合同會簽機制

在企業(yè)內(nèi)部建立嚴格的合同會簽機制，落實合同會簽制度流程，做好合同各類風險的事前防范。這是防范合同管理過程中存在法律風險的制度保障，建立嚴格的合同會簽機制，將企業(yè)相關(guān)的業(yè)務(wù)部門和相關(guān)分管領(lǐng)導作為合同會簽的責任主體。在合同審核體制中合同會簽制度尤其重要，合同在簽訂前，必須由各相關(guān)業(yè)務(wù)部門總負責人的簽署審核意見。涉及到的各相關(guān)業(yè)務(wù)部門從各自的角度出發(fā)，對合同的具體內(nèi)容進行審核，并將本專業(yè)部門的審核意見簽署在合同會簽單上，應(yīng)明確表示是否同意簽訂該合同，或合同內(nèi)容應(yīng)做怎樣的具體修改意見。

企業(yè)合同會簽制度是合同各類風險的事前防范，事前防范風險所投入的運行成本遠低于發(fā)生風險事后補救的成本，但是所起到的防范作用卻不可估量的。事前合同防范風險的投入和事后合同防范風險的投入是成反比的，如事前合同防范風險投入越小，則事后合同防范風險投入就越大，反之，如事前合同防范風險投入越大，則事后合同補救投入就越小，有的時候甚至可以不用對事后合同進行補救。如企業(yè)足夠重視并發(fā)揮合同會簽機制流程的作用，便可以以小的投入獲得大的收益，防止合同產(chǎn)生糾紛和訴訟的情況發(fā)生。

3.3 建立合同示范文本

企業(yè)應(yīng)收集、整理與本行業(yè)有關(guān)的規(guī)范的、標準的合同文本，對合同文本內(nèi)容進行專業(yè)整理，形成企業(yè)特色的、標準的、規(guī)范的示范文本。各企業(yè)經(jīng)營的性質(zhì)不同，所使用的合同文本也經(jīng)不相同，然而大型企業(yè)簽訂的合同類別很多，在企業(yè)內(nèi)的主要產(chǎn)業(yè)鏈所使用的合同文本是最重要的合同，是關(guān)系到企業(yè)經(jīng)濟效益的重中之重，其他類合同從合同性質(zhì)、合同類別和合同金額上來講，都是為主要產(chǎn)業(yè)鏈所服務(wù)的。企業(yè)應(yīng)當針對各自的主要業(yè)務(wù)內(nèi)容對企業(yè)經(jīng)常所使用的合同進行年度評審和總結(jié)，一方面可以借鑒行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)的通行做法，借鑒他們規(guī)范化的成熟的做法;另一方面充分利用企業(yè)在長期經(jīng)營的管理過程中，形成自身的、特色的合同實際履行經(jīng)驗，及時總結(jié)合同管理中的經(jīng)驗并書面化到合同文本中。企業(yè)應(yīng)當根據(jù)國家法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及行業(yè)規(guī)范要求的更新變化，及時調(diào)整標準合同示范文本。企業(yè)的合同管理部門應(yīng)當建立企業(yè)經(jīng)常所使用的標準合同示范文本庫，這樣可以大幅度降低員工工作強度，而更重要的是建立自己的合同標準示范文本并從企業(yè)的實際情況出發(fā)避免合同風險。

3.4 提高員工法律水平

提高企業(yè)全體員工的法律水平，進行有針對性的培訓，提高員工履約能力，防范合同履行過程中的法律風險。企業(yè)應(yīng)當在合同履行過程中加強過程控制，提高員工的法律水平，提高其履約和防范風險的能力。簽訂一個好的合同只是個開始，合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。企業(yè)相關(guān)人員在合同履行過程中，應(yīng)當注意保存自己一方已經(jīng)履行了合同義務(wù)的充分證據(jù)，同時應(yīng)當保存對方違反合同的證據(jù)，盡量將合同履行過程中出現(xiàn)的問題以文字形式記錄下來。在合同履行的過程中，有些時候合同內(nèi)容會發(fā)生變化，尤其是一方當事人占主導和支配地位的合同，當事人往往會利用優(yōu)勢主導的地位在合同履行過程中讓另一方承擔合同義務(wù)之外的工作。另一方在這種情形下就應(yīng)當做好補充合同或者備忘錄等書面文字記錄，將這類書面文件送交至對方當事人簽字或者蓋章確認。如果對方拒絕簽收或在收到文件后不簽字蓋章確認的，辦理人要保留將文件送交給對方的書面證據(jù)。

防范合同在履行過程中的法律風險，一方面需要企業(yè)經(jīng)辦人員加強責任心，另一方面需要經(jīng)辦人員具備一定的法律知識，因為經(jīng)辦人員不一定有相關(guān)法律知識的基礎(chǔ)，所以企業(yè)要針對員工進行相關(guān)的法律知識培訓，提高員工的法律知識及素養(yǎng)，使員工在履行合同的過程中對合同存在異常情況的能夠及時收集保存好相關(guān)證據(jù)資料，保證合同順利履行，防止訴訟發(fā)生。

3.5 建立客戶信用評價制度

企業(yè)應(yīng)做好合同相對人的登記，建立誠信客戶登記名冊，建立客戶信用等級評價機制。企業(yè)應(yīng)當制定合同相對人信用調(diào)查制度，具體內(nèi)容包括:一是企業(yè)的履約能力包括企業(yè)財產(chǎn)狀況的調(diào)查、企業(yè)生產(chǎn)能力的調(diào)查、企業(yè)經(jīng)營能力的調(diào)查。二是企業(yè)履約信用的調(diào)查包括經(jīng)營歷史、經(jīng)營作風、客戶的評價以及和金融、政府之間的關(guān)系。

尤其是員工人數(shù)多、分支機構(gòu)多的大型企業(yè)應(yīng)當根據(jù)對上述調(diào)查的結(jié)果進行登記，同時根據(jù)各自的行業(yè)特點收集整理與企業(yè)有過合同關(guān)系的相對人的情況。建立客戶信用等級評價機制。對合作關(guān)系良好，在合同履行過程中互相支持的合同相對人建立誠信客戶名冊，同時對信譽度差、合同履約能力低，合同雙方相對人曾發(fā)生過矛盾甚至訴訟的，建立企業(yè)“黑名單”，在過企業(yè)內(nèi)部進行公布，避免與“黑名單”上的合同相對人發(fā)生合同關(guān)系。

3.6 擔保制度防范合同風險

利用擔保保證合同全面履行。正確適用合同擔保制度防范合同風險，合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權(quán)益具有重要意義。企業(yè)在合同簽訂和履行過程中，要嚴格遵守合同法、擔保法等相關(guān)規(guī)定，依法設(shè)定擔保的內(nèi)容，程序要合法合規(guī)，明確合同三方的權(quán)利與義務(wù)。如企業(yè)充分利用好合同的擔保制度，則會明顯降低合同相關(guān)風險。具體而言，企業(yè)要求其他企業(yè)為其合同的履行提供擔保義務(wù)，應(yīng)審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產(chǎn)權(quán)利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易后對方發(fā)生違約行為，便可依法追究擔保責任，實現(xiàn)擔保合同權(quán)利。企業(yè)如果是擔保人要依法審慎，也可要求被擔保人提供反擔保，以最大程度減小合同擔保風險。

3.7 保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風險

利用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風險。保險業(yè)有資金融通、經(jīng)濟補償、經(jīng)濟輔助三大社會管理功能，企業(yè)可以利用經(jīng)濟補償功能轉(zhuǎn)嫁合同風險，實現(xiàn)三方共贏。我國在一些領(lǐng)域和行業(yè)中已經(jīng)開始探索利用保險制度，如《建設(shè)工程示范合同文本》中，對建筑工程一切險、第三方責任險、人身傷亡險和施工機械設(shè)備險等都設(shè)置了相應(yīng)的條款?？偟膩碚f，利用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風險在我國尚屬一個新的領(lǐng)域，如何利用好保險制度是一個需要探索的新課題。