析我國當前反就業(yè)歧視的困境

盛鈞俁

安徽大學法學院，安徽合肥，230601

隨著我國就業(yè)歧視訴訟數(shù)量逐年上升，勞動就業(yè)歧視的問題日漸凸顯，已經(jīng)成為影響社會經(jīng)濟發(fā)展及社會和諧的重要因素。在依法治國、建設法治中國的進程中，必須以法治思維和法治方式直面這一法律問題，切實解決在就業(yè)歧視方面存在的判定原則不統(tǒng)一、執(zhí)法主體不明確、法律責任不明晰等問題，在社會主義市場經(jīng)濟條件下建立反就業(yè)歧視法律制度體系。本文擬就我國反就業(yè)歧視法律困境有關的以下問題進行探討。

1 關于就業(yè)歧視

人民群眾是創(chuàng)造歷史的動力，勞動是創(chuàng)造財富、推動經(jīng)濟發(fā)展的唯一途徑。勞動者是生產(chǎn)力最主要的要素，有力地管理和釋放生產(chǎn)力，不僅關乎經(jīng)濟社會的持續(xù)發(fā)展進步，更關乎勞動者的切身利益。隨著工業(yè)化和信息化的不斷發(fā)展，制約勞動生產(chǎn)率提高的外在因素已經(jīng)得到了很大的改善。中國作為世界上第一大勞動力市場，其人口紅利對經(jīng)濟的影響和推動并沒有得到充分顯現(xiàn)甚至正在逐步減少。其中，普遍存在的就業(yè)歧視已成為制約和影響勞動生產(chǎn)率的內(nèi)在因素之一，而目前我國現(xiàn)行的法律體系中缺乏對就業(yè)歧視系統(tǒng)可行的法律規(guī)范。反就業(yè)歧視面臨著立法、司法、執(zhí)法方面的困境，迫切需要制定出臺《反就業(yè)歧視法》等法律法規(guī)予以規(guī)范解決。

1.1 就業(yè)歧視的概念

就業(yè)歧視的概念關系到對就業(yè)歧視行為的認定，所以至關重要，但在我國一直都處于界定模糊的狀態(tài)，無準確概念可言。國際勞工大會1958年通過的《就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》第1條中歸納了世界范圍內(nèi)存在的歧視種類，并為就業(yè)歧視做了明確的定義［1］；加拿大《人權法》［2］、美國《1964年民權法》第7編等法律中，也對就業(yè)歧視做出了相應的解釋［3］。

我國就業(yè)歧視可分為直接歧視和間接歧視。直接歧視也稱故意歧視，這種歧視具有明顯的歧視動機和意圖，具有直接的歧視行為，或者沒有直接說明歧視的條件，但采取各種要求對職位進行限制。例如，要求20～35歲年齡的勞動者，要求勞動者性別等，這種歧視比較明顯，也是法律主要針對的。

間接歧視也稱非故意歧視［4］，和直接歧視的主要區(qū)別在于用人單位在實施招聘的過程中并沒有歧視的主觀故意，但看似平等的條件卻導致了某一群體的比例極不協(xié)調(diào)，這種歧視在我國法律上還處于空白階段。例如，某一公司在招聘前要求可以做到連續(xù)加班，這使得許多要照顧家庭的婦女無法適應工作，公司中女性比例遠遠低于男性比例。

綜上，就業(yè)歧視可定義為：一方面用人單位在招聘過程中對應聘者某些條件產(chǎn)生區(qū)別性的對待，另一方面用人單位雖然使應聘者進入工作崗位，但是在入職后獲得晉升的條件、獲得就業(yè)指導、就業(yè)培訓、高級職業(yè)培訓、勞動雇傭與工作條件等方面存在區(qū)別性對待，從而對部分應聘者產(chǎn)生不利影響的行為。

1.2 就業(yè)歧視的認定標準

世界范圍內(nèi)對就業(yè)歧視的定義除因不同國情導致的歧視原因之外，有以下幾個共同特點：第一，針對勞動者非主觀抗力形成的條件設置門檻。第二，在就業(yè)或者入職后待遇上差別性對待。第三，非主觀抗力形成的條件和差別性待遇存在關聯(lián)，即存在因果關系。面對層出不窮的新歧視類型，司法機關可以根據(jù)上述特點進行初步認定。

2 我國反就業(yè)歧視的法規(guī)及其不足

2.1 我國反就業(yè)歧視的立法現(xiàn)狀

我國目前還沒有統(tǒng)一的反就業(yè)歧視法，相關法律條款主要分布在以下法律當中。第一，《憲法》第33條第2款規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。第42條第1款：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，這構成了其他所有反就業(yè)歧視法律的立法基礎。第二，《勞動法》和《就業(yè)促進法》作為反就業(yè)歧視的部門法，明確規(guī)定了保障勞動者公平就業(yè)的權利，并根據(jù)我國當時國情確立了四種就業(yè)歧視類型，在進一步細化了就業(yè)歧視類型的同時，也為其提供了可訴性的法律根據(jù)。第三，《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》《工會法》和《公務員法》等法律中的反歧視條款構成了反就業(yè)歧視法規(guī)中的基礎法律，針對不同群體、不同類型歧視等做出了相應的細化規(guī)定［5］。

2.2 我國反歧視就業(yè)法規(guī)的不足

首先，我國反就業(yè)歧視尚沒有統(tǒng)一立法，認定原則也無章可循，所有反歧視法律條文都散落分布于《憲法》、部門法和地方性規(guī)定當中，尚沒有出臺統(tǒng)一法律，難以得到公眾的認可。我國《勞動法》制定時，雖然根據(jù)當時的具體情況規(guī)定了四種就業(yè)歧視類型，但是隨著社會發(fā)展，就業(yè)歧視類型層出不窮，遠遠超出法律規(guī)定歧視種類的覆蓋范圍［6］，健康歧視、體貌特征歧視、社會出身歧視等新歧視類型不斷出現(xiàn)，勞動者面對這些歧視基本處于無法可依的狀態(tài)。

其次，針對我國現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律，也僅僅停留在禁止層面。認定辦法、執(zhí)法機關和違法責任沒有明確表述，導致反就業(yè)歧視徒有條文，無法實施，政府對于既沒有詳細認定標準也沒有落實到具體部門的行為無從下手，用人單位對于沒有懲罰措施的法律更是置若罔聞，從而導致勞動者自己遭遇到就業(yè)歧視問題時不知如何維護自己的合法權益。

最后，我國尚未將反就業(yè)歧視納入法律援助。勞動者在權益受到侵害時，高額的司法成本很可能讓其望而卻步。即使在進入司法程序后，我國程序法中對于反就業(yè)歧視行為的舉證責任并未做出特別規(guī)定，只能按照一般訴訟舉證原則由申請人提供證據(jù)，而勞動者在求職時很難提前意識到單位的歧視行為，缺乏保存證據(jù)的先見，以致勞動者在舉證方面舉步維艱。

3 美國和香港的反就業(yè)歧視法規(guī)的考察

3.1 美國的反就業(yè)歧視法規(guī)

美國1964年出臺了《民權法案》第7編，并于1991年做了修訂，主要對就業(yè)歧視問題做出了規(guī)定。法案對所適用的主體、行為、適用除外、執(zhí)法主體、執(zhí)法程序、舉證責任等問題做出了詳細的規(guī)定，是美國保障就業(yè)公平的主體法律［7］。

3.1.1 實體法部分

適用的主體：法案所適用的主體包括了所有的個人、政府、政府相關機構、黨派、勞工組織、財團法人、社團法人等。

法案對雇主的違法行為進行了詳細的列舉，包括：（1）因為種族、膚色、宗教、性別、國籍等原因沒有雇傭勞動者。（2）因為上述因素在工資、晉升、就業(yè)期限、就業(yè)條件或就業(yè)特權做出不利于勞動者的行為。同時法案指出，在有多重原因的情況下，只要勞動者能夠證明有其中一個歧視因素存在，雇主即構成違法。

法案規(guī)定雇主享有的抗辯事由：基于執(zhí)行宗教事務、基于國家安全利益、基于執(zhí)行政府的命令，被告能夠證明其被指控的行為是善意的或者能夠證明其行為是工作的特定需要。

3.1.2 程序法部分

法案程序部分最大的特點，在于它設立了一個權力非常大的就業(yè)公平執(zhí)法機構——平等就業(yè)機會委員會（EEOC）。該機構由五位委員組成，每位委員都是經(jīng)總統(tǒng)提名后交參議院審議通過的，并由總統(tǒng)任命主席、副主席和法律顧問，委員會每年向總統(tǒng)和國會報告詳細的執(zhí)法情況。法律也賦予了這一機構相當大的權力：（1）與有關地方、州或其他代理機構及個人進行合作，保證了這一機構的靈活性。（2）向有關證人提供相關舉證費用開支，并提供有關技術支持，為弱者提供訴訟程序上的保障。（3）所有的用人單位和勞動者都必須服從和配合委員會的相關工作。（4）委員會有權對受理的申訴展開不公開調(diào)查，減輕勞動者的舉證責任。（5）對勞動爭議可以進行調(diào)解，如調(diào)解無效，委員會可以授權申訴人或者委員會以自己的名義提起民事訴訟，以國家公權力來保障勞動者的訴權。（6）委員會可以對包括政府在內(nèi)的任何雇主進行調(diào)查，但對于政府的訴訟只能由司法部來進行。

3.2 香港的反就業(yè)歧視法規(guī)

3.2.1 實體法部分

香港于1995年通過了《性別歧視條例》及《殘疾歧視條例》，于1996年通過了《家庭崗位歧視條例》?！缎詣e歧視條例》是指基于某人的性別或者婚姻狀況，或?qū)言袐D女而做出的歧視行為，并將性騷擾規(guī)定為違法。《殘疾歧視條例》中“殘疾”的定義包括肢體傷殘、視覺、聽覺受損、智障、精神病和艾滋病等?！都彝徫黄缫晽l例》中“家庭崗位”是指負有照顧直系家庭成員的責任，直系家庭成員是指因血緣、婚姻、領養(yǎng)及姻親而與該人產(chǎn)生關系的相關人。這三個條例涵蓋了性別、婚姻狀況、懷孕、殘疾和家庭崗位五個范疇［8］。香港對于就業(yè)歧視也分為直接歧視和間接歧視兩種，直接歧視是指在相同或相似的情況下，某人基于其性別、婚姻狀況、懷孕、家庭崗位或者殘疾而受到較差的待遇。間接歧視往往與規(guī)則、規(guī)定、程序、要求等有關，雖然這些規(guī)則表面上一視同仁，但仔細分析可以發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則會對勞動者就業(yè)或入職后待遇產(chǎn)生不利的影響。間接歧視有別于直接歧視，也沒有直接歧視這么明顯。香港對于投訴后單位的行為也做出了另行規(guī)定：單位向因被歧視而投訴的員工做出損害員工利益的行為，屬于違法；單位損害到為被歧視員工作證的相關人員的利益，亦屬違法。這使得因為害怕失去工作或不利于事業(yè)前途而不敢投訴的勞動者的訴權得到有力的保障。

3.2.2 程序法部分

香港于1996年設置了香港平等就業(yè)委員會，這一機構負責執(zhí)行和推行三條反歧視條例。這一機構的主要職能包括：（1）歧視投訴接待；（2）處理歧視糾紛；（3）維護平等就業(yè)權；（4）制定相關政策；（5）提供法律培訓；（6）就有關平等機會及歧視課題進行研究。香港政府賦予平等就業(yè)委員會這一系列權利，使得反歧視條例得到充分的執(zhí)行，并在實踐中不斷發(fā)現(xiàn)問題、完善措施，從而形成這一制度的良性循環(huán)。

4 我國反就業(yè)歧視法規(guī)體系的構建

4.1 加快立法進程，統(tǒng)一反就業(yè)歧視法律

我國目前尚沒有一部反就業(yè)歧視領域的基本法律，且明文規(guī)定的歧視類型也只有《勞動法》中的四種。按照我國目前的司法狀況，超過這四種情況的就業(yè)歧視司法機關難以找到法律依據(jù)，即使屬于已規(guī)定情況，也沒有相應的懲罰措施。針對這種情況，我國應加快立法進程，設立《反就業(yè)歧視法》或在《勞動法》中設立專門章節(jié)，明確以下問題：第一，確立勞動就業(yè)歧視的認定標準。第二，特殊情況下的勞動就業(yè)歧視。第三，用人單位的抗辯原則。第四，勞動就業(yè)歧視的法律責任。以基本原則作為認定勞動歧視的標準為主，以特殊勞動就業(yè)歧視為輔，以抗辯原則為例外，既擴大了反就業(yè)歧視范圍，也賦予了用人單位抗辯的權利，以便有效平衡雙方的利益。

4.2 明確執(zhí)法部門，加強執(zhí)法力度

我國目前還沒有專門處理勞動歧視方面的機構，管轄也不明確，這可以美國和香港的勞動公平就業(yè)委員會作參考構建一套訴訟和監(jiān)督體系。因這種體系難以一步到位，可以先根據(jù)我國國情將反就業(yè)歧視的訴訟和監(jiān)督并軌到勞動仲裁委員會和勞動監(jiān)察大隊，后再根據(jù)社會發(fā)展的需要分成獨立部門。

我國雖然設立了專門的勞動保障監(jiān)察機構，但許多地方政府并沒有認識到勞動保障監(jiān)察的重要性，對于勞動保障監(jiān)察體系的建設不是特別重視，人員、經(jīng)費、硬件設施都很難得到保障，也沒有將禁止就業(yè)歧視作為勞動保障監(jiān)察的主要工作內(nèi)容。對此，應通過立法將執(zhí)法職責明確規(guī)劃到具體部門，并效仿新《環(huán)保法》，賦予勞動監(jiān)察部門行政處罰權，加大勞動監(jiān)察的執(zhí)法力度。

4.3 建立有效的司法救助

針對訴訟主體，主要是勞動者一方，可以加入公益人訴訟制度，符合條件的工會、民間組織等可以代為進行訴訟，并將反就業(yè)歧視作為法律援助內(nèi)容之一，使勞動者的訴權得到充分保障。

針對舉證責任，由于勞動就業(yè)歧視的舉證比一般勞動爭議更加困難，可以給予勞動者更多的保護，如對于勞動者只需證明單位對其存在差異性對待的事實，對于用人單位使用過錯推定責任等。

針對賠償責任，可以賦予勞動者在一定限額內(nèi)索取精神損害賠償?shù)臋嗬?，以貨幣賠償形式防止用人單位的事后不作為。

5 結(jié) 語

綜上所述，就業(yè)歧視是全球性問題，在我國尤為嚴重、普遍。就業(yè)歧視是我國經(jīng)濟、文化、法律等多種社會因素綜合作用的結(jié)果。就業(yè)歧視得不到很好解決，不僅破壞平等競爭環(huán)境，挫傷勞動者的創(chuàng)造積極性，甚至會動搖社會主義市場經(jīng)濟基礎，影響國民經(jīng)濟發(fā)展大局，影響社會和諧穩(wěn)定。目前，在我國經(jīng)濟結(jié)構轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟下行壓力增大、各種社會矛盾凸顯的情況下，反對就業(yè)歧視、優(yōu)化勞動力結(jié)構、保護勞動者權益顯得尤為必要、迫切。因此，我國可借鑒美國、香港等國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，根據(jù)我國現(xiàn)有國情，不斷健全反就業(yè)歧視的法律體系，制定專門的反就業(yè)歧視法律法規(guī)。建立相應的就業(yè)歧視訴訟制度，為受就業(yè)歧視的群體提供司法保障，完善司法救助途徑缺陷。建立專門的反就業(yè)歧視機構，明確就業(yè)歧視的法律責任。在依法治國、建設法治國家的進程中實現(xiàn)以人為本，切實做到人盡其才、才盡其用，最大限度地調(diào)動勞動者的創(chuàng)造性，構建社會主義和諧勞動關系，真正實現(xiàn)社會公平、正義。

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