教育綜合改革背景下教育立法的理念、問題與對策——復(fù)旦大學(xué)“教育改革與教育法治”學(xué)術(shù)研討會綜述

摘要：本文通過對復(fù)旦大學(xué)“教育改革與教育法治”學(xué)術(shù)研討會的論文和討論進(jìn)行總結(jié)與評述，探討了全面深化改革背景下教育改革和教育立法的互動關(guān)系、教育立法需要解決的核心問題、教育治理體系和高校教育自主權(quán)等問題，并簡要評析了中國現(xiàn)行的教育法學(xué)學(xué)科發(fā)展和人才培養(yǎng)模式。

The Fundamental Ideas, Issues and Strategies of Educational Legislation in the Context of Comprehensive Educational Reform: A Summary of Fudan University's Symposium on "Educational Reform and Educational Law"

TU Yun-xin

（Law School, Fudan University, Shanghai 200438, China）

Abstract: As a Summary of Fudan University's Symposium on "Educational Reform and Educational Law", the article addresses the interactive relationship between educational reform and educational legislation, the core legal issues on educational law-making, educational governance and university autonomy with synoptic views about China's current development of educational law study and educational professionals.

Key words: Educational Reform; Educational Law; Educational Legislation; Educational Governance

對于任何一個致力于構(gòu)建現(xiàn)代化教育治理體系的國家或者社會而言，教育管理體制的改革都是一個不可回避的重要主題，各國都在不同程度上通過具體的制度設(shè)計使得教育能夠適應(yīng)和滿足不斷發(fā)展變化的政治、經(jīng)濟(jì)和文化需求。改革開放以來，我國已經(jīng)初步構(gòu)建起了適應(yīng)我國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展實際的教育管理體制，在這個過程中教育現(xiàn)代化亦取得了巨大的成就。進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著新一輪以科學(xué)技術(shù)為核心的綜合國力的競爭日漸取得突出的地位，隨著中國教育日益面臨更多深層次的挑戰(zhàn)，特別是在全面深化改革、全面推進(jìn)依法治國的背景下，以教育立法為核心推進(jìn)教育領(lǐng)域的綜合改革已經(jīng)成為教育理論界和實務(wù)界的共識。在此背景下，2015年5月23日，復(fù)旦大學(xué)“教育改革與教育法治”學(xué)術(shù)研討會暨復(fù)旦大學(xué)上海教育立法咨詢與服務(wù)研究基地揭牌儀式在江灣校區(qū)廖凱原法學(xué)樓第三會議室隆重舉行。本次會議的主題為“教育改革與教育法治”。來自教育部、上海市教育委員會的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，以及北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海交通大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、安徽大學(xué)、寧波大學(xué)、溫州大學(xué)、浙江工業(yè)大學(xué)的教育學(xué)界與法學(xué)界的專家學(xué)者分別從教育立法咨詢與服務(wù)研究基地建設(shè)思路、教育法治的現(xiàn)狀及存在的問題、教育法學(xué)學(xué)科的建構(gòu)與教育法學(xué)學(xué)人的使命等宏觀主題，上海地方教育立法的現(xiàn)狀及存在的問題、省級教育行政權(quán)力清單的實證研究等實證主題，以及區(qū)域教育合作的法律實現(xiàn)機制、高校學(xué)術(shù)不端行為規(guī)制的雙重困境及制度選擇、高校學(xué)位授予權(quán)法律性質(zhì)定位、從德國布萊登堡大學(xué)的憲法審查案看高等教育立法等微觀主題做了主題發(fā)言。

一、教育改革與教育法治的互動關(guān)系

隨著改革進(jìn)入深水區(qū)、攻堅期，與20世紀(jì)80年代以來的改革相比，全面深化教育領(lǐng)域綜合改革是在新的歷史條件下對我國教育管理體制的一次深刻變革，涉及的責(zé)任主體和利益主體更加多元，與相關(guān)體制和機制銜接的關(guān)聯(lián)度更加密切，社會關(guān)注度也更高。如何在現(xiàn)有教育資源的基礎(chǔ)上建構(gòu)一個惠及十三億國民的更加高效、公平的教育管理體制，亟須在頂層設(shè)計和社會基礎(chǔ)上明晰核心理念、理順改革和法治的關(guān)系。就教育制度的改革而言，它側(cè)重于對已有體制和機制的突破，還未形成立法的空白領(lǐng)域需要填補，舊的不適應(yīng)改革要求的法律制度必須進(jìn)行修改；就教育法治而言，它側(cè)重于運用法治思維、透過法律的具體規(guī)則對教育領(lǐng)域牽涉到的行政管理關(guān)系、民商事關(guān)系、學(xué)術(shù)管理關(guān)系進(jìn)行規(guī)制和約束。也因為如此，有人認(rèn)為，教育改革強調(diào)“對既定規(guī)則的突破”，教育法治強調(diào)“對規(guī)則安定性的依賴”，二者存在制度設(shè)計上的緊張關(guān)系。無可否認(rèn)，教育改革必然面對法律的立、改、廢、釋，但就教育改革的頂層制度設(shè)計而言，它對制度正當(dāng)性的訴求必然是借助于那些具有約束效力的規(guī)則，因為教育改革的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不能由其自身證明，否則會陷入“為改革而改革”的邏輯困境。教育改革在此意義上還具有公平和正義的面向，為了達(dá)致公平和正義的制度設(shè)計，實現(xiàn)教育的法治化，做到“重大教育改革必須于法有據(jù)”無疑是一個基本的理念。北京大學(xué)法學(xué)院湛中樂教授從《立法法》的角度出發(fā)，認(rèn)為由全國人大和人大常委會進(jìn)行教育立法是教育改革的重要組成部分，人大主導(dǎo)的教育立法不僅可以吸取教育改革過程中的各方意見，還能傾聽民意，強化改革的正當(dāng)化基礎(chǔ)。上海市教育委員會政策法規(guī)處處長王磊認(rèn)為，必須從教育之外來審視教育本身，把教育決策納入法制化的軌道。

二、教育立法面臨的核心問題

在一個利益訴求多元化并急劇轉(zhuǎn)型的社會中，立法很有可能面臨著“制度供給”的不足。一方面，社會轉(zhuǎn)型過程中制度架構(gòu)的“效率”和“公平”在很多時候存在沖突；另一方面，具有高度專業(yè)化的立法囿于立法技術(shù)和理性不足等問題也很難通過訂立法律文本吸納和固化社會所有成員的民意訴求。教育領(lǐng)域綜合改革背景下，教育立法也必須具有雙重面向的制度設(shè)計：首先，教育立法需要服務(wù)于教育領(lǐng)域內(nèi)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，推動教育在轉(zhuǎn)型社會中引領(lǐng)變革的作用；其次，教育立法必須堅守公平正義的原則，回應(yīng)社會多元利益的訴求，解決好人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題。

（一）教育立法的體制及其問題

教育立法狹義上是指由國家立法機關(guān)所主導(dǎo)的教育領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)制規(guī)則的活動；從廣義上講，它還包括國家各級教育行政機關(guān)訂立具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活動。湛中樂教授認(rèn)為，教育立法活動屬于《立法法》規(guī)制的對象，應(yīng)該遵循我國《立法法》所設(shè)定的立法主體、立法權(quán)限、立法程序等相關(guān)規(guī)范。在中國當(dāng)下的實踐中，教育立法往往是由政府牽頭推進(jìn)，這種由政府主導(dǎo)的教育立法體制往往是以“行政規(guī)章”（部門規(guī)章和政府規(guī)章）的形式出現(xiàn)。由于教育立法必定會涉及學(xué)生和教師的基本權(quán)利，我國應(yīng)該考慮在教育領(lǐng)域形成一個以全國人大及其常委會為主導(dǎo)的教育立法體制。

我國原有的教育管理體制是建立在計劃經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上的，行政集權(quán)的色彩十分濃厚，教育管理權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)全部集中于各級教育行政機關(guān)。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，行政集權(quán)式的教育管理體制已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了我國的教育現(xiàn)代化進(jìn)程。教育立法必須轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建一套與我國市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律法規(guī)體系。湛中樂教授認(rèn)為，法律的立、改、廢、釋都需要有一個改革和發(fā)展的思路，這種思路設(shè)計應(yīng)該與一個國家的經(jīng)濟(jì)、社會、文化發(fā)展水平相適應(yīng)。從我國現(xiàn)行的教育立法的主導(dǎo)思路來看，計劃經(jīng)濟(jì)的思維仍然十分明顯。所以，從我國經(jīng)濟(jì)、社會、文化發(fā)展的未來方向上看，我國應(yīng)該擺脫計劃經(jīng)濟(jì)條件下教育立法的思路，樹立適合市場經(jīng)濟(jì)的教育立法思路。

（二）提高教育立法的質(zhì)量

建設(shè)中國特色社會主義法治體系,必須抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵，教育法律法規(guī)體系的建設(shè)也必須如此。湛中樂教授認(rèn)為，教育立法質(zhì)量是整個教育法治建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。為了提高教育立法的質(zhì)量，立法過程中需要專家參與和公眾參與，充分聽取和吸納各方面的建議，這是立法質(zhì)量得以提升的一個重要保證。具體到教育立法方面，專家和公眾的參與對于提升教育立法的質(zhì)量也會發(fā)揮重要的作用。因此，我國目前在教育立法方面還應(yīng)加大專家和公眾的參與力度。中國人民大學(xué)教育學(xué)院申素平教授認(rèn)為，要提高教育立法的質(zhì)量，需要處理好社會多元利益的平衡問題。教育問題在當(dāng)下中國是全社會普遍關(guān)注的公共話題，它涉及國家、學(xué)校、學(xué)生、家長、社會其他主體等方方面面。在中國這樣一個大國推進(jìn)教育立法，首先要面對的問題就是怎樣處理好多方利益主體之間的平衡。上海市教育委員會政策法規(guī)處處長王磊結(jié)合上海市教育立法咨詢與服務(wù)研究基地建設(shè)思路提出：教育立法咨詢與服務(wù)研究基地建設(shè)要避免關(guān)門立法，更重要的是要引入公眾參與機制；教育立法還必須通過政府職能轉(zhuǎn)變，提高立法質(zhì)量；專家咨詢方面，教育立法也應(yīng)該引入專家咨詢和參與機制。

（三）教育立法權(quán)在中央和地方的垂直劃分問題

湛中樂教授雖然認(rèn)為應(yīng)該建立健全由全國人大主導(dǎo)的教育立法體制，但也肯定了教育立法權(quán)可以授予地方。如果全都由全國人大及其常委會來主導(dǎo)，這對于教育立法的效率而言也會是一個問題。從中央立法和地方立法的關(guān)系上看，我國目前的教育立法還需要應(yīng)對地方的實際情況，突出地方立法的特色。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院何淵副教授認(rèn)為，在中央和地方立法權(quán)的界分下，我國教育領(lǐng)域地方立法自主權(quán)限還沒有法律的明確規(guī)定，這也導(dǎo)致地方在事實上不愿意主動去立法，地方的教育立法權(quán)虛化無力。上海立法研究所執(zhí)行所長鄭輝剖析了上海地方教育立法的現(xiàn)狀和問題。他認(rèn)為上海近年來在地方立法的實踐中呈現(xiàn)三個特點：創(chuàng)制立法卓有成效；修訂立法有效開展；規(guī)劃框架未雨綢繆。但是具體到教育領(lǐng)域內(nèi)的地方立法，我們可以看到，教育法規(guī)的總數(shù)在上海所有的地方立法中比例較低。這說明，要實現(xiàn)教育法治，地方立法機關(guān)需要更加多地關(guān)注教育領(lǐng)域。目前，上海的教育立法在已有基礎(chǔ)上還存在以下四個問題：立法有缺失，存在立法空白領(lǐng)域；立法配套性規(guī)范存在滯后性的問題；特色不夠鮮明，立法的可操作性差；制度之間協(xié)調(diào)性比較差。鄭輝認(rèn)為，上海應(yīng)該圍繞提高地方立法質(zhì)量的問題，在以下幾個方面著手：應(yīng)該加強頂層設(shè)計；應(yīng)該加強省際的立法協(xié)調(diào)，彰顯教育制度的公平；應(yīng)該結(jié)合《立法法》賦予地方的創(chuàng)制立法權(quán)的空間，在立法上凸顯地方特色；應(yīng)當(dāng)結(jié)合教育上位法，積極探索配套性的立法；應(yīng)當(dāng)適度開展地方先行性立法；應(yīng)當(dāng)加強教育執(zhí)法與監(jiān)督工作。

（四）教育行政管理體制的法治化

教育行政管理體制需要解決的首要問題是：“政府管教育管什么？政府管教育怎么管？”同濟(jì)大學(xué)教育學(xué)院張端鴻老師運用實證研究方法總結(jié)出教育行政機構(gòu)權(quán)力清單的三種類型：一類是教育法律、法規(guī)規(guī)定的清單；另一類是教育行政機關(guān)自己訂立的清單；第三類是教育行政機關(guān)實際享有的清單。何淵副教授以區(qū)域合作協(xié)議為例，指出現(xiàn)有的區(qū)域教育合作模式存在如下問題：區(qū)域教育合作更多地停留在政策層面，并沒有明確的法律規(guī)制；從動力機制看，區(qū)域教育合作更多的時候具有宣示性、政治性，而沒有落到實處；在法律規(guī)定層面，區(qū)域差距特別大。他最后提議，應(yīng)當(dāng)建立健全區(qū)域教育合作機制和利益分享的協(xié)商機制。

三、教育內(nèi)部治理體系中的教育立法

教育治理體系分為外部治理體系和內(nèi)部治理體系。教育統(tǒng)籌權(quán)和學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)是外部治理和內(nèi)部治理的兩種具體表現(xiàn)形式。與會學(xué)者認(rèn)為，我國的教育立法還應(yīng)該尊重教育治理的內(nèi)部規(guī)律。申素平教授認(rèn)為，我國的教育立法體制長期關(guān)注的是教育的外部體系，忽視了教育的內(nèi)部治理體系。以教育管理體制為例，基礎(chǔ)教育與高等教育的法人地位、學(xué)生權(quán)利受到侵害等問題無一不體現(xiàn)了內(nèi)部治理體系的重要性。教育的內(nèi)部治理體系中存在著縱向和橫向等不同維度的法律關(guān)系。在縱向上，我國的教育立法需要加強基層學(xué)術(shù)組織的學(xué)術(shù)權(quán)力；在橫向上，高等學(xué)校在規(guī)范學(xué)術(shù)權(quán)力的同時，應(yīng)當(dāng)尊重教師和學(xué)生的學(xué)術(shù)自由。在對高等教育機構(gòu)的性質(zhì)界定上，何海波教授認(rèn)為這是一種社會公權(quán)力。目前的學(xué)術(shù)界對高校等教育管理機構(gòu)的認(rèn)識上，常常把學(xué)校視為行政機關(guān)，把學(xué)生視為被管理者。其實這可能背離了教育本身的規(guī)律。我國在規(guī)范高等教育管理方面應(yīng)該堅持高校自主、自律、公正、公開的原則。法律應(yīng)當(dāng)給大學(xué)足夠的空間，如在課程設(shè)置、學(xué)位頒發(fā)方面可以逐步由大學(xué)自主決定；在自律方面，高等院校需要通過內(nèi)部的監(jiān)督程序以及內(nèi)部程序規(guī)則來自我治理。在公正和公開方面，我國應(yīng)該強化法律規(guī)范中程序正當(dāng)?shù)谋匾裕粚τ谕庠诘谋O(jiān)督而言，應(yīng)該主要通過程序公正和信息公開來實現(xiàn)。寧波大學(xué)法學(xué)院謝小瑤老師針對高校對于學(xué)術(shù)不端行為處理當(dāng)中的三種權(quán)力（行政處分權(quán)、學(xué)術(shù)權(quán)、調(diào)查權(quán)）學(xué)理認(rèn)識混亂的情況提出：教育立法應(yīng)該在程序上規(guī)范學(xué)校的調(diào)查權(quán)、處分權(quán)、學(xué)術(shù)權(quán)及三者之間的關(guān)系，對于學(xué)術(shù)不端行為的標(biāo)準(zhǔn)界定可以在立法上規(guī)定一個基本原則，具體由學(xué)校、學(xué)術(shù)共同體來制定。周慧蕾博士在教育內(nèi)部治理上認(rèn)為，把學(xué)位授予定性為高校自主權(quán)有助于高?！叭バ姓?。浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院吳海燕博士借鑒“德國布萊登堡大學(xué)的憲法審查案”，提出如下觀點：大學(xué)自治是保障學(xué)術(shù)自由的基礎(chǔ)，在這種情況下立法權(quán)介入學(xué)術(shù)自由的邊界在于實現(xiàn)學(xué)術(shù)自由的客觀面向上，主要目的在于實現(xiàn)高校創(chuàng)新；我國《高等教育法》并沒有關(guān)于學(xué)術(shù)自由的規(guī)定，這實際上使得立法保障的空間受到了較大程度的限制。吳海燕博士建議，以后可以通過教育立法確認(rèn)大學(xué)自治這一理念。

四、教育法學(xué)的學(xué)科構(gòu)建和人才培養(yǎng)問題

教育法治的困惑很多時候源于我們對教育法本身是什么的問題認(rèn)識不清。因此，我國教育法學(xué)研究首先應(yīng)該明晰“什么是教育法學(xué)”這樣一個根本的問題。上海市教育科學(xué)研究院譚曉玉研究員主要從教育法學(xué)研究對象的角度對于教育法學(xué)下了一個定義。他認(rèn)為，所謂教育法學(xué)，就是運用法學(xué)理論研究和解釋教育法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的交叉學(xué)科。教育法學(xué)作為一種交叉學(xué)科背負(fù)著一定的使命。也就是說，我們在研究教育法學(xué)的時候必須搞清楚“它能夠為我們做什么”的問題。在當(dāng)下的教育實踐中，我們也必須搞清教育法學(xué)能否為教育實踐問題的解決提供一定的思路。要回答這個問題，我國必須把教育法學(xué)理論研究深深植根于中國的教育實踐，通過對教育實踐素材的分析把我們的研究引向深處。教育法學(xué)的使命需要法學(xué)界和教育學(xué)界共同實現(xiàn)。在研究方法上，我國的學(xué)術(shù)界必須關(guān)注教育的實踐，從對教育法的文本研究走向?qū)逃ǖ膶嵺`研究。

黨的十八屆四中全會也提出，我國應(yīng)建設(shè)高素質(zhì)法治專門隊伍。人才培養(yǎng)對于任何一個學(xué)科的發(fā)展而言都是一項基礎(chǔ)性的工作。就教育而言，我國也應(yīng)開設(shè)相應(yīng)的教育法學(xué)學(xué)科，這是我們教育法學(xué)人才培養(yǎng)的第一步。安徽大學(xué)法學(xué)院程雁雷教授認(rèn)為：解決教育領(lǐng)域的法律問題需要專業(yè)化的教育法律人才。在教育法學(xué)人才的培養(yǎng)方向上，我國應(yīng)當(dāng)著重培養(yǎng)一批適應(yīng)我國教育改革需求的高素質(zhì)人才隊伍，應(yīng)該培養(yǎng)一批對于推進(jìn)教育領(lǐng)域治理能力現(xiàn)代化具有重要貢獻(xiàn)的人才；在教育法學(xué)人才的培養(yǎng)模式和方法上，在教育法學(xué)與其他學(xué)科的界限越來越清晰的情況下，我國應(yīng)該基于教育法學(xué)的特殊研究對象，建立相應(yīng)的學(xué)位課程；在培養(yǎng)規(guī)格上，我國需要培養(yǎng)復(fù)合型、應(yīng)用型的研究人員。

致謝

本文的寫作得到復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院劉雪鸝、李佳、李敏、陳冕、劉博、夏迎雨、李洪濤、江國強等同學(xué)的幫助，在此一并致謝！

收稿日期：2015-06-25

作者簡介：涂云新，1982年生，男，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士，主要研究方向為憲法學(xué)、行政法學(xué)和人權(quán)法學(xué)。

（上接第20頁）

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收稿日期：2015-06-22

基金項目：中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助）“高等教育法制的國際比較與最新發(fā)展”（10XNJ068）作者簡介：申素平，1975年生，女，中國人民大學(xué)教育學(xué)院教授，教育學(xué)博士，主要研究方向為教育法學(xué)；陳瑤，1988年生，女，教育學(xué)碩士,陜西省商洛市柞水縣明星社區(qū)工作者。

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