我國無效婚姻立法之問題疏理與破解路徑

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672－9617（2015）03－0301－05

DOI：10.13888／j.cnki.jsie（ss）.2015.03.004

收稿日期：2015－04－15

基金項(xiàng)目：遼寧省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（L08BFX016）

作者簡介：焦淑敏（1963－），女，遼寧北鎮(zhèn)人，副教授，博士，主要從事婚姻家庭繼承法學(xué)研究。

一、研究的緣起

2001年修正以后的婚姻法，首次將無效婚姻制度植入基本法，規(guī)定在《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）第十、十一和十二條，連同后來陸續(xù)頒布的最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的三部司法解釋中的相關(guān)條款，共同形成了我國無效婚姻制度和立法的獨(dú)特體系構(gòu)架。但是，自該制度頒布伊始，面對實(shí)務(wù)中紛繁復(fù)雜的糾紛，即頻顯應(yīng)對乏力，疏漏與缺失有目共睹，甚至有些糾紛在現(xiàn)行的制度體系和認(rèn)定規(guī)則下陷入了“無解”的窘境，司法實(shí)務(wù)界以及學(xué)術(shù)界呼喚改革之聲未有片刻減弱。比如中央電視臺(tái)《今日說法》2007年報(bào)道的案件“離不了婚的新郎”中，新郎張臣波經(jīng)人介紹與自稱黃慧的女子登記結(jié)婚，婚后不到十天，黃慧即攜彩禮消失。張臣波尋找未果，起訴到法院要求離婚，法院以結(jié)婚時(shí)間尚短、不能認(rèn)定感情破裂為由判決不準(zhǔn)離婚；半年后再次起訴時(shí)，卻被告知此“黃慧”非黃慧，乃是一位不知名的女子假冒黃慧的身份，用黃慧的身份證和偽造的戶口證明與張臣波登記結(jié)婚，法院認(rèn)定結(jié)婚登記存在瑕疵。張臣波因不知該女子的真實(shí)身份和姓名，無明確訴求“對象”，因而法院不受理其離婚請求，裁定駁回起訴。張臣波要求認(rèn)定婚姻無效，但是因其不知對象是“誰”，無法確定被申請人，所以同樣障礙重重，無法立案。張臣波轉(zhuǎn)而質(zhì)疑婚姻登記機(jī)關(guān)對其結(jié)婚登記申請審查職責(zé)履行不利，要求撤銷其結(jié)婚登記?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)辯稱：婚姻登記機(jī)關(guān)對于結(jié)婚申請只負(fù)責(zé)形式審查，對身份證件的真?zhèn)蝿t無“辨識(shí)能力”，所以不承擔(dān)審查不嚴(yán)的責(zé)任；張臣波被騙結(jié)婚、但沒有被脅迫的情節(jié)，不屬于婚姻法規(guī)定的可撤銷婚姻的事由，不能予以撤銷。張臣波由此陷入了一個(gè)怪圈：在公力機(jī)關(guān)登記結(jié)婚、婚姻被認(rèn)定為有效，卻不能依據(jù)該有效結(jié)婚登記申請離婚；結(jié)婚登記被確認(rèn)有瑕疵，但卻不能撤銷，又不能被認(rèn)定無效。特別是女方騙財(cái)事實(shí)明確，無真實(shí)結(jié)婚意思，身份假冒無處尋蹤，與張臣波實(shí)際上并無真正婚姻存在，而張臣波則因?yàn)榱⒎ǖ南拗铺幱跓o婚姻可離，又不能再婚的尷尬境地。

在本文研究中，總結(jié)了眾多的無效婚姻和可撤銷婚姻的認(rèn)定及糾紛案件，其中囿于法律規(guī)定和規(guī)則的缺失而限制了當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)和訴求的現(xiàn)象，絕非偶然。凡此種種因素，奠定了本文研究的起點(diǎn)，夯實(shí)了本文研究的理論和實(shí)務(wù)基礎(chǔ)。

二、現(xiàn)行無效婚姻制度及立法特點(diǎn)疏理

我國現(xiàn)行無效婚姻制度及立法特點(diǎn)，可歸納如下：

1.區(qū)分了無效婚姻和可撤銷婚姻

學(xué)術(shù)界一般將違反婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件的婚姻，統(tǒng)稱為無效婚姻。在修正以后的婚姻法中，區(qū)別不同原因，規(guī)定了無效婚姻和可撤銷婚姻。確定無效的婚姻包括：當(dāng)事人非合意的、重婚的、未達(dá)到法定婚齡的、患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病等四種情況。無效婚姻違反的是法律對婚姻成立的強(qiáng)制性規(guī)范，是確定無效的，不得依當(dāng)事人的主觀意愿而自行約定?；橐龇ㄍ瑫r(shí)規(guī)定了可撤銷的婚姻，即如果當(dāng)事人能證明是因?yàn)槭艿矫{迫而結(jié)婚的，則其婚姻可因受脅迫方的請求而被撤銷。“脅迫”不一定產(chǎn)生婚姻無效的后果，必須依當(dāng)事人申請，法院做出裁決，受脅迫一方當(dāng)事人有權(quán)自主決定是否提出申請。對于當(dāng)事人行使撤銷婚姻的權(quán)利，法律不僅無強(qiáng)制性規(guī)定，相反還限制行使權(quán)利的期限為：受脅迫結(jié)婚一年以內(nèi)；如果受脅迫方被限制人身自由的，則是獲得人身自由的一年以內(nèi)。

2.認(rèn)定婚姻無效和被撤銷的裁決具有無限溯及力

當(dāng)事人的婚姻一旦被宣布無效或被撤銷，婚姻則自始無效，此婚姻在法律上被認(rèn)定為不曾存在過，當(dāng)事人也從未獲得過已婚的身份。也就是說，法院關(guān)于撤銷婚姻效力之裁決具有無限溯及力。

3.請求權(quán)人的范圍擴(kuò)大至當(dāng)事人的近親屬和基層組織

按照最高人民法院頒布的關(guān)于適用婚姻法的司法解釋（一）（以下簡稱司法解釋一）的規(guī)定，除了當(dāng)事人本人以外，相關(guān)利益人也可以作為請求權(quán)人，請求認(rèn)定當(dāng)事人的婚姻無效。相關(guān)利益人主要是指當(dāng)事人的近親屬和基層組織，并且基于不同情況，相關(guān)利益人的請求權(quán)行使也有不同要求：①以重婚為由申請宣告婚姻無效時(shí)，當(dāng)事人、當(dāng)事人的近親屬以及基層組織為申請權(quán)利人；②以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，未達(dá)到法定婚齡者的近親屬為申請權(quán)利人；③以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請宣告婚姻無效的，當(dāng)事人、當(dāng)事人的近親屬為申請權(quán)利人；④以婚前患醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈為由，申請宣告婚姻無效的，與患病一方共同生活的近親屬為申請權(quán)利人。對可撤銷婚姻的請求權(quán)主體的規(guī)定，仍然以受脅迫的當(dāng)事人本人行使為原則，其他人不享有申請權(quán)。

4.法定程序?qū)嵭小半p軌并存”、區(qū)別適用

申請認(rèn)定無效婚姻和可撤銷婚姻的法定程序有所區(qū)別：申請認(rèn)定無效婚姻的，只能依訴訟程序向人民法院提出民事訴訟，人民法院審理無效婚姻申請適用特別程序，一審終審，以判決形式裁決，不適用民事調(diào)解，這也是民事特別程序的規(guī)定。但是，因?yàn)楫?dāng)事人在其共同生活期間可能會(huì)生有子女，也可能會(huì)有共同財(cái)產(chǎn)，不符合民事特別程序的適用要求。因此，司法解釋一在無效婚姻的認(rèn)定程序的適用上，實(shí)行“雙軌并存”：婚姻是否無效，一審終審；當(dāng)事人雙方生有未成年子女，或者有財(cái)產(chǎn)分割糾紛的，對未成年子女的撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)糾紛的解決適用普通程序，實(shí)行二審終審制。在最高人民法院頒布的適用婚姻法的司法解釋二（以下簡稱司法解釋二）第四條特別強(qiáng)調(diào)：法院處理無效婚姻時(shí)，針對身份的確認(rèn)和子女以及財(cái)產(chǎn)糾紛，要“分別制作裁判文書”。因此，在我國的無效婚姻裁決中，往往會(huì)出現(xiàn)一個(gè)案件二份裁決、適用二種不同程序的情況。

申請撤銷婚姻的，可以在行政程序和民事訴訟程序之間選擇，“雙軌并存”。依行政程序提出申請的，向婚姻登記機(jī)關(guān)提出，由其作出行政決定；當(dāng)事人對其決定不服時(shí)，可以申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議不服的，可以提出行政訴訟。當(dāng)事人也可以直接向人民法院提出民事訴訟，依一般民事案件審理程序?qū)徖?，司法解釋一第十條規(guī)定：“人民法院審理婚姻當(dāng)事人因受脅迫而請求撤銷婚姻的案件，應(yīng)當(dāng)適用簡易程序或者普通程序”。

5.雙重的訴訟時(shí)效和除斥期間限制

當(dāng)事人請求權(quán)的行使期限，無效婚姻和可撤銷婚姻也有所區(qū)別。無效婚姻請求權(quán)的行使期限，法律沒有特別的限制，按照民法的規(guī)定，沒有特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)該適用二年的一般訴訟時(shí)效，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害開始。而可撤銷婚姻的撤銷請求權(quán)，法律規(guī)定是一年的時(shí)效期間，并且在司法解釋一第十二條明確：“不適用訴訟時(shí)效的中止、中斷或者延長的規(guī)定”，實(shí)務(wù)界以及學(xué)術(shù)界理解此條規(guī)定是除斥期間而非訴訟時(shí)效。

三、我國無效婚姻制度存在的問題及破解路徑

1.原則規(guī)范與類型列舉并行

傳統(tǒng)上無效婚姻和可撤銷婚姻均被界定為實(shí)體要件違法，學(xué)術(shù)研究和法學(xué)教學(xué)中也秉持此一結(jié)論 ［1］。立法在此基礎(chǔ)上更加嚴(yán)格限制適用，不設(shè)原則標(biāo)準(zhǔn)，無未盡事項(xiàng)條款，不得自由裁量，嚴(yán)格局限于法定事由，諸多違反婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件的婚姻，如欺詐、誤解、重大錯(cuò)誤等，因違法事由未被納入法律條款而不能被認(rèn)定無效或者被撤銷，現(xiàn)行法律關(guān)于實(shí)質(zhì)要件違法的四種無效情形屢遭挑戰(zhàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)務(wù)案件審理的需求，面對紛繁復(fù)雜的糾紛和權(quán)利訴求，頻現(xiàn)保護(hù)乏力，此規(guī)定因此倍受司法界以及學(xué)術(shù)界詬病?？沙蜂N婚姻更是局限于被脅迫結(jié)婚一種情形。司法解釋三第一條第二款擴(kuò)大了可撤銷婚姻的適用范圍，該款規(guī)定：當(dāng)事人可以“結(jié)婚登記存在瑕疵為由”“主張撤銷結(jié)婚登記”；在具體案件審理中，這一解釋又被擴(kuò)大適用于包括結(jié)婚登記和離婚登記在內(nèi)的所有婚姻登記的效力認(rèn)定。近幾年的理論研究中，也有學(xué)者將形式要件歸入無效婚姻的類型 ［2］。但是，這種針對特別事由的特別規(guī)定，并未從根本上解決立法限制過于嚴(yán)格的現(xiàn)實(shí)，明確羅列的法定情形無法涵蓋復(fù)雜的案件事實(shí)。

因此，應(yīng)當(dāng)在未來的立法中采取原則規(guī)范與類型列舉并行的立法模式，規(guī)定無效婚姻原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，輔之以類型的例示性規(guī)定。對于超出例示性條款規(guī)定的案件，法官根據(jù)具體事實(shí)情節(jié)，運(yùn)用原則標(biāo)準(zhǔn)自由裁量。

規(guī)范無效婚姻的原則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須要明確無效婚姻的性質(zhì)。無論是婚姻的無效或者是可撤銷，性質(zhì)都是違反了法定的、婚姻成立的基本要件，當(dāng)事人的行為具有違法性。適用無效婚姻的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基本條件是：首先，婚姻在形式上已經(jīng)成立了；其次，已經(jīng)成立的婚姻欠缺法律規(guī)定的條件，有瑕疵；第三，當(dāng)事人之間具備了婚姻的自然屬性，以婚姻的人倫秩序?yàn)樽晕倚袨榈膬?nèi)涵，也就是說，當(dāng)事人是以“婚姻”自認(rèn)的。如果當(dāng)事人不具備結(jié)婚的形式要件，即未辦理結(jié)婚登記，當(dāng)事人無婚姻的意思與內(nèi)涵，雙方無共同生活關(guān)系和共同生活內(nèi)容，當(dāng)事人之間的關(guān)系就不能以“婚姻”來確定；既然不是“婚姻”，不具備適用法律的前提，自然也無“確認(rèn)無效”或者“撤銷”的后果了。

2.過錯(cuò)與無過錯(cuò)的責(zé)任后果不同

無效婚姻和可撤銷婚姻的產(chǎn)生，都可能存在一方有過錯(cuò)而另一方無過錯(cuò)的情況，我國法律對此尚無不同的后果和責(zé)任認(rèn)定。如因?yàn)橐环街e報(bào)自己的年齡或者身患嚴(yán)重疾病惡意隱瞞，最終導(dǎo)致婚姻被依法認(rèn)定無效，那么，惡意隱瞞方如果對于婚姻被認(rèn)定無效的后果不承擔(dān)任何責(zé)任，對無過錯(cuò)方所遭受的損害不予以補(bǔ)償，則與公平公正的法律精神顯然是不相符的。

可撤銷婚姻是因當(dāng)事人一方對另一方的脅迫而產(chǎn)生的，脅迫者主觀有過錯(cuò)、其行為涉嫌違法，但是法律規(guī)定對過錯(cuò)方則過于寬容。首先，由于婚姻自始無效，共同生活期間的財(cái)產(chǎn)比照一般共同共有關(guān)系對待。在我國，受脅迫方大部分是女性，人身受到嚴(yán)重摧殘，在被脅迫與他人“結(jié)婚”后的共同生活期間，不可能有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也不可能或很少能提供出證據(jù)證明對共同財(cái)產(chǎn)的付出。當(dāng)婚姻被撤銷以后，依共同共有規(guī)則，受脅迫方可能會(huì)一無所有。其次，法律沒有規(guī)定對受害人的人身和財(cái)產(chǎn)予以補(bǔ)償，所以受脅迫方如果以被脅迫結(jié)婚、人身和財(cái)產(chǎn)遭受損失為由提出索賠，也很難獲得法律的支持和保護(hù)。

因此，應(yīng)該明確在婚姻被認(rèn)定無效或者被撤銷以后，如果給無過錯(cuò)方造成損害的，過錯(cuò)方必須予以補(bǔ)償或者賠償。如惡意隱瞞患有不應(yīng)該結(jié)婚的疾病而與他人結(jié)婚的，致使另一方被傳染了疾病，過錯(cuò)方不但對另一方予以賠償，還要承擔(dān)無過錯(cuò)方的醫(yī)療費(fèi)用等。再比如被脅迫結(jié)婚的，當(dāng)婚姻被撤銷以后，根據(jù)婚姻存續(xù)的時(shí)間長短，確定被脅迫方受到的損害，脅迫方予以損害賠償；在分割共同生活期間的財(cái)產(chǎn)時(shí)，要照顧受脅迫方的權(quán)益等。

3.檢察機(jī)關(guān)參加訴訟，彌補(bǔ)無被申請人案件的抗辯缺失

婚姻關(guān)系的有效與否，所涉及的人身權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅是申請人單方面的，而是涉及到婚姻關(guān)系雙方，并且可能會(huì)涉及到婚姻當(dāng)事人以外的其他利害關(guān)系人等多方當(dāng)事人的利益。司法解釋二第六條規(guī)定：申請認(rèn)定婚姻無效時(shí)，夫妻一方死亡的，生存一方為申請人，不列被申請人；夫妻雙方死亡的，其他利害關(guān)系人提出申請時(shí)，不列被申請人。這時(shí)就產(chǎn)生了法律的漏洞：沒有被申請人，也意味著沒有對方當(dāng)事人；申請人提出主張以及權(quán)利請求，就沒有相對應(yīng)的當(dāng)事人對此進(jìn)行確認(rèn)和對其權(quán)利請求提出抗辯，死亡一方當(dāng)事人的權(quán)利以及其他利害關(guān)系人的利益將無法得到保障。

因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒世界上其他國家立法的經(jīng)驗(yàn)，建立檢察官介入制度。在認(rèn)定婚姻無效和撤銷的訴訟中，如果無被申請人，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)主動(dòng)參加案件審理，一方面監(jiān)督審判，保證案件的公平和公正；另一方面彌補(bǔ)因無被申請人而出現(xiàn)的抗辯空位，或者抗辯不足，保護(hù)公民權(quán)利。

4.增設(shè)婚姻不存在及其確認(rèn)之訴

婚姻不存在或不成立、婚姻的無效與撤銷是有區(qū)別的。婚姻不存在是指，當(dāng)事人所欠缺的結(jié)婚條件是不可彌補(bǔ)的，不因時(shí)間經(jīng)過以及事件的出現(xiàn)而有所改觀。我國臺(tái)灣民法第983條第二項(xiàng)規(guī)定的姻親結(jié)婚的禁止，即使姻親關(guān)系消滅亦不可改變，所以學(xué)者稱其為婚姻不成立。有一些禁婚的親屬關(guān)系是可以改變的，如養(yǎng)父母子女關(guān)系，就是可以因收養(yǎng)關(guān)系解除而消滅，所以學(xué)者稱其為無效婚 ［3］。德國、瑞士、法國學(xué)者認(rèn)為：無婚姻關(guān)系、不存在婚姻關(guān)系和無效婚姻各自有不同的含義。對于法定的無效婚姻情形以外的、違反了婚姻的一般有效要件的當(dāng)事人的結(jié)合，不能簡單地認(rèn)定為無效，但是可依法確認(rèn)其為不存在或不成立婚。如同性婚姻，在不承認(rèn)同性結(jié)婚合法化的國家，雖然法律無明文禁止，而是依倫理和法理，確認(rèn)此為無婚或不存在婚，不須經(jīng)法院判決即當(dāng)然無效。本文開篇介紹的張臣波案，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)事實(shí)上不存在、不成立的婚姻。

因此，建議我國在未來無效婚姻立法的修正中，應(yīng)區(qū)別不成立婚姻、無效婚姻以及可撤銷婚姻，并在民事訴訟立法中規(guī)定以確認(rèn)之訴審理婚姻不成立的訴求，以彌補(bǔ)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的立法疏漏。

此外，現(xiàn)行立法對無效婚姻和可撤銷婚姻的認(rèn)定實(shí)行多頭管理、多途徑解決機(jī)制，不同管理部門的職能和職權(quán)不同，不同的解決機(jī)制的程序和性質(zhì)各異，難以保證結(jié)果的統(tǒng)一以及裁決的公平和公正。比如按照婚姻法第十一條的規(guī)定，因脅迫而申請撤銷婚姻的，即可向婚姻登記機(jī)關(guān)申請——即依行政程序撤銷；也可向人民法院起訴——即依訴訟程序撤銷。訴訟程序又分為行政訴訟程序和民事訴訟程序。脅迫，是民事法律行為無效的情形之一，而婚姻關(guān)系和婚姻行為均屬民事性質(zhì)，因此盡管婚姻法以及后來的司法解釋都沒有明確規(guī)定，但是此處的訴訟程序當(dāng)屬民事訴訟程序，最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》第十五條即為“撤銷婚姻糾紛”。但是司法解釋三第一條的規(guī)定，因結(jié)婚登記程序瑕疵而請求撤銷婚姻的，可以申請“行政復(fù)議或者提起行政訴訟”，即因登記程序瑕疵而請求撤銷婚姻的，法院審判選擇行政訴訟程序。實(shí)務(wù)中，該條的精神已經(jīng)擴(kuò)大適用于離婚登記瑕疵的訴訟程序選擇。這其中，行政登記機(jī)關(guān)并不具備法院的審理職能，但卻與法院行使同樣的撤銷婚姻的職權(quán)；法院的行政審判庭與民事審判庭行使同樣的撤銷婚姻的職權(quán)，但因?yàn)樾姓徟型ブ荒軐徖砘橐龅怯洐C(jī)關(guān)登記行為是否合法，是否被撤銷，進(jìn)而婚姻是否繼續(xù)有效，對于婚姻登記被撤銷引起的其他的民事權(quán)利糾紛，如共同生活期間的財(cái)產(chǎn)分割、共同的未成年子女的撫養(yǎng)等則無力審理，當(dāng)事人只能另行起訴，枉生訴累。

解決這一程序難題，并非無效婚姻和可撤銷婚姻這一具體制度建設(shè)所能承載的，而是需要婚姻家庭法律建設(shè)的整體力量；同樣，因?yàn)樯婕暗匠绦蚍芍贫?，婚姻法或者民法等?shí)體法的改革也是鞭長莫及，必須與程序法“共建”。有學(xué)者極力主張應(yīng)該將婚姻家庭糾紛納入特殊的家事訴訟程序、建立專門的家事審判庭或者家事法院，以專業(yè)的法官集中審理 ［4］。目前，家事訴訟的改革雖然尚未在全國全面啟動(dòng)，但是有些法院已經(jīng)先行試點(diǎn)，建立了家事審判庭，程序上也對現(xiàn)行的民事訴訟程序進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，效果良好 ［5］。這一程序的改革和完善是宏觀的，是鋪設(shè)一條便捷、有效和暢通的路徑，解決所有婚姻家庭糾紛。無效婚姻和可撤銷婚姻要破解面臨的立法和司法困境，無疑也會(huì)從中受益。