對(duì)多次犯的反思

肖 洪 湯思淼

我國(guó)刑法中犯罪概念采用的是立法定性定量的模式，這造成了警察執(zhí)法過程中的一定困惑，特別體現(xiàn)在多次犯的認(rèn)定上。警察在執(zhí)法過程中，常常帶有主觀主義色彩，將多次犯與其他罪數(shù)形態(tài)相混淆，同時(shí)對(duì)于數(shù)額犯中多次同種違法行為的是否累計(jì)數(shù)額也難以處斷。同時(shí)，司法實(shí)踐中，也往往對(duì)兩次實(shí)施盜竊但金額都達(dá)不到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)起來數(shù)額就達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為是否認(rèn)定為盜竊罪爭(zhēng)議不休。針對(duì)上述問題，有必要明確多次犯的理論依據(jù)，以及它與相近罪數(shù)形態(tài)的差異，并在立法論與解釋論上探究多次犯的問題及處理。

一、多次犯的概念與理論依據(jù)

我國(guó)刑法中存在著一些因多次實(shí)施違法行為而構(gòu)成犯罪的規(guī)定，如，刑法第264 條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，構(gòu)成盜竊罪，其中“多次盜竊”便是這種情形；又如，刑法第274 條第規(guī)定的，敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，構(gòu)成敲詐勒索罪，其中“多次敲詐勒索”也屬于這種情形。我們將這種由刑法規(guī)定的，以多次同種違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪稱為多次犯。但這一概念仍有需要明確界定之處，以區(qū)別于相似的犯罪形態(tài)。

我們首先應(yīng)當(dāng)明確的是多次犯的理論依據(jù)，這是最基本的問題，是所有討論的根本立足點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，將多次違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的依據(jù)是行為人的人身危險(xiǎn)性，或者說行為人的危險(xiǎn)人格?！岸啻畏福侵阜梢?guī)定的，以多次違法犯罪為表征體現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性為犯罪成立要件的犯罪。多次犯是典型的人身危險(xiǎn)犯之一。”①趙秉志：《刑法總論問題探索》，法律出版社2002年版，第283頁(yè)?！岸啻畏傅谋举|(zhì)特征，可以概括為：多次違法行為反映出明顯的危險(xiǎn)性格，刑法明確以客觀行為的次數(shù)為基礎(chǔ)設(shè)定刑罰而實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的?！雹趧⒌路ā⒖椎虑伲骸墩摱啻畏浮?，《法治研究》2011年第9期。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不可取。

人身危險(xiǎn)性與法益侵害性應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的。犯罪是一種行為，因而法益侵害性應(yīng)當(dāng)是行為的特征；人身危險(xiǎn)性是行為人具有的，其應(yīng)當(dāng)是行為人的特征。這兩者應(yīng)當(dāng)屬于不同的范疇。人身危險(xiǎn)性理論建立在主觀主義基礎(chǔ)之上，將其作為犯罪構(gòu)成要件的依據(jù)，即使“形式上以某種行為作為處罰對(duì)象，但真正的處罰根據(jù)在于行為背后的思想或信仰”③陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第69頁(yè)。，其處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)仍然是行為人，并非是行為，也并非是行為所導(dǎo)致的法益侵害或危險(xiǎn)狀態(tài)，違背了行為主義和法益保護(hù)主義。而實(shí)際上，“現(xiàn)代各國(guó)刑法理論對(duì)于以往一直認(rèn)為偏重行為人危險(xiǎn)性的規(guī)定也根據(jù)客觀主義的行為刑法立場(chǎng)作出解釋”④陳家林：《論刑法中的危險(xiǎn)概念》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2007年第2期。，這種解釋也并不違背法條的文義。因此，多次犯的界定應(yīng)當(dāng)立足于行為主義與法益保護(hù)主義，多次違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是其行為本身對(duì)法益的侵害或威脅。

二、多次犯與相關(guān)罪數(shù)概念辨析

（一）多次犯與連續(xù)犯的辨析

連續(xù)犯，根據(jù)通說，是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的獨(dú)立成罪的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯具有以下特征：（1）連續(xù)犯必須實(shí)施性質(zhì)相同的獨(dú)立成罪的數(shù)個(gè)行為；（2）數(shù)個(gè)行為必須基于同一或概括的犯罪故意；（3）數(shù)個(gè)行為必須具有連續(xù)性；（4）數(shù)個(gè)行為必須觸犯同一罪名。⑤高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第191-192頁(yè)。

理論界對(duì)“數(shù)個(gè)行為獨(dú)立成罪”存在不同的理解。如，張明楷教授認(rèn)為，“連續(xù)犯的數(shù)次行為，應(yīng)包括數(shù)次行為都獨(dú)立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為都不獨(dú)立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為中有的獨(dú)立構(gòu)成犯罪有的不獨(dú)立構(gòu)成犯罪三種情況”。⑥張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第430頁(yè)。多次犯中的每次違法行為本身都不獨(dú)立構(gòu)成犯罪，接續(xù)犯中的數(shù)個(gè)舉動(dòng)也都不獨(dú)立構(gòu)成犯罪，因此多次犯、接續(xù)犯也可歸入到連續(xù)犯當(dāng)中。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過分?jǐn)U大連續(xù)犯的范圍，是不妥當(dāng)?shù)摹＿B續(xù)犯中的數(shù)個(gè)行為應(yīng)當(dāng)能夠獨(dú)立成罪。理由如下：

第一，從通說角度，連續(xù)犯屬于處斷的一罪，本來的數(shù)罪，即“本來是符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的數(shù)罪，但因其固有的特征，處理時(shí)將其作為一罪的諸種形態(tài)”⑦吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第48頁(yè)。，因此連續(xù)犯中的數(shù)個(gè)行為一定符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，一定能夠獨(dú)立成罪。認(rèn)為“數(shù)次行為中有的不獨(dú)立構(gòu)成犯罪”實(shí)際上違背了連續(xù)犯的本質(zhì)。

第二，從張明楷教授的角度，認(rèn)為連續(xù)犯屬于包括的一罪，而包括的一罪是指“存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，但是，通過適用一個(gè)法條就可以對(duì)數(shù)個(gè)事實(shí)進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)的情形”⑧張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第429頁(yè)。。上文已有所述，定量因素也是決定行為法益侵害性質(zhì)的要素。法益是應(yīng)當(dāng)由刑法加以保護(hù)的利益，這種利益應(yīng)當(dāng)是重要的利益，只有犯罪行為才能侵害法益。對(duì)于連續(xù)犯而言，數(shù)個(gè)行為導(dǎo)致數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，這數(shù)個(gè)行為就必須是獨(dú)立的犯罪行為，這與“數(shù)次行為中有的不獨(dú)立構(gòu)成犯罪”是矛盾的。

綜上，筆者認(rèn)為，多次犯不是連續(xù)犯的表現(xiàn)形式，二者應(yīng)當(dāng)是相互區(qū)別的獨(dú)立概念。同時(shí)從上述分析中也不難發(fā)現(xiàn)二者的差異：第一，行為是否獨(dú)立成罪不同。多次犯中的數(shù)個(gè)行為均是不能獨(dú)立成罪的多次違法行為；連續(xù)犯中的數(shù)個(gè)行為均要求符合犯罪構(gòu)成，能夠獨(dú)立成罪。第二，行為的連續(xù)性不同。多次犯中的行為不要求連續(xù)性，主觀上不一定是出于同一或概括的故意，有時(shí)刑法會(huì)對(duì)其劃定一個(gè)大致的時(shí)間范圍，以限制處罰范圍。連續(xù)犯中的數(shù)個(gè)行為在主觀上須出于同一或概括的故意，在時(shí)間上連續(xù)發(fā)生，未被隔斷，同時(shí)行為方式類似。

（二）多次犯與接續(xù)犯（持續(xù)犯）的辨析

所謂接續(xù)犯（持續(xù)犯），是指行為人在時(shí)間、場(chǎng)所較為接近的條件下，以性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)舉動(dòng)連續(xù)地完成一個(gè)犯罪行為。接續(xù)犯具有以下特征：（1）犯罪行為的合成性，即接續(xù)犯的犯罪行為是由數(shù)個(gè)舉動(dòng)總合而成的，其每個(gè)舉動(dòng)都是該一犯罪行為的有機(jī)組成部分，不可分解；（2）數(shù)個(gè)舉動(dòng)的密接性，即時(shí)間場(chǎng)所的接近性，其數(shù)個(gè)舉動(dòng)是在同時(shí)同地或者時(shí)間場(chǎng)所較為接近的條件下實(shí)施的；（3）舉動(dòng)性質(zhì)的同一性，即其數(shù)個(gè)舉動(dòng)的法律性質(zhì)必須是相同的；（4）侵犯權(quán)益的一致性，即其數(shù)個(gè)舉動(dòng)侵害的權(quán)益必須是相同的或者一致的。①吳振興：《試論接續(xù)犯》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992年第5期。由此可見，接續(xù)犯實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)犯罪行為，原本就應(yīng)當(dāng)成立一罪，屬于實(shí)質(zhì)的一罪，單純的一罪。②理論上還存在與接續(xù)犯相類似的徐行犯的概念。徐行犯，即是指將可以立即達(dá)成犯罪目的的犯罪行為故意以徐行漸進(jìn)的方式完成的犯罪形態(tài)。我們不難發(fā)現(xiàn)，徐行犯實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)犯罪行為，具備接續(xù)犯的全部特征，是接續(xù)犯的一種表現(xiàn)形式。

有學(xué)者認(rèn)為，多次犯只是接續(xù)犯的一種表現(xiàn)形式?！敖永m(xù)犯是一種純粹的司法現(xiàn)象，注重反復(fù)實(shí)施的數(shù)行為之間的承接性, 即后次行為承接前次行為, 是前次行為的深化, 數(shù)次行為最終由量變而達(dá)到質(zhì)變, 質(zhì)變是數(shù)次行為累積的結(jié)果”③林亞剛、張莉瓊：《反復(fù)實(shí)施危害行為的成罪及處罰模式探討》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第3期。，這與多次犯中多次實(shí)施違法行為，由量變到質(zhì)變，從而符合一個(gè)犯罪構(gòu)成而成立犯罪的情況是一致的。兩者雖然同樣只構(gòu)成一罪，但不能因此就將二者等同。

第一，違法行為與舉動(dòng)的性質(zhì)不同。多次犯中的多次違法行為作為定量因素，是由法律特別規(guī)定的，將其預(yù)設(shè)為犯罪構(gòu)成的要件；多次犯中每一次違法行為與犯罪行為因法益侵害量的不同而在性質(zhì)上有所區(qū)別，多次實(shí)施違法行為導(dǎo)致法益侵害量的累計(jì)而發(fā)生質(zhì)變。接續(xù)犯中的每個(gè)舉動(dòng)無(wú)須法律預(yù)設(shè)，其本身就是犯罪構(gòu)成要件行為的一部分；接續(xù)犯中犯罪行為的法益侵害性質(zhì)是由數(shù)個(gè)舉動(dòng)結(jié)合評(píng)價(jià)而成，每一個(gè)舉動(dòng)均直接反映犯罪行為的法益侵害性質(zhì)。量的累計(jì)并不影響行為的犯罪性質(zhì)，僅關(guān)乎危害結(jié)果的產(chǎn)生?！氨M管兩者都需要且只能看成一個(gè)整體才能最終轉(zhuǎn)變成犯罪行為，但是單個(gè)行為的性質(zhì)以及支配其中的哲學(xué)原理并不完全相同，即類似于殊途同歸的情形?！雹芡跫垼骸丁岸啻涡袨椤毖芯俊晕覈?guó)刑法典與有權(quán)解釋為基礎(chǔ)》，西南政法大學(xué)2011年碩士論文，第18頁(yè)。

第二，行為對(duì)象不同。多次犯中的違法行為的對(duì)象可以是不同的。接續(xù)犯只有一個(gè)由數(shù)個(gè)舉動(dòng)結(jié)合而成的犯罪行為，具體只有侵害一個(gè)犯罪對(duì)象，因而數(shù)個(gè)舉動(dòng)的對(duì)象也應(yīng)當(dāng)是一致的。

第三，主觀方面不同。多次犯中行為人實(shí)施多次違法行為是基于數(shù)個(gè)故意，可表現(xiàn)為概括的故意。接續(xù)犯中的犯罪行為只有一個(gè)，只存在一個(gè)犯罪故意，多次性質(zhì)相同的舉動(dòng)均受這一個(gè)犯意支配。

第四，違法行為與舉動(dòng)的密接性不同。多次犯不要求多次違法行為具有密接性，通常只限定一個(gè)大致的時(shí)空范圍，兩次違法行為可能間隔數(shù)月。接續(xù)犯則要求數(shù)個(gè)舉動(dòng)具有密接性，其發(fā)生的時(shí)間場(chǎng)所必須接近。

（三）多次犯與同種數(shù)罪的辨析

所謂同種數(shù)罪是與異種數(shù)罪相對(duì)應(yīng)的概念，是指“行為人出于數(shù)個(gè)相同的犯意，實(shí)施數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的基本犯罪構(gòu)成，觸犯數(shù)個(gè)罪名相同的數(shù)罪”①高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第197頁(yè)。。實(shí)際上同種數(shù)罪與連續(xù)犯是不易區(qū)分的。二者的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于：連續(xù)犯在主觀上具有同一或概括的故意，而同種數(shù)罪中各個(gè)行為的故意是各自獨(dú)立的，不存在所謂的同一或概括的故意，也因此同種數(shù)罪不要求數(shù)個(gè)行為之間存在連續(xù)性。從這一角度，連續(xù)犯本質(zhì)上就是同種數(shù)罪的一種。②吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第267頁(yè)。

參考上文關(guān)于多次犯與連續(xù)犯的比較后，可以發(fā)現(xiàn)同種數(shù)罪與多次犯的差異，首先表現(xiàn)在是否獨(dú)立成罪不同：多次犯中的數(shù)個(gè)行為均是不能獨(dú)立成罪的多次違法行為；同種數(shù)罪中的數(shù)個(gè)行為均要求符合犯罪構(gòu)成，能夠獨(dú)立成罪。其次，多次犯中的數(shù)個(gè)行為之間可能存在連續(xù)關(guān)系，也可能不存在；而同種數(shù)罪之間是不可能存在連續(xù)關(guān)系的。與多次盜竊類似的多次搶劫，既可能是同種數(shù)罪，也可能是連續(xù)犯。不同于多次盜竊，多次搶劫中每次搶劫均可獨(dú)立成罪。

三、對(duì)多次犯的重新定位和在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

（一）多次犯在司法實(shí)踐中的弊端

與世界大多數(shù)國(guó)家對(duì)犯罪采取“立法定性，司法定量”的方法不同，我國(guó)采用的是“立法定性定量”的方式，由刑法明文規(guī)定犯罪行為成立的定量因素。這在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多弊端，特別體現(xiàn)在多次犯中。

第一，司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的過度限制。根據(jù)罪刑法定的基本原則，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法及司法解釋的規(guī)定定罪量刑。但若司法解釋對(duì)作為犯罪構(gòu)成要件的定量因素的界定過于具體，就會(huì)造成對(duì)司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的過分限制?！八痉ń忉屧诿鞔_刑法中一些犯罪概念的定量因素時(shí)，不適當(dāng)?shù)靥岣吡恕當(dāng)?shù)量’在定罪中的作用，從而束縛了地方司法機(jī)關(guān)對(duì)其它犯罪情節(jié)的考察?！雹蹆?chǔ)槐植、汪永樂：《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。如，相關(guān)司法解釋規(guī)定，兩年內(nèi)三次以上構(gòu)成盜竊罪，過分強(qiáng)調(diào)具體的次數(shù)，可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)就忽視其他情節(jié)；若嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，則兩年內(nèi)三次以上小偷小摸也會(huì)被認(rèn)定為犯罪，這是明顯不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，法律規(guī)定的混亂與法律漏洞的出現(xiàn)。多次犯的規(guī)定不具有體系性。如，在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，盜竊罪規(guī)定了多次犯的情形，而相似的詐騙、搶奪等犯罪卻沒有規(guī)定。同時(shí)定量因素在立法中的出現(xiàn)，很難避免法律漏洞的產(chǎn)生，因?yàn)榱⒎ū仨毾拗贫恳蛩氐耐庋樱墒巧鐣?huì)的變化常常導(dǎo)致外延的擴(kuò)展。

第三，刑法的不當(dāng)擴(kuò)張與刑罰重刑化?！皵?shù)個(gè)違法行為合并成一個(gè)犯罪處置, 固然可以用由量變到質(zhì)變的理由去為此辯護(hù)，但是不可避免地，這其中表現(xiàn)出刑法的擴(kuò)張，與刑法應(yīng)有的謙抑性質(zhì)相背離……將多次行為的數(shù)額累計(jì)處罰，也折射出一種重刑的傾向?！雹軓埿』ⅲ骸抖啻涡袨榈睦碚摱ㄐ耘c立法存疑》，《法學(xué)雜志》2006年第3期。

（二）多次犯的立法重構(gòu)探索

由此可見，要根本解決多次犯的弊端，只能尋本溯源，在立法上尋求探索。但筆者并非意圖徹底廢除現(xiàn)有的“立法定量”模式，因?yàn)檫@意味著刑法的全面修改，不具有現(xiàn)實(shí)性?？紤]到犯罪行為與一般違法行為的現(xiàn)有分類，以及刑法與行政法等其他相關(guān)部門法的關(guān)系，以及民間到官方長(zhǎng)久以來形成的固有觀念，“立法定性定量”模式仍然具有存在的合理性。因此，在現(xiàn)有多次犯規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行一定調(diào)整是較為可行的做法。

我國(guó)刑法對(duì)于多次犯的規(guī)定是存在疏漏的，表現(xiàn)在立法缺乏體系性。如，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中盜竊罪將多次盜竊的情形納入到犯罪構(gòu)成中，而搶奪、詐騙等同樣也可能在僅成立一般違法行為的情形下多次實(shí)施卻沒有類似規(guī)定；同樣的情況也廣泛存在于貪污賄賂犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪當(dāng)中。

筆者認(rèn)為，多次犯中多次違法行為所造成的法益侵害應(yīng)當(dāng)是較為抽象的，難以通過一種單一的數(shù)值加以衡量，因此那些侵害法益較為抽象的犯罪采用多次犯的立法模式是妥當(dāng)?shù)?。如，刑法?01 條規(guī)定，多次參加聚眾淫亂活動(dòng)的，構(gòu)成聚眾淫亂罪，其侵害的法益是抽象的社會(huì)風(fēng)俗倫理。然而，在那些侵害法益較為具體的犯罪中，法益侵害的程度本可以用更為具體的數(shù)值表現(xiàn)，此時(shí)再采用多次犯的立法模式就沒有必要了。對(duì)于是否采用多次犯的立法模式，不應(yīng)一概而論，除了上述大的原則之外，還應(yīng)當(dāng)按照法益的不同加以分別處理。

第一，侵犯財(cái)產(chǎn)罪中不應(yīng)存在多次犯，僅保留數(shù)額犯①數(shù)額犯，是指以一定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。多次犯與數(shù)額犯是一對(duì)密切相關(guān)的概念，很多屬于多次犯的犯罪也屬于數(shù)額犯。在數(shù)額犯中，多次同種違法行為也可能因累計(jì)數(shù)額而構(gòu)成犯罪。的規(guī)定即可。侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的法益是相對(duì)具體的公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，財(cái)產(chǎn)的數(shù)額正是衡量法益侵害程度最為全面具體的標(biāo)準(zhǔn)，而與之相對(duì)，違法行為的次數(shù)就難以真實(shí)反映法益侵害的程度。如，刑法第264 條規(guī)定了多次盜竊的情形，并根據(jù)相關(guān)司法解釋，“多次盜竊”是指二年內(nèi)盜竊三次以上。若某地盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為2000 元，有的行為人盜竊三次，每次盜竊數(shù)額僅為10 元，卻構(gòu)成盜竊罪；有的行為人二年內(nèi)盜竊兩次，每次盜竊數(shù)額為1700 元，卻不構(gòu)成盜竊罪。事實(shí)上，二年內(nèi)盜竊兩次，每次盜竊數(shù)額為1700 元，比一次盜竊2000元和數(shù)次小偷小摸造成的財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害更為嚴(yán)重。犯罪的認(rèn)定與行為的法益侵害程度不成比例，嚴(yán)重違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，是明顯不合理的。因此，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪不應(yīng)當(dāng)采用多次犯的立法模式，而以數(shù)額作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)是最為恰當(dāng)?shù)倪x擇?！靶袨槿巳我陨显诓耸袌?chǎng)小偷小摸的，不宜認(rèn)定為盜竊罪。又如，每次只在超市盜竊一支圓珠筆，沒有取得數(shù)額較大財(cái)物的意圖，即使短期內(nèi)實(shí)施三次以上盜竊的，也不能認(rèn)定為盜竊罪?！雹趶埫骺骸侗I竊罪的新課題》，《政治與法律》2011年第8期。同時(shí)出于保護(hù)法益的考慮，在一定條件下，多次違法行為也應(yīng)當(dāng)也累計(jì)數(shù)額，因此二年內(nèi)盜竊兩次，每次盜竊數(shù)額為1700 元的情況也可能構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)然，犯罪數(shù)額有時(shí)也只能屬于選擇的要件，這是因?yàn)橐恍┣址肛?cái)產(chǎn)權(quán)的行為可能具有威脅其他法益的風(fēng)險(xiǎn)。如，刑法第264 條規(guī)定的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為，“此三種情形都共同侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，且還各具特色地侵犯了‘住宅的安寧權(quán)、人身安全不受侵犯、公共秩序’”③趙志福：《“多次違法”入罪之再思考——以“多次盜竊”罪狀為視角》，《周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。。

第二，貪污賄賂罪不應(yīng)存在多次犯的規(guī)定，也不應(yīng)存在數(shù)額犯的規(guī)定。貪污賄賂罪所保護(hù)的法益是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，直接關(guān)系到國(guó)家公信力、權(quán)威，體現(xiàn)社會(huì)公平正義，關(guān)乎國(guó)家和人民的切身利益。任何貪污賄賂行為都是有違廉潔性、不可收買性的，都是對(duì)國(guó)家權(quán)力的濫用，不論數(shù)額與次數(shù)，均會(huì)危害個(gè)人的合法權(quán)利，導(dǎo)致國(guó)家公信力無(wú)可挽回的減損?！盀^職性的受賄罪，被作為侵財(cái)罪一樣處理，脫離了受賄罪的保護(hù)客體之性質(zhì)的特點(diǎn)，使犯罪的性質(zhì)模糊，處置的合理性也就值得懷疑。”④李潔：《論犯罪定量因素立法化對(duì)法定刑模式的要求——以搶劫罪為實(shí)例的研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年S1期?，F(xiàn)實(shí)中貪污賄賂罪的規(guī)定也存在諸多問題，如，污罪與受賄罪以5000 元為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而現(xiàn)實(shí)中大量的貪污與受賄數(shù)額均遠(yuǎn)在5000 元之上；刑法規(guī)定多次貪污未經(jīng)處理的，數(shù)額累計(jì)計(jì)算，但這一規(guī)定僅存在于貪污罪中。不以數(shù)額限制處罰范圍才是合乎法理的，才能根本解決上述問題。

第三，經(jīng)濟(jì)犯罪可以存在多次犯的規(guī)定，也可以存在數(shù)額犯的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)犯罪所侵犯的法益是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而秩序背后所保護(hù)的是現(xiàn)有市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)利益。既然是經(jīng)濟(jì)秩序，就必然與財(cái)產(chǎn)價(jià)值相關(guān)，行為的法益侵害性質(zhì)就可以通過一定的數(shù)額加以具體表現(xiàn)，因此數(shù)額犯的規(guī)定是妥當(dāng)?shù)?。與此同時(shí)，既然是穩(wěn)定的秩序，就必須通過權(quán)威的規(guī)則加以維持，那么對(duì)規(guī)則的反復(fù)違背就會(huì)使規(guī)則失去權(quán)威，造成整個(gè)秩序的動(dòng)蕩破壞，因此多次犯的規(guī)定也是必要的。事實(shí)上有的經(jīng)濟(jì)犯罪也作了如此的規(guī)定，如，刑法第201 規(guī)定，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，構(gòu)成逃稅罪；五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰后又逃稅的，也可構(gòu)成逃稅罪。

第四，妨害社會(huì)管理秩序的犯罪以多次犯的規(guī)定為宜。妨害社會(huì)管理秩序犯罪所侵犯的法益一般是抽象的社會(huì)法益，一般難以用簡(jiǎn)單的數(shù)額衡量，如上文所述的聚眾淫亂罪，以及侵犯是社會(huì)善良風(fēng)俗的賭博罪。當(dāng)然，賭博罪與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系最為緊密，有一定特殊性。賭博罪中以賭博為業(yè)的行為屬于多次犯，聚眾賭博的行為卻屬于數(shù)額犯，因?yàn)橐淮尉郾娰€博達(dá)到一定規(guī)模也會(huì)對(duì)社會(huì)善良風(fēng)俗產(chǎn)生較大危害，而數(shù)額正是賭博規(guī)模的最好衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對(duì)實(shí)施多次違法行為的數(shù)額累計(jì)的思考

一個(gè)值得探討的問題是，實(shí)施多次同種違法行為是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)數(shù)額，認(rèn)為總額達(dá)到犯罪數(shù)額起算點(diǎn)即構(gòu)成犯罪？我國(guó)刑法對(duì)這個(gè)問題的規(guī)定也并非是一片空白，但雖然刑法中涉及數(shù)額問題的犯罪比比皆是，現(xiàn)行的累計(jì)制度卻仍只覆蓋了其中極為有限的一部分。①陳航：《累計(jì)數(shù)額刑事處罰制度研究》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2007年第6期。對(duì)于大量涉及數(shù)額問題的犯罪是否仍普遍適用這種累計(jì)制度，存在爭(zhēng)議。若能夠普遍適用，那么就應(yīng)當(dāng)將分則條文關(guān)于數(shù)額累計(jì)的規(guī)定僅僅理解為注意規(guī)定。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確多次同種違法行為數(shù)額累計(jì)計(jì)算的理論依據(jù)，才能真正解決這一問題。實(shí)際上，只有不屬于多次犯但屬于數(shù)額犯的犯罪才存在這類問題，此時(shí)實(shí)施多次違法行為不是犯罪構(gòu)成的要件，無(wú)法成為罪與非罪的界限；犯罪數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的要件，成為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

將多次違法行為數(shù)額累計(jì)的理論依據(jù)，首先應(yīng)當(dāng)是法益保護(hù)主義。刑法的目的和任務(wù)是保護(hù)法益，當(dāng)法益受到侵犯或威脅時(shí)，刑法就可能介入。上文在論述侵犯財(cái)產(chǎn)罪的多次犯與數(shù)額犯時(shí)也提及了，由于數(shù)額直接反映法益侵害的性質(zhì)，出于法益保護(hù)角度的考慮，實(shí)施多次同種違法行為的，在一定條件下也可能累計(jì)數(shù)額，將總數(shù)達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定為犯罪。當(dāng)然，累計(jì)數(shù)額必須具備一定的條件，不能一概而論。

在法益保護(hù)主義的基礎(chǔ)上，可以借鑒連續(xù)犯和同種數(shù)罪的理論。前述的罪數(shù)形態(tài)中，連續(xù)犯、接續(xù)犯、集合犯無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中都是按一罪處理的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)犯罪數(shù)額；同種數(shù)罪雖然在一般情況下應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但在犯罪數(shù)額作為定罪或量刑情節(jié)的情形下，都應(yīng)當(dāng)累計(jì)犯罪數(shù)額，按一罪處理。②張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學(xué)》2011年第1期。多次同種違法行為與連續(xù)犯、接續(xù)犯、同種數(shù)罪、集合犯存在一定的差異，不能直接套用它們對(duì)犯罪數(shù)額累計(jì)的處理方法，但多次同種違法行為與上述罪數(shù)形態(tài)也存在很多相同之處，它們的數(shù)額累計(jì)依據(jù)可以成為確定多次同種違法行為的數(shù)額累計(jì)依據(jù)的參考。通過上文的比較，在上述罪數(shù)形態(tài)中，多次同種違法行為與同種數(shù)罪（包括連續(xù)犯和不具有連續(xù)性的同種數(shù)罪）最為相近，它們的區(qū)別僅僅在于每次行為造成法益侵害的程度，因此借鑒連續(xù)犯和同種數(shù)罪的理論是可行的，妥當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，首先，具有連續(xù)性的多次同種違法行為的數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。根據(jù)連續(xù)犯的理論，多個(gè)同種犯罪行為因其連續(xù)性而可以被整體評(píng)價(jià)。多次同種違法行為中的違法行為與連續(xù)犯中的犯罪行為僅在法益侵害的量上存在區(qū)別，而僅因?yàn)榱康牟町悓?dǎo)致行為不能被整體評(píng)價(jià)，是不妥當(dāng)?shù)?。“即使是不?gòu)成犯罪的行為，只要是具有連續(xù)性的同質(zhì)數(shù)行為，也應(yīng)當(dāng)在一個(gè)構(gòu)成要件內(nèi)進(jìn)行一次評(píng)價(jià)。因?yàn)椋哂羞B續(xù)性的同質(zhì)數(shù)行為，不管單獨(dú)的每一個(gè)行為是否獨(dú)立成罪，它們都因其連續(xù)性而體現(xiàn)出整體性的一面，不能割裂對(duì)待?！雹蹢钪緡?guó)：《數(shù)額犯若干爭(zhēng)議問題研究》，華東政法大學(xué)2006年碩士論文，第54-55頁(yè)。因此，多個(gè)同種違法行為也可以因其連續(xù)性而被整體評(píng)價(jià)。張明楷教授將連續(xù)犯進(jìn)行擴(kuò)大解釋也是基于這種觀點(diǎn)，不要求連續(xù)犯的數(shù)個(gè)行為均獨(dú)立構(gòu)成犯罪，從而將數(shù)個(gè)同種違法行為也納入到連續(xù)犯范疇，于是累計(jì)數(shù)額即無(wú)障礙。但這種擴(kuò)大解釋是不妥當(dāng)?shù)?，其原因筆者在前文已有論述。

其次，不具有連續(xù)性的多次同種違法行為不應(yīng)累計(jì)數(shù)額。根據(jù)同種數(shù)罪的理論，對(duì)不具有連續(xù)性的同種數(shù)罪一般應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但在分則規(guī)定以數(shù)額為定罪量刑情節(jié)的情況下，應(yīng)當(dāng)按照一罪論處。對(duì)于數(shù)額犯，構(gòu)成同種數(shù)罪，“不管刑法分則條文是否明文規(guī)定‘累計(jì)’犯罪數(shù)額，都應(yīng)當(dāng)累計(jì)犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實(shí)行并罰”。①?gòu)埫骺骸墩撏N數(shù)罪的并罰》，《法學(xué)》2011年第1期。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定對(duì)于多個(gè)同種犯罪行為而言是恰當(dāng)?shù)?，但不能因此就將其照搬到多個(gè)同種違法行為中。以數(shù)額為定罪量刑情節(jié)時(shí)以一罪論處，是為了簡(jiǎn)化量刑，便于刑罰處斷、追訴犯罪?！耙詳?shù)額作為定罪及量刑幅度標(biāo)準(zhǔn)的同種數(shù)罪，量刑幅度有較強(qiáng)的容量，可以應(yīng)對(duì)輕重不同的犯罪情形”②路軍、宋保君：《我國(guó)刑法同種數(shù)罪處罰原則之探討》，《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。，可見犯罪數(shù)額的累計(jì)一般不會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡的情況。但對(duì)于多次同種違法行為而言，需要解決的是定罪的問題，而非量刑。不具備連續(xù)性的多次同種違法行為，主觀上不存在概括的故意，客觀上行為之間不具有明顯的間隔，因此各自應(yīng)當(dāng)屬于獨(dú)立違法行為，將它們做整體評(píng)價(jià)是缺乏依據(jù)的。同種數(shù)罪也是如此，每一犯罪行為都是獨(dú)立的，仍將其評(píng)價(jià)為獨(dú)立的數(shù)罪，一般應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，只是出于量刑的考慮而例外處斷為一罪。因此，不具備連續(xù)性的多次同種違法行為的數(shù)額不應(yīng)累計(jì)，不能將其綜合為犯罪論處。

綜上，出于法益保護(hù)的考慮，實(shí)施具有連續(xù)性的多次同種違法行為應(yīng)當(dāng)累計(jì)數(shù)額，其總額達(dá)到犯罪數(shù)額起算點(diǎn)即構(gòu)成犯罪；實(shí)施不具備連續(xù)性的多次同種違法行為的數(shù)額則不應(yīng)累計(jì)數(shù)額，一般不構(gòu)成犯罪。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行刑法分則條文中關(guān)于數(shù)額累計(jì)的規(guī)定解釋為注意規(guī)定，上述累計(jì)規(guī)則可以廣泛適用于數(shù)額犯當(dāng)中。