論公司在股東派生訴訟中的法律地位

趙彥娉

（海南大學(xué)，海南省 ?？谑?570228）

論公司在股東派生訴訟中的法律地位

趙彥娉

（海南大學(xué)，海南省 ?？谑?570228）

隨著市場經(jīng)濟(jì)的變化，公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)逐漸分離，“股東會(huì)主義”逐步向“董事會(huì)主義”轉(zhuǎn)型，公司董事、高管人員所擁有的經(jīng)營管理權(quán)利越來越大。為了更好地維護(hù)公司的利益，監(jiān)督董事及高管人員履行職責(zé)，各國公司法相繼規(guī)定了股東派生訴訟制度。我國新《公司法》雖然也規(guī)定了股東派生訴訟，但是對(duì)于公司在訴訟中究竟處于何種地位，卻是一片空白。理論界對(duì)此有諸多爭議，國外也有不同的立法例。通過對(duì)我國學(xué)者的不同觀點(diǎn)進(jìn)行分析對(duì)比，在結(jié)合我國司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上借鑒美國及日本等國的立法，以期為公司在股東派生訴訟中的法律地位提供有價(jià)值的建議。

公司；股東派生訴訟；第三人；地位

股東派生訴訟又稱股東代表訴訟、股東代位訴訟，是指符合一定條件的股東認(rèn)為公司的利益受到侵害，而公司拒絕通過訴訟的手段追究相關(guān)人員的責(zé)任以彌補(bǔ)公司的損失時(shí)，依據(jù)法定的程序而提起訴訟的一種法律制度。迄今為止，世界上大多數(shù)國家都規(guī)定了股東派生訴訟制度。但無論是外國立法例，還是我國理論界及審判實(shí)踐中，公司在股東派生訴訟中的地位存在混亂，沒有形成統(tǒng)一的意見。

一、國外立法對(duì)公司法律地位的規(guī)定

關(guān)于公司在股東派生訴訟中的地位如何，各國的立法規(guī)定并不一致。

1、英國

英國民訴法將公司列為股東派生訴訟的被告。由于公司在行使訴權(quán)時(shí),并未經(jīng)過董事會(huì)或者股東大會(huì)的允許，那么公司作為派生訴訟中的原告去提起訴訟是不合適的；但是由于訴訟是股東為了公司的利益而代表公司提起的，訴訟結(jié)果往往與公司的利益密切相關(guān)，因而公司必須參與到訴訟中去，以便訴訟的結(jié)果能夠約束公司或者使公司能夠得益于訴訟。因此，在英國的法律制度下只能將公司列為被告。同時(shí)我國香港地區(qū)法律也規(guī)定，公司必須作為訴訟當(dāng)事人以便受其約束或從中得到補(bǔ)償，既然公司拒絕做原告，那么它就只能作為被告進(jìn)入訴訟。筆者認(rèn)為這種模式并不妥當(dāng)。如果將公司列為被告，就是承認(rèn)公司侵害了自己的利益，當(dāng)原告勝訴時(shí)，作為被告的公司反而承擔(dān)了勝訴的利益，這違背了基本的法理。

2、美國

根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第19條的規(guī)定，在股東派生訴訟中，為了保護(hù)公司的利益，法院將公司追加為當(dāng)事人；而另一方面公司被列為名義上的被告是因?yàn)楣久髦约旱睦嬉咽艿讲环ㄇ趾?，?yīng)當(dāng)行使訴權(quán)但又不行使。因此，在美國，實(shí)際上是由兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的訴訟共同構(gòu)成了股東派生訴訟。第一個(gè)訴訟是針對(duì)公司的，即公司對(duì)股東的先訴請(qǐng)求的拒絕行為；第二個(gè)訴訟是針對(duì)侵害行為的。公司在第一個(gè)訴訟中是被告，而在第二個(gè)訴訟中是原告，因此將兩個(gè)訴訟合并后，公司具有了雙重的地位。一方面，公司拒絕作為原告就其遭受的侵害而提起訴訟，因此將它列為名義上的被告；但另一方面，從根本上說，訴訟的真正原告是公司，因?yàn)殡m然是由股東提起的訴訟，但其所主張的權(quán)益是屬于公司的，一旦勝訴，則訴訟結(jié)果的直接受益者是公司而非提起訴訟的股東。

3、日本

日本商法典對(duì)于公司地位的規(guī)定不同于英美國家。在日本，公司的訴訟行為決定了其在訴訟中的地位,公司在訴訟中是以一種特殊的訴訟參加人的身份參與到訴訟中去的。此外，公司即使不參加訴訟，法院所作的判決也當(dāng)然及于公司。

比較上述情況，可以看出，美、日兩國立法存在一定的共同點(diǎn)，即無論如何定位公司在股東派生訴訟中的地位，其最終目的都是為了保護(hù)公司的利益，保障代表訴訟的監(jiān)督和賠償作用的發(fā)揮。同時(shí)，我們也應(yīng)該看到兩種立法之間存有著不一樣的地方：（1）在美國，為了使判決的效力擴(kuò)大到公司，將公司作為名義上的被告，從而實(shí)現(xiàn)程序的正當(dāng)性；而在日本，不論公司參加訴訟與否，其訴訟的結(jié)果均與公司相關(guān)聯(lián)。（2）美國是強(qiáng)制的當(dāng)事人合并，為使聯(lián)邦法院獲得管轄權(quán)，由法院追列公司為形式上的被告；而日本則是由公司自己決定是否參加訴訟，而且參加訴訟的身份可以根據(jù)實(shí)際情況由其進(jìn)行選擇。

二、我國學(xué)界對(duì)公司法律地位的不同觀點(diǎn)

由于在《公司法》中，對(duì)于公司在股東派生訴訟中的地位出現(xiàn)空白，而在司法實(shí)踐過程中，各級(jí)人民法院對(duì)關(guān)于公司的定位也并不統(tǒng)一。我國理論界對(duì)此各抒己見，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、共同原告說

該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將公司列為共同原告。股東是為了公司的利益才提起股東派生訴訟的，而公司也是為了自己的利益參與到訴訟之中的，在目的上兩者是一致的。而且無論原告股東是否勝訴，最后的訴訟結(jié)果都是由公司來承擔(dān)的，因此公司應(yīng)當(dāng)被列為共同原告，只有這樣公司才能行駛原告所享有的訴訟權(quán)利，并且承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。

但是這一說法受到部分學(xué)者的批判，理由是：（1）根據(jù)我國法律規(guī)定：股東只有在向公司提出先訴請(qǐng)求后,才可以提起訴訟。所謂先訴請(qǐng)求，也即窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則，是指股東需要先向公司提出請(qǐng)求，要求公司就股東訴稱的行為提起訴訟，只有當(dāng)公司拒絕起訴時(shí)，股東才可以以自己的名義提起派生訴訟。如果公司提起了訴訟，那就沒有所謂的派生訴訟了。此時(shí)再將公司列為共同原告，違背了其作為獨(dú)立的主體的真實(shí)意思表示；（2）如果將公司列為共同原告，那么股東派生訴訟就變成了共同訴訟，原告股東的獨(dú)立地位將被排斥。因此，共同原告說是不可取的

2、被告說

該說主要參照英美法系的立法模式，將公司列為名義上的被告。但是區(qū)別于真正的被告，公司在訴訟中只能保持中立。理由在于，公司怠于提起訴訟的行為，本身就是對(duì)股東合法權(quán)益的侵害，故無法以原告身份參加到訴訟中，那就應(yīng)視為被告。

我國理論界支持這一觀點(diǎn)的很少，其中的矛盾很明顯：在訴訟中，如果原告股東勝訴，那么公司作為被告非但無需承擔(dān)責(zé)任，反而享有勝訴利益，這并不合常理。另外，在美國，公司作為名義被告，是因?yàn)楣蓶|派生訴訟曾被認(rèn)為是合并了針對(duì)公司的訴訟和針對(duì)侵害公司的錯(cuò)誤行為的訴訟兩個(gè)訴訟的結(jié)果，我國缺乏這樣的基礎(chǔ)，因此不值得借鑒。

3、第三人說

此種觀點(diǎn)得到了學(xué)術(shù)界大多數(shù)學(xué)者的支持。司法實(shí)踐中，在審理股東派生訴訟案件時(shí)多數(shù)法院通常也將公司列為第三人。但是對(duì)于公司在股東派生訴訟中作為第三人有無獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，學(xué)術(shù)界并未形成一致觀點(diǎn)。

（1）公司以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參與訴訟。該觀點(diǎn)認(rèn)為：公司在訴訟中保持獨(dú)立性，對(duì)判決結(jié)果有上訴權(quán)、申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。其理由為：一旦股東提起派生訴訟，公司就喪失了起訴的權(quán)利，但是公司的其他請(qǐng)求權(quán)并未喪失；公司在原被告惡意串通時(shí)有維護(hù)自身利益，防止蒙受更大的損害而提起的請(qǐng)求權(quán)；但是如此做法與我國民事訴訟法“一事不再理”原則相違背。在參加訴訟的程序上，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人只有主動(dòng)提起訴訟才能參加到已進(jìn)行的訴訟之中，而股東派生訴訟的前置程序是公司已經(jīng)放棄訴權(quán)，轉(zhuǎn)而由股東代位行使，所以公司不可能再提起訴訟以加入到已經(jīng)進(jìn)行的訴訟之中。此外即使原告和被告惡意串通，公司應(yīng)當(dāng)在訴訟結(jié)束后，針對(duì)原告或者被告另案提起訴訟。因此不應(yīng)將公司作為股東派生訴訟中的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

（2）公司以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參與訴訟。該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)原告股東提起訴訟后，公司就不能再次起訴。因此，在訴訟中為了使公司避免受到更大的損失，應(yīng)當(dāng)將公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。雖然在理論界大多數(shù)學(xué)者贊同公司以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟，但該學(xué)說仍有一定的不足之處。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指雖然與訴訟結(jié)果在法律上有一定的關(guān)系，但在實(shí)際訴訟過程中對(duì)訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人。而在股東派生訴訟中，公司對(duì)訴訟的標(biāo)的本身是享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，只是其自身拒絕提起訴訟，才由股東代為起訴，原告股東行使的請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上是公司的請(qǐng)求權(quán)。因此該學(xué)說也不能完全合理定位公司的地位。

4、區(qū)別對(duì)待說

該學(xué)說認(rèn)為，對(duì)于公司在股東派生訴訟中的法律地位應(yīng)當(dāng)區(qū)別兩種情況對(duì)待：

（1）公司認(rèn)可原告股東的訴訟行為時(shí)參加訴訟的法律地位。

當(dāng)股東提起股東派生訴訟時(shí)，如果公司對(duì)股東的行為予以認(rèn)可，那么公司與原告在利益上是一致的，而因?yàn)楣静荒茉俅蔚南蚍ㄔ禾崞鹪V訟，所以只能以共同原告的身份參加到代表訴訟中來。

（2）公司對(duì)原告的訴訟行為持否定態(tài)度時(shí)參加訴訟的法律地位。

當(dāng)公司認(rèn)為提起訴訟會(huì)損害到公司本身的利益，而對(duì)原告股東提起訴訟的行為不予認(rèn)可時(shí)。公司可以與被告站在同一立場，為了保護(hù)其自身的利益，輔助被告進(jìn)行訴訟。但是由于提起訴訟的股東并非是針對(duì)公司的，所以公司不應(yīng)該成為訴訟中的共同被告，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加到訴訟中來。

筆者認(rèn)為，這種分類方式在理論和實(shí)踐中都存在著無法彌補(bǔ)的缺陷，在派生訴訟中公司的法律地位應(yīng)當(dāng)是確定唯一的，不能因主觀的不同而具有不同的法律地位。股東派生訴訟的前提是提起訴訟的股東與公司之間難以達(dá)成一致，如果公司認(rèn)可股東的訴訟行為，那么在前置程序中，公司就可以直接提起訴訟，派生訴訟也就不存在了。所以公司不可能以共同原告的身份參加到訴訟中來。

三、對(duì)于完善我國股東派生訴訟中公司法律地位的建議

基于對(duì)學(xué)界各觀點(diǎn)的討論及司法實(shí)踐的混亂中我們可以看出，在股東派生訴訟中，公司的法律地位是很微妙的。無論將公司列為股東派生訴訟中的原告、被告（包括名義被告），還是有、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，都不能嚴(yán)格的符合各當(dāng)事人的法律定位。

因此筆者認(rèn)為可以借鑒日本相關(guān)的立法經(jīng)驗(yàn)，在股東派生訴訟中將公司界定為特殊的訴訟參加人。因?yàn)樵诠蓶|派生訴訟中，公司的實(shí)際利益收到損害，公司應(yīng)當(dāng)且必須參與到訴訟中來，具有獨(dú)立的主體資格。同時(shí)作為中立的一方，在原被告惡意串通損害公司利益時(shí)可以依據(jù)事實(shí)和法律的規(guī)定提出抗辯。此外，公司參與到股東派生訴訟案件中來，還有助于收集證據(jù)和查明案件事實(shí)，尤其是對(duì)于處于相對(duì)弱勢(shì)的中小股東來說，取得相關(guān)的證據(jù)相對(duì)較為困難，此時(shí)由公司作為獨(dú)立的訴訟參加人來提供相關(guān)證據(jù)，可以使案件的審理順利進(jìn)行，從而極大地節(jié)省了司法資源。因此，基于股東派生訴訟中公司地位的復(fù)雜性，建議將公司定性為一種獨(dú)立的特殊訴訟參加人。

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A

1008-7508（2015）03-0052-03

2014-07-10

趙彥娉（1988～），女，甘肅臨夏人，海南大學(xué)2012級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>