無法代之 不可棄之
——瀏覽器過濾視頻廣告的不正當(dāng)競爭

文/曹麗萍

無法代之 不可棄之
——瀏覽器過濾視頻廣告的不正當(dāng)競爭

文/曹麗萍

H公司經(jīng)營優(yōu)酷網(wǎng)（www.youku.com），向用戶提供廣告加免費點播影視作品的完整服務(wù)，H公司通過廣告客戶支付廣告費營利。用戶選擇跳過廣告，需要成為H公司收費注冊用戶。J公司開發(fā)經(jīng)營獵豹瀏覽器軟件，并對該軟件申請著作權(quán)登記。

H公司提出J公司經(jīng)營的獵豹瀏覽器通過修改并誘導(dǎo)用戶修改優(yōu)酷網(wǎng)參數(shù)，過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告，對H公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。H公司為此提交公證書顯示：通過IE瀏覽器訪問優(yōu)酷網(wǎng)，點播電視劇“櫻桃紅了”第1集，出現(xiàn)片頭廣告；通過獵豹瀏覽器訪問優(yōu)酷網(wǎng)，同樣點播該劇，也出現(xiàn)片頭廣告；選擇獵豹瀏覽器菜單目錄中“廣告過濾”項下的“視頻及網(wǎng)頁廣告過濾”，再次點播該劇，未出現(xiàn)片頭廣告，直接播放視頻。H公司提起本案訴訟后，獵豹瀏覽器仍持續(xù)提供視頻廣告過濾服務(wù)。

訴訟中，J公司提出H公司保全獵豹瀏覽器過濾視頻廣告行為的公證過程中，公證處電腦中存在具有視頻廣告過濾功能的360軟件，無法判斷視頻廣告被過濾的效果是獵豹瀏覽器還是360軟件所起作用。此外，J公司還提出其與H公司不存在競爭關(guān)系；瀏覽器軟件具備廣告過濾功能是行業(yè)慣例，符合技術(shù)中立原則。優(yōu)酷網(wǎng)提供不可關(guān)閉的視頻廣告屬于惡意廣告，是強制交易。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，廣告與視頻節(jié)目的結(jié)合提供使網(wǎng)站經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環(huán)。這種商業(yè)模式也被市場普遍接受而成為當(dāng)前視頻網(wǎng)站乃至整個互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)行業(yè)較多采用的經(jīng)營模式。因此，優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告屬于H公司正當(dāng)商業(yè)模式下所提供的整體服務(wù)之一部分，此種廣告形式與被行業(yè)慣常認(rèn)定的惡意廣告具有本質(zhì)上的不同，H公司對其經(jīng)營的優(yōu)酷網(wǎng)提供廣告加免費視頻的商業(yè)模式具有可受法律保護之利益。

法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)為，本案中優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告被過濾系啟用獵豹瀏覽器視頻廣告過濾功能所致，并非360軟件等影響。法院最終判決認(rèn)定J公司開發(fā)經(jīng)營獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的行為，對H公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并判令J公司消除影響，賠償經(jīng)濟損失30萬元。該案一審判決后J公司不服提出上訴，二審維持原判決。

【法官析法】該案是我國首例瀏覽器過濾視頻廣告不正當(dāng)競爭糾紛案，廣受關(guān)注。本案涉及對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭法的基本問題如競爭關(guān)系、行為正當(dāng)性判斷等進(jìn)行創(chuàng)新性探討。

一、競爭利益是認(rèn)定競爭關(guān)系存在的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)

通常認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的經(jīng)營者應(yīng)具有競爭關(guān)系。傳統(tǒng)行業(yè)對競爭關(guān)系的理解一般限于同業(yè)間的直接競爭關(guān)系，但當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟由于行業(yè)分工細(xì)化、業(yè)務(wù)交叉重合的情況日益普遍，對競爭關(guān)系的理解不再限定為某特定細(xì)分領(lǐng)域內(nèi)的同業(yè)競爭關(guān)系，而應(yīng)著重從是否存在競爭利益角度出發(fā)進(jìn)行考察。競爭利益主要體現(xiàn)為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟被廣泛稱為“注意力經(jīng)濟”“眼球經(jīng)濟”，吸引并維持用戶是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展經(jīng)營業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。用戶訪問量對優(yōu)酷網(wǎng)至關(guān)重要，只有吸引更多用戶點播，才能因增加曝光率而吸引更多廣告主投放廣告，從而帶來更多廣告收益。J公司開發(fā)經(jīng)營獵豹瀏覽器軟件，對瀏覽器開發(fā)相關(guān)特色功能也是為了最大可能吸引網(wǎng)絡(luò)用戶使用該軟件，因為用戶使用量同樣影響J公司圍繞獵豹瀏覽器開展的衍生項目收益，只有開發(fā)更多、更強的功能，才能被更廣泛用戶關(guān)注并使用。擴大用戶數(shù)量、維持用戶忠誠度對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，均意味著贏得市場交易機會，獲取交易利潤。

二、瀏覽器過濾視頻廣告的不正當(dāng)性

我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的是保障市場競爭秩序，鼓勵并保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。因此，在維護競爭秩序的前提下，經(jīng)營者與消費者權(quán)益均需受到保護?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)近年來發(fā)展迅速、競爭激烈，公平、自由的競爭環(huán)境有利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得最大限度的發(fā)展空間。而這種發(fā)展空間的邊界應(yīng)為“互不干擾”，即除非有顯而易見的特殊合法理由，如殺毒等，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者自身業(yè)務(wù)的開發(fā)拓展不應(yīng)影響其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在正當(dāng)商業(yè)模式下的經(jīng)營活動。

目前，包括優(yōu)酷網(wǎng)在內(nèi)的視頻網(wǎng)站確實存在貼片廣告過多、過長，無法跳過的問題，市場上部分消費者對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告頗有微詞。但商業(yè)模式的優(yōu)劣理應(yīng)由市場選擇決定，而非由其他經(jīng)營者以破壞性手段，采取“叢林法則”競爭方式進(jìn)行評判。H公司通過優(yōu)酷網(wǎng)采用貼片廣告加免費視頻模式經(jīng)營，是當(dāng)前國內(nèi)外視頻網(wǎng)站普遍采用的商業(yè)模式，盡管存在種種問題，但都不足以對該模式進(jìn)行徹底否定。過濾視頻廣告不能幫助優(yōu)酷網(wǎng)改進(jìn)其廣告過多、過長等問題，反而是H公司基礎(chǔ)商業(yè)模式被動搖，最終影響全體消費者獲取視頻的機會。

瀏覽器作為用戶登錄網(wǎng)站、瀏覽網(wǎng)頁的工具軟件，其基本功能系真實全面地將相關(guān)網(wǎng)站內(nèi)容展現(xiàn)給用戶，除非有特殊的合法理由，不應(yīng)增加、刪減或改變被訪問網(wǎng)站向用戶提供的服務(wù)內(nèi)容。在此，法院需要強調(diào)的是，法律評價的并不是某項技術(shù)可實現(xiàn)的功能，而是實現(xiàn)該功能進(jìn)行技術(shù)開發(fā)并經(jīng)營的行為。本案中，J公司對具備過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告功能的獵豹瀏覽器軟件進(jìn)行開發(fā)并經(jīng)營的行為，不僅不是技術(shù)上無法避免的，反而是J公司作為宣傳亮點為吸引更多用戶使用獵豹瀏覽器而刻意為之，主觀過錯明顯，其行為破壞了優(yōu)酷網(wǎng)完整的視頻服務(wù)，對H公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

【法官提示】技術(shù)作為工具手段具有價值中立性，但對技術(shù)的使用直接反映了使用人的意志，往往不具有中立性?！凹夹g(shù)外衣”不能成為侵奪他人商業(yè)模式的利器。當(dāng)下，應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)的軟件技術(shù)日益紛繁復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)能提供給用戶的產(chǎn)品和服務(wù)也日益眼花繚亂。如何判斷哪些應(yīng)用軟件的使用是正當(dāng)?shù)模男┎皇钦?dāng)?shù)?，我們認(rèn)為一個基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“無法代之，不可棄之”。

正如本案例中大家感同身受的情形，視頻網(wǎng)站的廣告無處不在，不甚其煩。通過瀏覽器過濾掉視頻廣告能滿足一部分用戶不花費時間觀看廣告而直接觀看視頻，但法律所保護的消費者福利并不限于部分消費者，而應(yīng)理解為全體消費者共同、長期、穩(wěn)定的利益。如果獵豹瀏覽器在通過技術(shù)手段否定視頻網(wǎng)站現(xiàn)有商業(yè)模式之余，也能給社會公眾替代性產(chǎn)品，比如提供大量不帶廣告的免費正版視頻節(jié)目，且能持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營，則其開發(fā)瀏覽器過濾掉其他視頻網(wǎng)站的隨片廣告，就無可厚非。當(dāng)然，此種情形若實際發(fā)生，不用廣告過濾軟件發(fā)揮作用，帶廣告的視頻網(wǎng)站本身也將被替代而無法正常經(jīng)營下去。而實際上，瀏覽器過濾視頻廣告，無法促進(jìn)視頻網(wǎng)站視頻點播服務(wù)的完善和優(yōu)化，也無法滿足消費者福利的提升。

相較于觀看視頻廣告的時間及對不喜歡廣告的忍耐成本，而可以獲得所需的免費視頻而言，不看視頻廣告，最終也無法順利觀看，甚至看不到免費視頻的結(jié)果實際以損害更多人利益為代價。兩害相權(quán)取其輕，雖然現(xiàn)階段視頻廣告存在相當(dāng)多不盡如人意之處，但從最大程度滿足消費者福利的角度，不應(yīng)簡單粗暴地將之一過濾了之，而應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幨侄未偈蛊渫晟?，如限制時長、相關(guān)條件下可以跳過、短視頻不加載廣告等。

責(zé)任編輯／鄭潔