“雙十一”電商明爭暗斗過程中的法律問題

“雙十一”電商明爭暗斗過程中的法律問題

文/蘇志甫

2014年“雙十一”網(wǎng)購狂歡已經(jīng)落幕。除了各家電商網(wǎng)購交易額再創(chuàng)新高乃至成倍增長而讓人咂舌外，電商們在“雙十一”前后的明爭暗斗也讓網(wǎng)民們大開眼界。其中有兩個事件尤為引人關(guān)注：一是阿里巴巴注冊“雙十一”商標(biāo)；二是蘇寧發(fā)布“打臉”廣告及其引發(fā)的“回扇”廣告。這兩起事件中所涉及的法律問題已引起了較為廣泛的討論。

阿里巴巴注冊“雙十一”商標(biāo)的法律爭議

2014年10月30日，阿里巴巴突然致函各媒體，稱“雙十一”是阿里巴巴的注冊商標(biāo)，要求各大媒體不要為其他電商企業(yè)發(fā)布帶有“雙十一”字樣的內(nèi)容，否則構(gòu)成侵權(quán)。該聲明一出，立刻引起軒然大波。此舉令不少正在積極備戰(zhàn)“雙十一”促銷活動的其他電商企業(yè)措手不及，既有匆忙更換廣告語者，亦有公開發(fā)表聲明譴責(zé)者。

據(jù)了解，阿里巴巴除注冊“雙十一”商標(biāo)外，還申請注冊了“雙十一狂歡節(jié)”“雙11狂歡節(jié)”“雙十一網(wǎng)購狂歡節(jié)”“雙11網(wǎng)購狂歡節(jié)”等防御性商標(biāo)。上述商標(biāo)的注冊類別涵蓋第35、38、41類等服務(wù)項目，即廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、組織商業(yè)或廣告交易會等。

阿里巴巴此舉在法律上是否站得住腳？對此，法律界人士眾說紛紜。有觀點認(rèn)為：“雙十一”作為網(wǎng)民和電商的節(jié)日不能為阿里巴巴獨占，如今阿里巴巴注冊“雙十一”商標(biāo)系惡意搶注，屬于不正當(dāng)競爭行為；另有觀點則認(rèn)為“雙十一”購物節(jié)是阿里巴巴最早發(fā)起的，其率先申請注冊并無不當(dāng)，是合法保護自身知識產(chǎn)權(quán)的體現(xiàn)。

對該問題應(yīng)從兩方面進行分析。一是“雙十一”作為注冊商標(biāo)，其正當(dāng)性何在？二是阿里巴巴是否有權(quán)阻止其他電商或?qū)嶓w商家舉辦、宣傳“雙十一”或11月11日的促銷活動，其他電商或?qū)嶓w商家使用“雙十一”來描述11月11日的購物活動是否可能構(gòu)成侵權(quán)？

關(guān)于第一個問題。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色、聲音以及上述要素的組合均可以作為商標(biāo)申請注冊。第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。但上述所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。由上述規(guī)定可以看出，顯著性是一項標(biāo)識能夠注冊為商標(biāo)的實質(zhì)條件。一般情況下，申請商標(biāo)注冊的標(biāo)識自身應(yīng)當(dāng)具有顯著性，如果自身缺乏顯著特征，但通過使用取得顯著特征并便于識別的，亦可以作為商標(biāo)注冊。就“雙十一”或“雙11”來講，按照字面含義，通常將之理解為一個描述日期的詞語，特指每年的11月11日。從這個角度講，“雙十一”是表述日期的詞匯，不具有顯著性。但如果“雙十一”被作為網(wǎng)購活動的名稱，經(jīng)過使用和廣泛宣傳，取得了顯著特征，則可以申請注冊為商標(biāo)。從“雙十一”最終被核準(zhǔn)注冊的事實來看，國家商標(biāo)局顯然是肯定了其在核準(zhǔn)注冊服務(wù)類別上的顯著性。

關(guān)于第二個問題。阿里巴巴在核準(zhǔn)注冊“雙十一”商標(biāo)后，是否可以當(dāng)然地制止他人對“雙十一”的使用。答案并非是肯定的。理由在于：雖然商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊后，商標(biāo)注冊人取得了該商標(biāo)在核準(zhǔn)商品或服務(wù)類別上的專用權(quán)。但法律對商標(biāo)的保護是對商標(biāo)識別性的保護，對商標(biāo)構(gòu)成要素本身所表示的含義并不予以保護。因為構(gòu)成商標(biāo)的文字、數(shù)字等符號屬于公共資源，不能為某個經(jīng)營主體所壟斷。就“雙十一”來講，其被獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)，并非基于作為日期的含義，阿里巴巴也不能壟斷這一表述日期的詞匯。其他電商或?qū)嶓w商家為描述在每年11月11日舉辦的購物活動而使用上述詞匯，并通過自身標(biāo)識的使用，使得其購物活動與阿里巴巴在其淘寶網(wǎng)上的“雙十一”活動形成顯著區(qū)別，則屬于對“雙十一”的正當(dāng)使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

對“打臉”廣告與“回扇”廣告的法律解讀

“雙十一”商標(biāo)注冊引發(fā)的爭論尚未平復(fù)，一組被網(wǎng)友稱為“打臉‘雙十一’”的廣告在互聯(lián)網(wǎng)上已然迅速躥紅。2014年11月初，在北京、廣州、南京等城市的主流媒體上，出現(xiàn)多個整版主題為“這個TM的‘雙十一’你該多一個選擇”的蘇寧廣告。該組廣告中除突出被打后捂臉的小女孩和上述主題外，還分別使用了“快遞等半月，你丫很閑啊”“五折買假貨，你丫很Low啊”等用語，并附有蘇寧的標(biāo)識。

據(jù)報道，長春蘇寧相關(guān)負責(zé)人解釋稱打出此廣告是為了響應(yīng)政府部門的號召，倡議電商行業(yè)誠信經(jīng)營和合法經(jīng)營，倡導(dǎo)消費者科學(xué)消費和理性消費，并非針對某一個企業(yè)。但不少網(wǎng)友評論認(rèn)為：該廣告暗指天貓，有公開挑釁阿里之意，且廣告中悉數(shù)吐槽了“雙十一”大促的弊病。11月10日晚，一組“回扇”廣告開始在網(wǎng)絡(luò)上迅速傳播。該組廣告與蘇寧投放的上述廣告一一對應(yīng)，分別使用了“包裹幾十億，你丫試試啊”“便宜又有面，吊絲剛需啊”等用語，畫面被替換為小女孩“被扇”的形象，均突出了“這就是我TM的雙十一，你有且只有一個選擇”的主題以及天貓標(biāo)識，廣告最下方還附上一句“你丫一邊涼快去”。

相比于各方在“雙十一”商標(biāo)注冊問題爭論過程中的克制，“打臉”與“回扇”廣告的參與方則顯得有些出格。在“電商大戰(zhàn)”中，各家電商為吸引關(guān)注、吸引網(wǎng)民眼球，費盡心機進行各種花樣翻新的廣告宣傳，無可厚非，但任何形式的宣傳都不能突破法律底線。

作為一種商業(yè)競爭的手段，“打臉”被視為是蘇寧向阿里巴巴的公開挑戰(zhàn)。廣告中除了使用“TM的雙十一”用語外，還指出了快遞慢、假貨等敏感問題。有評論指出：蘇寧此舉起到了“一槍兩響”的效果，認(rèn)為蘇寧既宣傳了自己，又揭了對手傷疤。但此種競爭手段是否正當(dāng)？恐怕是業(yè)內(nèi)最為關(guān)心的問題。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”將商業(yè)詆毀行為作為不正當(dāng)競爭行為予以調(diào)整。在商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成上，核心之處在于行為人實施了足以損害競爭對手商譽的捏造、散布虛偽事實的行為。其中，“虛偽事實”是指有關(guān)競爭對手商品、服務(wù)的事實。但“虛偽事實”并不限于虛假的、不存在的事實。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對商業(yè)詆毀行為進行解釋時指出：“（虛假陳述）所陳述的內(nèi)容并不要求完全不真實，如果批評被夸大了，或者采用的措辭是貶低性的，也可能構(gòu)成損害。此外，真實但不完全的陳述也可能具有上述效果?！庇捎诜山股虡I(yè)詆毀行為，既是為了保護被侵害人的商譽，也是為了維護正常的市場秩序以及消費者的合法利益。因此，即便行為人所散布的信息不完全虛假，但如果足以貶損他人商譽、誤導(dǎo)消費者或擾亂市場秩序，同樣應(yīng)予以制止。另外，反不正當(dāng)競爭法并沒有對商業(yè)詆毀的語言色彩作出限定，但通常情況下，采用污蔑、貶損或羞辱等明顯帶有否定性色彩的語言進行的言論，更容易被認(rèn)定為商業(yè)詆毀行為。

就“打臉”廣告而言，其一，該廣告雖然名義上是面向消費者的，但同時將競爭對手作為比較對象，只是未將競爭對手列明。雖然未指明競爭對手，但是否可以結(jié)合廣告內(nèi)容和消費者的一般認(rèn)知將該競爭對手特定化，值得探討。其二，該廣告中實際上羅列了競爭對手存在送貨慢、假貨等問題，這些問題是客觀存在的問題，還是虛構(gòu)的問題，抑或是以偏概全？僅從廣告本身尚不可知。但上述用語客觀上會起到降低對競爭對手商譽的效果，尤其對于電商而言，送貨、價格和貨品真假是不同電商相互競爭的主要內(nèi)容，也是消費者最為關(guān)心的問題。此類否定性評價必然會影響到消費者的判斷。在發(fā)生訴訟的情況下，如果原告通過舉證能夠證明該廣告是特定的指向自己的，那么廣告發(fā)布者就需要對廣告用語的客觀依據(jù)進行舉證。其三，從廣告的用語上，該廣告中不乏“你丫”“TM”等攻擊性詞匯。即便該行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是否涉嫌侵害競爭對手的名譽權(quán)以及違反《廣告法》，亦值得商榷。當(dāng)然，作為“打臉”廣告的回應(yīng)，“回扇”廣告中尾部的用語則更加粗俗，此種廣告用語顯然是應(yīng)當(dāng)加以否定和禁止的。

責(zé)任編輯／鄭潔