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    論律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)

    2015-04-18 09:48:09
    警學(xué)研究 2015年6期
    關(guān)鍵詞:辯護(hù)權(quán)調(diào)查取證辯護(hù)律師

    張 欣

    (吉林警察學(xué)院,吉林 長春 130117)

    辯護(hù)權(quán)是被告人、犯罪嫌疑人擁有的重要權(quán)利。律師獲得被告人、犯罪嫌疑人的授權(quán),對案件進(jìn)行調(diào)查取證,因此,辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)實(shí)質(zhì)上是辯護(hù)權(quán)的延伸。最新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中①2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》(簡稱《刑事訴訟法》)修正草案,并于2013年1月正式實(shí)施。,辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)由審查階段提早到偵查階段,辯護(hù)律師的訴訟地位得到了提升,這無疑是一大進(jìn)步。但與此同時,在實(shí)際的案件進(jìn)行中,律師的調(diào)查取證權(quán)仍然存在諸多問題,有待進(jìn)一步的分析和完善。

    一、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的概念和內(nèi)涵解析

    (一)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的概念

    關(guān)于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的概念,學(xué)術(shù)界有著不同的觀點(diǎn),并有廣義和狹義之分。廣義的調(diào)查取證權(quán),包括調(diào)查權(quán)、閱卷權(quán)、復(fù)制權(quán)、摘抄權(quán)、通信權(quán)等一切律師擁有的調(diào)查和收集與案件事實(shí)本身以及訴訟程序相關(guān)的材料的權(quán)利的集合。[1]狹義的調(diào)查取證權(quán)則僅僅是指辯護(hù)律師在人民法院或者人民檢察院許可下,有權(quán)向相關(guān)單位、證人等收集與案件有關(guān)的材料,并有權(quán)申請司法機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)②根據(jù)《律師法》的規(guī)定:根據(jù)案情的需要,受委托的律師可以申請人民法院通知證人出庭作證,以及申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。。也就是說,狹義的律師調(diào)查取證權(quán)主要包括兩個方面,一個是律師的直接調(diào)查取證權(quán),另一個是向司法機(jī)關(guān)申請調(diào)查取證權(quán);而廣義的律師調(diào)查取證權(quán)不僅涵蓋了狹義的律師調(diào)查取證權(quán)的概念,還對其內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)展。結(jié)合實(shí)際情況,以及考慮到律師的調(diào)查取證權(quán)是發(fā)揮律師自身調(diào)查取證的重要作用,筆者傾向于將律師的調(diào)查取證權(quán)界定為狹義的概念,與閱卷權(quán)、復(fù)制權(quán)、摘抄權(quán)等廣義的調(diào)查取證權(quán)區(qū)分開來,以此分析律師調(diào)查取證權(quán)現(xiàn)存的問題,更有利于律師調(diào)查取證權(quán)的完善。

    (二)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)

    首先,律師的調(diào)查取證權(quán)是一種職務(wù)性權(quán)力,是律師向社會提供法律服務(wù)時才享有的特殊權(quán)利。最新的《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條賦予了律師作為辯護(hù)人的權(quán)利①詳見2013版《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條。,而調(diào)查取證權(quán)作為辯護(hù)權(quán)的一種延伸,是基于被告人和犯罪嫌疑人的訴訟主體地位存在的,也就是說,只有律師受到刑事訴訟主體的委托,并為其提供服務(wù)時,才享有調(diào)查取證權(quán),并受到法律保護(hù)。其次,律師的調(diào)查取證權(quán)是一種權(quán)利而不是一種權(quán)力,它不同于公安司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證,公安司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證具有強(qiáng)制性,因此更易實(shí)現(xiàn)。根據(jù)我國刑事訴訟法的無罪推定原則,在公訴案件中犯罪嫌疑人和被告人一般不承擔(dān)證明責(zé)任,證明其有罪的責(zé)任由控訴機(jī)關(guān)承擔(dān),因此在性質(zhì)上,律師的調(diào)查取證權(quán)并不屬于證明責(zé)任而是舉證責(zé)任,旨在降低敗訴的風(fēng)險。[2]概括講來,律師的調(diào)查取證權(quán)是一種職務(wù)性權(quán)力,不具備強(qiáng)制性,屬于舉證責(zé)任而非證明責(zé)任。

    二、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的作用

    (一)保證程序公正和實(shí)體公正

    辯護(hù)可以提供表達(dá)的機(jī)會,能夠使得真相越辯越明。[3]辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)不是程序公正的直接規(guī)定,但是程序公正內(nèi)容的實(shí)現(xiàn),卻無法離開辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。法官是否中立,當(dāng)事人地位是否平等,機(jī)會是否對等,程序和決定的參與程度等是決定程序是否公正的直接內(nèi)容,辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)與這些內(nèi)容有著密切聯(lián)系,甚至對這些影響程序公正的要素有決定性的作用,因此辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是程序公正不可缺少的必要條件之一。

    在司法實(shí)踐中,國家賦予了控方充分強(qiáng)大的調(diào)查取證權(quán),而辯方律師由于其天然的弱勢地位,很少可以提出能夠?qū)箼z察機(jī)關(guān)的有效證據(jù),如果法官僅僅依靠檢察機(jī)關(guān)移交的卷宗判決,就不可避免的會出現(xiàn)材料的片面性,也不能有效控制偵查人員的主觀性,判決的客觀公正性就不能充分把握。刑事訴訟的實(shí)體公正,要求定罪準(zhǔn)確、罰當(dāng)其罪、罪刑相符,[4]只有賦予控訴雙方平等的對抗力量,才有助于最大程度的實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。

    (二)保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán),防止冤假錯案

    被告人和犯罪嫌疑人有辯護(hù)的權(quán)利,但現(xiàn)實(shí)中大部分的被告人和犯罪嫌疑人并不具備相應(yīng)的法律知識,對相關(guān)的法律法規(guī),如《刑法》《刑事訴訟法》知之甚少,不具備為自己辯護(hù)的能力和素養(yǎng),辯護(hù)權(quán)無法得以保障。而律師雖然有專業(yè)的法律知識,但如果取法調(diào)查取證,不能獲得相應(yīng)案件的真相情況,則無法履行好其辯護(hù)職責(zé),公民的權(quán)益就可能被損害。因此,聘請專業(yè)的律師,在獲得被告人和犯罪嫌疑人授權(quán)的前提下,律師調(diào)查取證權(quán)可以授予律師對相關(guān)事情真相進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)利,充分了解案件和發(fā)掘事情真相,代表被告人和犯罪嫌疑人更好的發(fā)聲,可以更好地保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán),有效降低冤假錯案的發(fā)生幾率。

    (三)充分發(fā)揮辯護(hù)律師在訴訟中的作用

    由于我國的刑事訴訟實(shí)行的是無罪推定,因此,在公訴案件中,公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院等機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)證明犯罪嫌疑人和被告人有罪,不可能充分收集被告人和犯罪嫌疑人罪輕、無罪的證據(jù)。而法官需要保持其中立性,不宜介入案件的調(diào)查取證,因此,辯護(hù)人委托的律師是真正為被告人、犯罪嫌疑人舉證證明其罪輕甚至無罪的主體。只有賦予律師調(diào)查取證的權(quán)利,才能解決律師想調(diào)查取證卻無法取證的尷尬局面,真正做到充分的了解事情真相,利用其專業(yè)的法律知識和對案件真實(shí)情況的掌握,為辯護(hù)人辯護(hù)。

    三、國內(nèi)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的立法現(xiàn)狀及局限性分析

    (一)國內(nèi)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的立法規(guī)定

    《中華人民共和國刑事訴訟法》(簡稱《刑事訴訟法》)修正草案于2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過,并于2013年1月正式實(shí)施。相較于舊版的《刑事訴訟法》,新的《刑事訴訟法》明確了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位①詳見新《刑事訴訟法》第33條第1款。,完善了會見制度②詳見新《刑事訴訟法》第37條。,進(jìn)一步保障了律師的閱卷權(quán)③詳見新《刑事訴訟法》第38條。,打破了我國現(xiàn)有的刑事訴訟格局,具有十分重要的進(jìn)步意義,有效緩解了律師取證難、會見難、閱卷難等現(xiàn)實(shí)問題。

    一是律師在偵查階段辯護(hù)人地位的明確,意味著律師在審查階段享有辯護(hù)權(quán),以及為保障辯護(hù)而衍生出來的相應(yīng)權(quán)利,如了解案情、調(diào)查取證的權(quán)利。意味著在偵查階段,犯罪嫌疑人就可以聘請辯護(hù)人,辯護(hù)與追訴得以同步。

    二是在實(shí)踐中,由于大部分犯罪嫌疑人并不熟知相關(guān)的法律條文以及自己的訴訟權(quán)利,也不知道自己有與律師會見的權(quán)利,常常錯過法條規(guī)定的48小時限制,同時會見的時候偵查人員普遍在場,談話內(nèi)容受到限制,導(dǎo)致犯罪嫌疑人和律師之間的會面形同虛設(shè),在一定程度上限制了律師的會見權(quán),不能有效保證犯罪嫌疑人的權(quán)利。新的《刑事訴訟法》第37條,對會見制度進(jìn)行了完善,明確規(guī)定辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可及時會見犯罪嫌疑人,且會見時不被監(jiān)聽。[5]

    三是律師在檢察機(jī)關(guān)對刑事案件審查起訴之日起,只能看到訴訟文書和一些鑒定材料,有些地方的人民檢察院甚至以各種理論不允許律師查閱案卷。[6]新《刑事訴訟法》第38條的相關(guān)規(guī)定,進(jìn)一步保障了辯護(hù)律師的閱卷權(quán)。

    (二)國內(nèi)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的局限性分析

    1.相關(guān)立法較為籠統(tǒng),缺乏可操作性和統(tǒng)一性

    新《刑事訴訟法》雖然將辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)延伸到了偵查階段,完善了會見制度,明確了辯護(hù)律師的閱卷權(quán),在保障被告人、犯罪嫌疑人辯護(hù)律師的權(quán)利方面有了顯著進(jìn)步,但是相關(guān)法條的規(guī)定均較為籠統(tǒng)、模糊,留給司法機(jī)關(guān)不小的自由裁量權(quán);也沒有對律師調(diào)查取證的程序予以規(guī)定,律師在調(diào)查取證的過程中缺少具體的參照物。立法的籠統(tǒng)性和模糊性,降低了律師調(diào)查取證權(quán)的可操作性,長遠(yuǎn)看來并不利于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)制度的發(fā)展。此外,《律師法》和《刑事訴訟法》在一些法條上自相矛盾的情況依然存在,還需要進(jìn)一步的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和修改完善。

    2.相關(guān)立法限制過多,律師取證困難

    《刑事訴訟法》第37條對律師的調(diào)查取證權(quán)做了諸多限制,如在具體的實(shí)踐中,辯護(hù)律師想要調(diào)查取證時,需要經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意、人民檢察院或者人民法院許可等,使得原本就處于弱勢地位的辯護(hù)律師在調(diào)查過程中的取證工作困難重重。[7]經(jīng)過修正,新的《刑事訴訟法》中本條法律條文的內(nèi)容并沒有改變,由于種種限制,導(dǎo)致法律雖然賦予了律師調(diào)查取證權(quán),但對起訴方的實(shí)質(zhì)性調(diào)查取證權(quán)卻所剩無幾。

    3.律師調(diào)查取證存在風(fēng)險,降低了取證積極性

    近年來,律師從業(yè)人數(shù)大大增加,但大多從事非訴訟業(yè)務(wù),做訴訟的也以民事訴訟居多,從事刑事訴訟的律師相對較少,主要原因,一方面是律師出于對自身職業(yè)風(fēng)險的考慮,辯護(hù)律師因刑事辯護(hù)入獄的事件時有發(fā)生;另一方面與律師調(diào)查取證權(quán)的受限以及在申請調(diào)查取證時被拒絕,卻缺乏相應(yīng)的救濟(jì)手段有關(guān)。[8]

    四、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的完善

    (一)加強(qiáng)立法具體化和統(tǒng)一化

    針對相關(guān)法條過于籠統(tǒng)、模糊,不利于律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn),有必要對律師的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)一步具體化。前文已經(jīng)提到,《刑事訴訟法》《律師法》等大多是原則性的規(guī)定,但有些詞語諸如“確有必要”之類的,不易度量,很難把握,給予了法官非常大的自由裁量權(quán)。除此之外,業(yè)界和學(xué)術(shù)界爭議較大的一些法條之間自相矛盾和不一致的地方,需要進(jìn)一步的修改完善。因此,在立法方面應(yīng)該盡量地避免原則性的規(guī)定,做出盡量詳細(xì)、具體的描述,使得法條具有一定的可操作性,并避免同一部法規(guī)內(nèi)部和不同法規(guī)之間自相矛盾的現(xiàn)象,統(tǒng)一律師調(diào)查取證權(quán)的立法規(guī)定,加強(qiáng)立法的具體化和統(tǒng)一化。

    (二)加強(qiáng)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的強(qiáng)制性

    相關(guān)立法僅僅對律師的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了限制,但是對有關(guān)的單位和個人不配合律師調(diào)查取證的條件沒有進(jìn)行限制。對律師調(diào)查取證權(quán)的限制性條件以及我國民間“多一事不如少一事”等思想的影響,加上對刑事辯護(hù)律師的偏見,使得雖然法律賦予了律師調(diào)查取證的權(quán)利,但在實(shí)際的實(shí)踐中,還是很難得到充分的行使。因此,賦予律師調(diào)查取證權(quán)的強(qiáng)制性,加強(qiáng)相關(guān)單位和相關(guān)人員的配合,另外,可以考慮取消相關(guān)立法中辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的限制條件,擴(kuò)大辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。

    (三)維護(hù)律師權(quán)利,降低律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險

    新《律師法》雖然規(guī)定“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯”①詳見新《律師法》第37條。,但仍然存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象的問題,無法真正起到保護(hù)執(zhí)業(yè)律師安全的作用,建議將法條細(xì)化和具體化,并且考慮從法律上規(guī)定刑事辯護(hù)律師的豁免,建立豁免制度,降低刑事律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險,加強(qiáng)刑事辯護(hù)律師的積極性。另外,我國現(xiàn)行《刑法》第306條以辯護(hù)律師為主體做出專門規(guī)定,是一種對辯護(hù)律師的變相歧視,建議刪除。

    [1]馮盛.論律師調(diào)查取證權(quán)的完善[J].法制與社會,2015,(22).

    [2]顧鴛鴦.論我國辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)[D].黑龍江大學(xué),2012.

    [3]何進(jìn)平.淺論我國的律師刑事訴訟調(diào)查取證權(quán)[J].天府新論,2006,(4).

    [4]楊龍.論律師的調(diào)查取證權(quán)[J].江西青年職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2013,(3).

    [5]馬李芬,王先俊.新《刑事訴訟法》施行背景下偵查訊問工作的思考[J].凈月學(xué)刊,2013,(1).

    [6]嚴(yán)軍興,侯坤.我國辯護(hù)律師制度的問題與完善[M].北京:中國方正出版社,2008.

    [7]朱德宏.辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)研究[D].西南政法大學(xué),2009.

    [8]吳敵.論我國刑事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)[J].法制與社會,2015.

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