我國行政指導(dǎo)制度實(shí)證研究

摘 要： 行政指導(dǎo)在我國行政管理體系中已經(jīng)得到廣泛適用，并提升了行政機(jī)關(guān)的社會形象。因為缺乏系統(tǒng)的理論研究和立法規(guī)范，在實(shí)踐中產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，如行政指導(dǎo)缺乏公開性、一部分行政指導(dǎo)仍然具有強(qiáng)制性、責(zé)任追究機(jī)制不明、監(jiān)督和救濟(jì)制度缺失和行政指導(dǎo)濫用等。因此，可以通過建立和完善實(shí)體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范和法律救濟(jì)制度等途徑，不斷推進(jìn)我國行政指導(dǎo)制度的發(fā)展。

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7931（2015）02-0080-04

收稿日期： 2015-01-10

基金項目： 大學(xué)生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新計劃省級重點(diǎn)項目（201310285027Z）

作者簡介： 戴翠婷（1993—），女，江蘇蘇州人，研究方向：憲法與行政法學(xué)；周欣桐（1989—），女，吉林省吉林人，碩士研究生，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

An Empirical Study of Chinese Administrative Guidance System

Abstract：Administrative guidance has been widely used in the administrative management system in China and has improved the social image of the administrative departments. It produces some negative effects in practice for the lack of theoretical research and legislation. For instance, administrative guidance lacks of openness. Part of the administrative guidance still has mandatory. Mechanism of responsibility is undefi ned and supervision and relief systems are absent. It also leads to the abuse of administrative guidance. Therefore, we should set up and improve the entity law, the procedure law and the legal relief system to push forward the development of China’s administrative guidance system.

Key words：administrative guidance；empirical study；practical problems；improvement of laws

一、我國行政指導(dǎo)的實(shí)踐考察

（一）工商部門的行政指導(dǎo)實(shí)踐

當(dāng)前，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的同時，行政法律體系不斷完善，作為行政管理機(jī)制創(chuàng)新、方法創(chuàng)新的產(chǎn)物，行政指導(dǎo)在不同地區(qū)和領(lǐng)域（如福建泉州、江蘇蘇州和吉林省吉林市工商部門，遼寧沈陽和陜西西安城管部門、北京市和浙江湖州公安系統(tǒng)）發(fā)揮出特有的管理服務(wù)功效。近年來，國家工商總局在全國工商機(jī)關(guān)積極推行行政指導(dǎo)，“提升了行政民主和監(jiān)管的服務(wù)水平，推動了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改善了工商‘不是收費(fèi)就是罰款’的傳統(tǒng)負(fù)面形象” [1]。全國工商總局2009年下發(fā)的《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)全面推進(jìn)行政指導(dǎo)工作的意見》和2013年的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)則》，推動了行政指導(dǎo)的制度化、規(guī)范化、程序化和法治化。

福建泉州市工商局作為先行者，早在2003年就率先開展行政指導(dǎo)工作，在2005年將行政指導(dǎo)推行作為工作重點(diǎn)之一，按照“統(tǒng)一鋪開，學(xué)用結(jié)合，重點(diǎn)示范，全面推進(jìn)”的方式在全市系統(tǒng)逐步開展，成為全國工商在行政指導(dǎo)方面的導(dǎo)向標(biāo) [2]37。

江蘇蘇州工商部門立足實(shí)際，對泉州工商的實(shí)踐經(jīng)驗進(jìn)行了借鑒，主動創(chuàng)新，注重實(shí)效，積極塑造蘇州的工商品牌。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府往往很難依靠傳統(tǒng)行政管理模式在追求行政管理目標(biāo)和保障市場經(jīng)濟(jì)自由間獲得平衡，而政府對行政指導(dǎo)的推行正逐漸改善這一困境。2008年，蘇州市吳中工商局試行行政指導(dǎo)創(chuàng)新課題，之后蘇州工商局于全系統(tǒng)推廣行政指導(dǎo)。蘇州工商局于2008年9月出臺了《關(guān)于全面推進(jìn)工商行政指導(dǎo)工作的意見》《行政指導(dǎo)辦法》等相關(guān)規(guī)定。一方面，蘇州工商局與政府共同商議融資的相關(guān)政策，與金融機(jī)構(gòu)共同評價信用的風(fēng)險、共享信用信息，為企業(yè)提供有效的指導(dǎo)，推動了蘇州經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步回升。另一方面，又利用行政指導(dǎo)，助力新農(nóng)村建設(shè)，讓農(nóng)民富起來，激活農(nóng)業(yè)資源并賦予農(nóng)民平等參與市場競爭的權(quán)利。同時，將行政指導(dǎo)納入監(jiān)管，在許多“職能交叉、權(quán)責(zé)不明、治標(biāo)不治本”的領(lǐng)域勇于探索實(shí)踐，有效推動了職能到位 [2]137-139。

江蘇鎮(zhèn)江市工商部門，在處理其轄區(qū)內(nèi)某船廠冒充注冊商標(biāo)的行為時，在依法作出行政處罰的同時，舉行了專門的案件協(xié)調(diào)會，聽取當(dāng)事人的陳述或申辯，并對此提出相應(yīng)的行政指導(dǎo)建議。在送達(dá)行政處罰決定書的同時，發(fā)放行政指導(dǎo)建議書，規(guī)范商標(biāo)使用、指導(dǎo)注冊商標(biāo)申請、提升自主品牌競爭力等，充分發(fā)揮行政指導(dǎo)作用 [3]306。

此外，全國范圍內(nèi)如吉林市、北京市、河北承德、山東煙臺、浙江臺州等地的工商部門均采用行政指導(dǎo)方式，積極向服務(wù)型工商轉(zhuǎn)型，不僅擴(kuò)大了監(jiān)管領(lǐng)域，彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律規(guī)定的空白，而且完善了工商部門的職能，提升了監(jiān)督管理的效能，改善了政府部門的社會形象。

（二）其他部門的行政指導(dǎo)實(shí)踐

行政指導(dǎo)制度在行政管理如交通、水利等其他部門也得到了推廣，如筆者課題組成員調(diào)研的蘇州張家港市。張家港市交通運(yùn)輸局在貫徹行政指導(dǎo)制度過程中，改變了以往坐等咨詢、求助的傳統(tǒng)模式，各行業(yè)管理部門主動上門為相關(guān)行業(yè)企業(yè)服務(wù)，發(fā)放便民服務(wù)指南及行政指導(dǎo)手冊，對行政許可、企業(yè)發(fā)展等專業(yè)性問題進(jìn)行專門指導(dǎo)，受到企業(yè)的普遍歡迎。為配合交通運(yùn)輸行政指導(dǎo)工作的開展，交通運(yùn)輸局明確了“符合政策堅決辦、手續(xù)齊全立即辦、涉及各方協(xié)調(diào)辦、后續(xù)辦事預(yù)約辦的辦事程序，貫徹程序公開制度”，并且完善“首問負(fù)責(zé)制、工作AB角制、限時辦結(jié)制、一次性告知制、服務(wù)承諾制和責(zé)任追究制”等相關(guān)制度，提升了行政指導(dǎo)工作的透明度，以“告知”和“公示”等一系列公開行為減少行政指導(dǎo)可能造成的弊端。通過對一般事項、復(fù)雜問題、重大事項、特殊問題等進(jìn)行科學(xué)分工，進(jìn)一步規(guī)范了交通運(yùn)輸行政管理行為。

張家港市水利局依據(jù)《水行政指導(dǎo)手冊》對河道設(shè)障、河道侵占、節(jié)約用水、行政許可、區(qū)域水系調(diào)整等各類涉水活動廣泛、靈活指導(dǎo)，有效遏制了水事違法行為的發(fā)生和擴(kuò)大，維護(hù)了河道安全和健康，又為相對人提供了及時指導(dǎo)和服務(wù)，引導(dǎo)其依法律行事，營造了正常的水事秩序和法治環(huán)境。

張家港市安監(jiān)局同樣根據(jù)“立足職能、全面導(dǎo)入、因事制宜、和諧監(jiān)管”的基本要求，把行政指導(dǎo)工作和其他職能活動相匹配，探索行政指導(dǎo)具體實(shí)踐操作，并產(chǎn)生了良好的示范效果。

可見，行政指導(dǎo)在我國行政管理體系中已經(jīng)得到廣泛適用，并提升了行政機(jī)關(guān)的社會形象。

二、目前我國行政指導(dǎo)實(shí)踐存在的問題

綜觀行政指導(dǎo)在我國目前的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，雖然其相較于行政強(qiáng)制行政許可等更能保障行政相對人的程序性權(quán)利，且對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的影響較小，但仍存在許多問題，具體表現(xiàn)如下：

（一）行政指導(dǎo)缺乏公開性

行政主體制定的與相對人的權(quán)益密切相關(guān)的行政指導(dǎo)性文件，常為公民無法獲知的內(nèi)部文件。而在行政指導(dǎo)的決策過程中，常缺乏廣泛、充分的調(diào)研，信息收集不完全、不充分。此外，在抽象行政指導(dǎo)的制定過程中，公民參與方式缺失。此種情況下，行政指導(dǎo)難以體現(xiàn)其科學(xué)性，而實(shí)踐過程中產(chǎn)生的不良反應(yīng)也顯得情有可原。我國并未制定《行政程序法》，缺乏基本的程序性規(guī)定對行政指導(dǎo)的實(shí)施進(jìn)行規(guī)范，多是依據(jù)行政規(guī)章、地方性政府規(guī)章甚至僅為政府文件，加之條文多為籠統(tǒng)、概括性規(guī)定，行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)時裁量權(quán)極易不當(dāng)行使，侵害他方權(quán)益。

（二）一部分行政指導(dǎo)仍然具有強(qiáng)制性

正如前述公開性不足中所論證，現(xiàn)實(shí)中大量行政指導(dǎo)異化為行政命令，相對人的意志自由很難得到保障。尤其體現(xiàn)在“規(guī)制性行政指導(dǎo)”和“調(diào)整性行政指導(dǎo)”兩種情形下，行政機(jī)關(guān)為達(dá)到一定的行政管理目的，常以其法律上的權(quán)力為后盾，通過事實(shí)上或精神上的強(qiáng)制力要求相對人服從。行政主體多以不服從便加重課稅、撤銷許可等條件來要求相對人，直至其“自愿”接受。如此一來，相對人的“自愿”便顯得被迫和無奈，盡管表面服從，卻并未發(fā)揮利益誘導(dǎo)機(jī)制，而違背了行政指導(dǎo)的本意。由此可見，盡管行政指導(dǎo)被定義為非強(qiáng)制性，但是因為缺乏明確的立法規(guī)制，仍難擺脫強(qiáng)制性的陰影。

（三）行政指導(dǎo)缺乏對第三方利益的保護(hù)，并未真正兼顧各方利益

在行政實(shí)踐中，行政指導(dǎo)常有牽涉行政主體和行政相對人以外的第三人的權(quán)益。這類問題也不容小覷。當(dāng)行政指導(dǎo)行為以利益引導(dǎo)、鼓勵某一相對人時，由于行政指導(dǎo)的靈活性及不公開等特點(diǎn)，第三人的利益就極有可能受到侵害，而第三人卻缺乏了解、參與這類行政指導(dǎo)的途徑 [3]。

（四）行政指導(dǎo)的濫用

行政指導(dǎo)行為的濫用是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)的目的不合法，或出于一己私利或其他不正當(dāng)目的而進(jìn)行指導(dǎo)的行為。在行政指導(dǎo)大力推行的背景下，因為監(jiān)督制度的缺乏，許多行政機(jī)關(guān)無法正確和認(rèn)識把握行政指導(dǎo)的功能，混淆行政指導(dǎo)與行政命令，濫用行政指導(dǎo)，規(guī)避法律責(zé)任，對相對人的利益造成侵害。

（五）行政指導(dǎo)的責(zé)任追究機(jī)制不明，監(jiān)督和救濟(jì)制度缺失

“有損害，必有救濟(jì)?！爆F(xiàn)代行政是責(zé)任行政，當(dāng)行政相對人的權(quán)益遭到違法或不當(dāng)損害時，就有權(quán)利得到救濟(jì)。因此，建立健全有效的責(zé)任追究機(jī)制和訴訟救濟(jì)制度是制度發(fā)展過程中的必要步驟 [4]。

我國立法中對承擔(dān)損害賠償責(zé)任的行政指導(dǎo)行為的類型規(guī)定不明，行政相對人缺乏獲取損害賠償?shù)耐緩?，在監(jiān)督救濟(jì)方面立法存在空白。最高院的《行政訴訟法》司法解釋中，將不具強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟的受案范圍外，直接阻斷了行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)途徑。

因此，在看到行政指導(dǎo)帶來的益處時，其在實(shí)踐過程中出現(xiàn)的諸多問題也應(yīng)得到正視，并盡快加以解決。

三、我國行政指導(dǎo)的立法建議

行政指導(dǎo)雖然是一種非強(qiáng)制性的行政管理行為，但其始終具有公權(quán)力背景，正如學(xué)者楊海坤所言具有“弱權(quán)力性” [5]，行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間存在天然的不對等。加之行政指導(dǎo)較為靈活，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施時擁有一定的自由裁量權(quán)，處于相對弱勢的行政相對人的權(quán)益極易受到損害。因此，推動并實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的制度化、規(guī)范化、程序化和法治化，是在實(shí)踐中進(jìn)一步發(fā)展完善行政指導(dǎo)的重要前提。

如前所述，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)則》（下文簡稱《規(guī)則》）的出臺，是將行政指導(dǎo)納入法制化、規(guī)范化軌道的一項重要舉措，具有重要的法治發(fā)展意義。因此，完善我國的行政指導(dǎo)制度，可以此為參照，進(jìn)一步拓展至其他領(lǐng)域，逐步構(gòu)建并完善我國的行政指導(dǎo)制度。在此，提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）建立并完善行政指導(dǎo)的實(shí)體法律規(guī)范

我國目前行政指導(dǎo)的相關(guān)規(guī)范少且零散，規(guī)定多原則、抽象，實(shí)務(wù)中也?；诜稍瓌t、精神和政策作出?！兑?guī)則》明確規(guī)定了工商行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。這些原則不僅應(yīng)當(dāng)在行政指導(dǎo)立法中得到規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)在更廣范圍的實(shí)踐中得到遵守。

1.合法原則

依法行政的法律優(yōu)先原則和法律保留原則要求行政指導(dǎo)行為受到法律的約束，要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒墒跈?quán)。按照法律授權(quán)實(shí)施行政指導(dǎo)，可以使得行政指導(dǎo)更具正當(dāng)性，也為權(quán)力設(shè)置了邊界。原則的適用雖不可一蹴而就，但可以對實(shí)體規(guī)范的建立起到推動作用，督促行政指導(dǎo)實(shí)體法盡快完善。

2.自愿原則

自愿原則無疑是行政指導(dǎo)與其他行政行為的重要區(qū)別之一。行政相對人不再被動地受行政機(jī)關(guān)的單方意志支配，而是擁有了自主選擇權(quán)?！兑?guī)則》中提出了建議、輔導(dǎo)、提醒等多種方式。自愿原則的貫徹是建立起行政指導(dǎo)公信力的必由之路。

3.公開、公正原則

公開原則與公正原則相輔相成。公開性有利于對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而有助于促進(jìn)行政指導(dǎo)的公正性，達(dá)到公開的社會效果則更能推動實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)。

4.合理原則

合理行政原則對行政理性有一定的要求，體現(xiàn)在公平公正、比例原則上，要求行政指導(dǎo)行為的目的和手段之間要合乎比例，對相對人傷害最小。

5.效率原則

行政指導(dǎo)制度創(chuàng)設(shè)的原因之一就在于效率。能否快速高效地完成行政管理目標(biāo)更是衡量行政機(jī)關(guān)工作質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)。

除此以外，誠實(shí)守信原則、正當(dāng)程序原則等行政法一般原則也應(yīng)當(dāng)納入考慮。在實(shí)體立法缺失的情況下，原則的貫徹成為了行政指導(dǎo)發(fā)展的基石，這也是保障行政指導(dǎo)實(shí)體規(guī)范盡快完善的后盾。

（二）建立并完善行政指導(dǎo)的程序法律規(guī)范

程序法作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體目標(biāo)、反映實(shí)體正義的獨(dú)立價值體，是實(shí)體法律運(yùn)行不可或缺的部分。對行政指導(dǎo)的程序立法，也應(yīng)當(dāng)遵循行政法的基本原則。日韓及我國臺灣地區(qū)均有行政程序的單行立法，對行政指導(dǎo)進(jìn)行程序角度的規(guī)范。正如學(xué)者莫于川指出的，我國目前行政指導(dǎo)尚不成熟，不應(yīng)過早單行立法，合適的方式是在《行政程序法》的制定中列出專章，“從程序約束的角度對行政指導(dǎo)的基本內(nèi)涵、適用范圍、指導(dǎo)方式、實(shí)施程序、約束條款、救濟(jì)途徑等基本內(nèi)容作出必要的規(guī)定，為正確實(shí)施行政指導(dǎo)行為提供一般的法律依據(jù)” [6]?？煽紤]如下問題：

1.建立行政指導(dǎo)公開制度

公開是公正的前提。行政指導(dǎo)作為一種“柔性管理”，要做到公平與合理，需要不斷完善公開機(jī)制。行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)時，為保障行政指導(dǎo)過程的公開化和透明化，應(yīng)當(dāng)告知行政相對人行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實(shí)施人員和實(shí)施方式等事項。需要行政相對人預(yù)先準(zhǔn)備的，應(yīng)當(dāng)提前告知。針對不特定行政相對人，還可建立起行政指導(dǎo)公示制度，確保其能全面、準(zhǔn)確、及時地獲知相應(yīng)內(nèi)容。對于采用書面形式的行政指導(dǎo)行為，應(yīng)賦予行政相對人查閱和復(fù)制相關(guān)文件的權(quán)利。

2.在行政機(jī)關(guān)的決策過程中引入聽證程序、審議會制度

聽證制度 [7]能充分體現(xiàn)公開原則，只要以合理形式設(shè)置和落實(shí)，將有助于行政相對人表達(dá)其利益訴求，平衡雙方利益，保證決策結(jié)果的合理性。

除聽證制度外，還可以參照日本的審議會制度。 [7]“審議會制度是指審議政府某些行政事項的咨詢機(jī)構(gòu)，作為政府行政機(jī)關(guān)的附屬機(jī)構(gòu)通過法律形式加以確定，在各項決策中發(fā)揮著重要的作用。” [8]政府在重大決策出臺前能與民間進(jìn)行良好的溝通交流，使得決策更具合理性與可接受性。

3.參照日本的經(jīng)驗，行政機(jī)關(guān)采用協(xié)商程序進(jìn)行決策

“協(xié)商是行政機(jī)關(guān)為獲取行政相對人的支持以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與行政相對人就相關(guān)事項進(jìn)行商討，促進(jìn)了解與溝通從而達(dá)成共識的行為。” [9]協(xié)商程序要求在每個階段都要明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，推動行政機(jī)關(guān)和行政當(dāng)事人在行政指導(dǎo)的實(shí)施上達(dá)成共識。

4.建立檢查評估制度

可參照《行政許可法》第20條行政許可的定期與適時評價制度，建立起行政指導(dǎo)的檢查評估程序。該制度可以對行政指導(dǎo)的實(shí)施提供指導(dǎo)性參照，在實(shí)施過程中和實(shí)施完畢后，通過定期和適時檢查評估兩種方式對于行政指導(dǎo)的實(shí)施情況進(jìn)行調(diào)查、總結(jié)、分析。

5.建立事前與事后備案制度

對于一些重大的、具有較大影響的行政指導(dǎo)，不僅應(yīng)當(dāng)事后備案，事前也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案，這樣更有利于上級行政機(jī)關(guān)對下級行政行為的監(jiān)督與管控。

（三）完善行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，將行政指導(dǎo)明確納入司法審查

1.受案范圍

目前我國行政指導(dǎo)的可訴性存在爭議。《行政訴訟法》第11條并未明確規(guī)定行政指導(dǎo)是否可納入訴訟受案范圍。最高人民法院出臺的司法解釋中第1條第四項“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)”的表述亦為人所詬病，疑將行政指導(dǎo)分為“具強(qiáng)制力”或“不具強(qiáng)制力”兩種，盡管立法者澄清“不具有強(qiáng)制力”僅是對行政指導(dǎo)性質(zhì)的描述，但該條文的模糊性導(dǎo)致司法實(shí)踐中多將其排除在受案范圍之外。

如前所述，本文認(rèn)為規(guī)制型、調(diào)整型行政指導(dǎo)通常具有“事實(shí)上的強(qiáng)制力”，極有可能對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響，故應(yīng)以列舉的形式納入受案范圍，對其進(jìn)行司法審查。

2.法律責(zé)任的承擔(dān)

在行政指導(dǎo)法律責(zé)任的分配中，也應(yīng)當(dāng)遵循“有過錯即有責(zé)任”的一般法律原則。當(dāng)行政機(jī)關(guān)采取了內(nèi)容或程序違法的行政指導(dǎo)行為，致使當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害，就應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人或利害關(guān)系人予以賠償。行政相對人在接受、配合行政指導(dǎo)的過程中存在過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

3.救濟(jì)途徑

“有損害，必有救濟(jì)?！背藦臄U(kuò)大受案范圍的角度完善行政訴訟制度外，也可以從行政復(fù)議制度、行政賠償制度以及行政補(bǔ)償制度方面進(jìn)行設(shè)計。

（1）行政復(fù)議制度。目前，我國的行政復(fù)議制度尚未明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為是否具有可復(fù)議性，在實(shí)務(wù)中多有爭議?？赏ㄟ^立法將行政指導(dǎo)明確納入復(fù)議的范圍，以實(shí)現(xiàn)復(fù)議制度上級監(jiān)督下級的重要作用。

（2）行政賠償制度。目前，我國的《國家賠償法》并未將行政指導(dǎo)歸入賠償?shù)姆秶?。（下轉(zhuǎn)第106頁）