從兩次臥底報道對比反思新聞調(diào)查的法律界限

□ 鄧 蘊

從兩次臥底報道對比反思新聞調(diào)查的法律界限

□ 鄧 蘊

2015年6月7日是高考第一天，然而當天引爆各大媒體的高考新聞卻是在當天早上10點52分，也就是第一場考試接近尾聲的時候，南方都市報在微信公眾號和新聞客戶端同時公布的新聞報道《重磅！南都記者臥底替考組織此刻正在南昌參加高考》，揭露了整個替考集團的運作內(nèi)幕和細節(jié)。該報道面世后即在業(yè)界及網(wǎng)絡媒體上掀起軒然大波。人們不得不問：記者進行臥底調(diào)查，甚至作為“槍手”進入高考考場的做法，是否已經(jīng)逾越法律界限呢？由此，筆者想到了2004年，南京一名女記者作為臥底打入一個自行車盜竊團伙所引來的法律爭議。兩次臥底報道有相似之處，也有顯著區(qū)別，通過類似報道個案，新聞界應該舉一反三地反思并深入評估記者暗訪甚至臥底所面臨的風險因素并作出相關引導。

一、南都臥底記者替考事件分析

在本次報道中，各方關注焦點主要集中在記者提供本人信息協(xié)助偽造證件并利用該證件入場考試。根據(jù)報道，“為調(diào)查這個團伙的運作情況，南都記者同意，并提供了一張本人真實照片和虛假身份信息（包括姓名、籍貫、年齡、學歷和專業(yè)等），成為其‘下線’……南都記者昨日下午也拿到了高考用的‘身份證’和‘準考證’，上面的照片均為本人此前提供，但戶籍地被‘設定’為山東?！雹俅撕?，記者用領到的偽造身份證及準考證順利進入考場，并完成第一場考試。證實這些證件信息已存于江西教育考試院系統(tǒng)，高考考點用肉眼識別身份證、準考證的驗證措施有漏洞。

（一）偽造國家機關證件的法律爭議

財新法治編輯陳寶成在個人的微信朋友圈發(fā)表評論，指臥底替考記者的做法違反了刑法，很有可能面臨刑事起訴。因為要參加高考，前提是必須有身份證、準考證、學籍檔案等材料；而這些材料由有關國家機關核發(fā)，而且需要記者配合提供相關信息，因此記者能夠參加高考所憑借的上述材料自然是偽造或變造。刑法第280條規(guī)定了偽造、變造國家機關證件罪。該罪的主觀要件是出于直接故意，即在認識因素上，明知自己的行為屬于偽造、變造國家機關證件；而在意志因素上，希望偽造、變造國家機關證件的結果發(fā)生。因此，這將是臥底記者面臨的最大法律風險。

臥底記者到底將面對刑事起訴，還是行政拘留，兩種結果大相徑庭，但不論哪一種，都令媒體記者陷入被動。

（二）替考者與替考行為的法律爭議

與南方都市報同屬一個報業(yè)集團的《南方周末》事后援引了10年前報道的一宗案例，表示根據(jù)目前的相關法律，公訴機關能否最終起訴要看替考的方式。他們認為，在高考替考的產(chǎn)業(yè)鏈條中，拿著雇主的身份證和準考證直接進場替考，被稱作“硬考”。而通過偽造證件，瞞過監(jiān)考老師審查進行替考則被稱為 “軟考”。在過往的判例中，對“軟考”的處罰有明確的法律依據(jù)，比如，以偽造居民身份證罪判處組織者有罪。而面對“硬考”這種明目張膽替考的組織者，公訴機關卻沒有找到法律依據(jù)進行起訴。警方認為，替考“槍手”的行為擾亂了國家正常的高考秩序，情節(jié)嚴重，符合聚眾擾亂社會秩序罪的構成要件，應受刑罰處罰。但檢察院卻認為，替考行為“造成的社會負面影響極大”，危害程度達到了應受刑罰處罰的程度，但因為法律沒有明文規(guī)定其為犯罪行為，不能定罪和處以刑罰（即“罪刑法定”原則）。

也就是說，按照目前的法律規(guī)定，只有替考的組織者需要為偽造證件承擔法律起訴的風險，而實際替考的“槍手”本身并沒有違反任何法律。

（三）南都的法律風險防控預案

在該新聞見報后，替考記者本人在微信朋友圈回應稱：“針對臥底高考違法甚至說臥底高考跟臥底嫖娼一樣的質疑，作為個人先簡單回應下，高考前南方都市報已經(jīng)跟警方提前報備，此次報道南都前后方聯(lián)動，我進場考試，最后在考卷上寫明臥底一事請求考卷作廢相關部門介入調(diào)查。后方同事配合發(fā)稿，并主動聯(lián)動警方調(diào)查。”

結合同一報業(yè)集團通過《南方周末》的間接回應以及替考記者本人的直接回應，可以看出為了這次報道，南方報業(yè)集團及執(zhí)行記者做好了充分的事前準備，并根據(jù)過往案例預估了法律風險，臥底替考記者可避免被起訴的困境。但如果缺乏防控預案，事后若發(fā)生追責，風險由誰來承擔呢？

二、南京女記者臥底盜竊團伙案分析

2004年年底，南京一名女記者鐘某打入一個自行車盜竊團伙內(nèi)部。在與盜竊團伙成員會面前，鐘某向發(fā)稿總監(jiān)進行了匯報，而發(fā)稿總監(jiān)表示了同意，并向副總編作出了匯報。其后，為取得團伙信任，鐘某答應在盜竊行動中為其望風，并且參與了團伙的分贓，獲得了15元伙食費及一雙球鞋。3日后，鐘某已經(jīng)參與了4次盜竊

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行動。此時，鐘某認為報道材料已經(jīng)準備充分，于是向公安機關報案，并將盜竊團伙3人抓獲。③

辦案檢察官事后表示，“依各犯罪嫌疑人相互印證的供述看，鐘某在向公安機關舉報前與他人共同參與盜車達15輛，這名女記者的行為已觸犯了刑法，這一點毫無疑問?！?/p>

美國專業(yè)記者協(xié)會在《行業(yè)道德規(guī)范》中對于臥底新聞調(diào)查的使用有如下界定：

應避免使用臥底或其他欺詐手法收集信息，除非通過傳統(tǒng)的公開手段不能獲取對于公眾至關重要的信息。對于以上手段的使用必須在報道中予以解釋。④

按照此定義回顧南京女記者鐘某的案例，她使用臥底調(diào)查的手段是否必需呢？是否不用暗訪就不能獲取對于公眾至關重要的信息呢？答案明顯為否。即使她不在盜竊團伙臥底，只要通知警方，無論警方是采取臥底還是暗中觀察的行動，最終都可以在作案過程中將盜竊團伙當場抓獲，同時記者也能通過警方獲取案件的詳細信息。而南都記者臥底高考替考又有何不同呢？那就是，如果南都記者不完整參與整個過程，他不可能得知高考替考是否能夠成功，也就是說他不能證明案情成立。而盜竊是可以當場抓獲的，并不需要時間證明。

三、厘清記者暗訪的法律界限 規(guī)避法律風險

（一）兩次臥底報道對比分析

1、行為定性不同

盜竊是刑事案件，而高考替考由于相關法律一直沒有明確對應的相關條例，只能按案件及參與人員行為的性質作出處理，因此臥底面臨的風險不同。同時，由于高考替考沒有明確定性，沒有對應的執(zhí)法機構，記者只能通過自己的臥底調(diào)查探尋替考集團能夠得手的原因以及制度的漏洞。而在這個案例當中，女記者明顯越線，做了警察該做的事，同時也反映出該記者及所屬的媒體事前準備不足，對于臥底調(diào)查的定位與法律風險沒有清楚的認識。

2、事前準備不同

為了準備這次高考替考報道，南都記者及其所在媒體對可能面臨的法律風險事前作出了評估，并準備好了防控預案，包括向警方提前報備，并在第一場高考后主動作廢自己的答卷，并未實際擾亂考試秩序。反觀南京女記者，不但事先沒有聯(lián)合警方行動，而且在第一次盜竊成功實施后也沒有及時通知警方，反而繼續(xù)參加了以后3次的盜竊行動，構成了共同犯罪，實際上造成了事主的損失。如果事主追究，女記者將承擔法律后果。

3、是否屬于“正當業(yè)務行為”

在認同南都記者臥底報道的評論中，《新京報》⑤認為：刑法理論中有所謂“違法阻卻性事由”的概念，它是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構成?！斑`法阻卻性事由”包括，正當防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當業(yè)務行為等。而大陸法系的刑法理論中，一般認為：醫(yī)療行為、律師的辯護、新聞報道、體育競技4種類型，都是可以作為“正當業(yè)務行為”構成“違法阻卻”的，即不構成犯罪。

而南京女記者鐘某事后未被移交檢察機關予以起訴，正是因為該媒體副總編輯證明其在團伙盜竊中實施望風、參與分贓都屬于“職務行為”。但“職務行為”是否一定等同于“正當業(yè)務行為”呢？“正當業(yè)務行為”應該如何定義？它的邊界又在哪里？記者臥底報道是否一定能夠構成“違法退卻”呢？從南京女記者的案例來看，她的行為不但違法，而且還犯法，明顯并不“正當”。那么南都記者呢？他的行為又是否“正當”？按照目前的法律，他并沒有違法，但是否符合一般人對高考替考的這一行為性質的判斷呢？是否符合一般的倫理道德呢？目前，對于這一問題的深入研究和準確界定亟待法律界與新聞界的重視。

（二）暗訪報道亟需法律和制度的規(guī)約

近年來，暗訪報道的確揭露了不少黑幕，有其存在的社會意義及合理性。但對于暗訪及臥底調(diào)查的使用，邊界在哪里？ 這種非常規(guī)手段是否需要有一定規(guī)矩？

采訪證不是護身符，更不是違法的特權證，但在實踐中又的確需要記者游走在法律還沒有作出清晰定義的灰色地帶，因此新聞界及法律界都應該對于這一高危行為作出思考。既然警察在臥底前都需要按照程序進行申請獲得批準，那么記者的臥底報道是否也應該向記者協(xié)會或者國家新聞出版廣電總局備案呢？這樣就能夠由一個權威機構對臥底新聞報道進行定位，把握相關的新聞倫理，并界定哪些案例屬于可操作的特區(qū)，哪些是不可進入的禁區(qū)，從而為報道可能帶來的法律風險作出防控預案。同時，也希望相關管理部門能夠盡快制定行為準則，為記者以后的暗訪報道作出指引，明確暗訪或者臥底調(diào)查的原則，避免更多類似南京女記者案的出現(xiàn)。否則，暗訪記者只能繼續(xù)在黑暗中摸索，隨時為高危行為付出法律代價。

注釋：

①南都臥底調(diào)查組.南都記者臥底替考組織 此刻正在南昌參加高考.南方都市報.2015年6月7日網(wǎng)絡版

②江蘇省昆山市法院法官.臥底替考是否違法須多維度思考.法制日報.2015年6月14日

③崔潔、肖水金、席晨、張前.臥底女記者偷車不犯罪嗎.檢察日報.第3949期（2005年3月23日）。

④Society of Professional Journalists,SPJ Code of Ethics.2014年9月6日最新修訂版

⑤玉素.“記者臥底替考”不構成犯罪.新京報.2015年6月8日

（作者單位：廣東廣播電視臺）