銷售假藥罪違法性判斷研究
——基于陸勇代購印度抗癌藥一案

紀文哲，楊輝忠

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

一、一則案例引發(fā)的問題

白血病患者陸勇由于跨國代購來自印度公司的抗癌藥品遭到刑事起訴。由于陸勇代購的抗癌藥品的受益者甚眾，多人聯(lián)名呼吁對陸勇跨國代購“假藥”一案進行非罪化處理。據(jù)澎湃新聞記者核實，陸勇所代購的僅是由于未符合我國《藥品管理法》的有關規(guī)定，而被認定為假藥，其實該藥在印度完全具有合法性。我國對于多種特殊食品監(jiān)管嚴格，藥品便在此監(jiān)管范圍之內。筆者認為，由于未經(jīng)批準而生產(chǎn)、進口的藥品都被認定為“假藥”，這種對于藥品的監(jiān)管某種程度上過于絕對，具體案件在處理過程中，也應當結合具體案情來確定是否違反《藥品管理法》規(guī)定，受到刑事處罰。①

本案涉及刑法與行政法交叉情形。刑法與行政法不管是調整領域還是規(guī)制手段、目的都有很大的不同，刑法上的構成要件要素的認定具有獨立性，如對兩者不加區(qū)分，以行政法上的假藥認定結果來影響銷售假藥罪中“假藥”這一構成要件要素的認定，將有違實質上的刑事法治公平。

二、國內外相關立法梳理

(一)我國相關立法梳理 20世紀70年代末以來，《國務院藥政管理條例》、《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國藥品管理法》分別對于銷售假藥等行為進行了規(guī)制?！缎谭ā?41條中的空白罪狀則屬于相對空白罪狀，在對于“假藥”界定的過程中融入了諸多行政性質的色彩，但由于刑法與行政法本身保護的法益有所不同，對于一個行為違法性判斷亦不盡相同，行政法中對于“假藥”的認定是否完全能夠運用于刑法中規(guī)定犯罪，仍然需要刑法進行實質性的解釋、探討。

2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條到第5條細化了假藥對人體造成損害的具體認定標準。

針對2013年12月28日起修訂施行的《藥品管理法》中“假藥”的情形認定，2014年11月，最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了最新司法解釋——《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》。②

(二)國外及國際組織關于假藥之法律界定 根據(jù)《布萊克法律詞典》，③假藥是指制藥者以欺騙的故意未經(jīng)原生產(chǎn)者授權而模仿或復制其藥品并以原藥品的名義進行出售的藥品。不同國家對于假藥的定義都有不同的規(guī)范。由于缺乏一個全球都可以接受的概念界定，世界衛(wèi)生組織為使得對該問題在全球層面上的交流更加便捷，對于“假藥”定義如下:“故意或欺詐性地標錯品種或/和其來源的藥品。具有同類性質的產(chǎn)品、含有標準成分或不具有標準成分的產(chǎn)品、不具有活性成分或活性成分含量不足的產(chǎn)品以及偽造包裝的產(chǎn)品都屬于假藥?！雹?/p>

歐洲、北美等國對于假藥的界定也頗具系統(tǒng)性與科學性。美國的《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》(FD&C Act)⑤第351條對于假藥進行了詳細界定:藥品符合以下條件將被界定為假藥:(1)原料有毒性，有害健康等;生產(chǎn)過程充分控制；(2)藥效，質量，純度與國家標準不符；(3)虛報藥品療效等，該藥品未被藥品綱要認可；(4)混有其它物質或者被其它物質所替代。

可以看出，對于假藥概念的界定，各國普遍采取實質解釋進行規(guī)范，通過分析藥品的成分，療效，質量，純度等特性，并且對照國家標準進行規(guī)范，而較少通過是否違反行政秩序或者市場秩序等抽象層面來判斷藥品真假。而未經(jīng)登記、注冊的藥品一般以“假藥”論處，體現(xiàn)了藥品審核制度的嚴格與行政管理體制的嚴謹，但對于“假藥”的行政認定，并不作為刑法所規(guī)制行為的入罪事由。

三、行刑關系違法性判斷探討

在我國法律體系中，針對一個行為的合法性抑或違法性判斷，并不是由刑法專屬判斷，在其他部門法領域，同樣存在違法性判斷。然而，在多個法律同時對某一行為進行界定時，該行為的違法性又應如何判斷?是否需要根據(jù)國家整體法秩序統(tǒng)一判斷，還是根據(jù)各個部門法分別加以判斷?

針對本文研討的案例，這個問題可以分解如下:(1)為行政法所許可的行為，在刑法領域是否違法，或者刑法對于該行為的正當性是否應該承認?(2)為行政法所禁止的行為，是否意味著，只要滿足刑法行為構成，也就表現(xiàn)為刑法上的不法，并且應當入罪?所以理論界存在著違法性判斷的一元論和多元論的對立。

(一)嚴格的違法一元論 嚴格的違法性判斷一元論者認為，在公法、私法等法域內，對于一個行為違法性的判斷存在共通性，如果一個行為表現(xiàn)為對于整體法規(guī)范和法所保護秩序的違反，那么這個行為便存在違法性。所以，從整體性法律體系角度對于一個行為違法性的判斷就是對于這種判斷模式的有效進路，任何違法行為都將破壞整體法秩序。[1]據(jù)此，在《藥品管理法》中界定為“假藥”后，《刑法》中的銷售假藥罪在行為滿足其他要件后也應當成立銷售假藥罪，即行政法違法行為等同于刑法上的違法行為。

對此，諸多學者展開了批判，刑法的最后手段原則可以看作是對于嚴格違法性判斷一元論的回應。耶賽克教授從廣義和狹義的角度對于刑法在整體法秩序體系下的特殊性進行了詮釋，由于刑法所具有的最后手段性的特質，既要求刑法在整體法域中表現(xiàn)其謙抑性，又要求刑法的施行者內心保有非犯罪化與非刑罰化的思想，以適應刑法的最后手段性特征。而正是由于刑法的最后手段性，在整體法秩序中將刑法與其他法律共同進行價值判斷就不甚合理。[2]由于行政法與刑法本身對于違法性評價的標準本身基于自身保護法益的區(qū)別以及法律性質的不同，完全要求兩者在同一價值層面進行違法性判斷就不甚合理，因此，支持嚴格的違法一元論的學者寥寥，目前已被學術界所摒棄。

(二)緩和的違法一元論 在行刑交叉領域，支持緩和的違法一元論的學者較為主流。目前觀點普遍認為，由于行政法與刑法所存在法域的不同，對于違法性程度的判斷也就不盡相同，因此，緩和的違法一元論承認違法性判斷的相對性。刑罰具有嚴厲性，如需認定刑法上的違法性，往往要求該行為違反整體的法秩序，并且達到值得用刑罰制裁的程度。[3]此時，我們可以得出如下結論公式:行政法中認定的違法行為不等于刑事違法行為。因此，根據(jù)緩和的違法一元論，雖然《藥品管理法》對于“假藥”進行了界定，但是否此“假藥”符合《刑法》上違法性判斷的要求，還應當基于刑法的實質解釋層面進行判斷。

(三)違法多元論 違法性判斷多元論者主張，不同法域甚至同一法領域對于違法性的評價都有所不同，諸如勞動法與刑法、民法與刑法等，因其不同目的、政策，對于違法性評價當然不同。從違法多元論學說角度進行違法性判斷，可以得出如下結論:(1)一個行為在行政法許可的場合下，也有可能成立犯罪;(2)行政法上禁止的行為，在刑法上也可能不具有違法性或者可罰性。這種判斷模式在某種程度上是對于法域的價值判斷的整體性的割裂。行為人在行為完全符合行政法的情況下仍然可能遭到刑事追責，這種不確定性就會造成行為人的不安全感，也會造成對于我國整體法秩序統(tǒng)一性的不信任。

筆者認為，第一，違法性判斷作為一種價值性判斷，在整體的法秩序中，不同的部門法構建了不同的法秩序，這些部門法之間相互作用，而不是相互替代，有著不同的法價值的追求。在對于“假藥”的解釋中，刑法解決的是帶有公共性質的犯罪與刑罰問題，保護的是銷售假藥罪中破壞的法益，而《藥品管理法》中的“假藥”解釋解決的則更多的是行政法上的管理秩序。因此還應當有區(qū)別的判斷，而不宜將刑法中銷售“假藥”行為的違法性判斷完全依賴于行政法。第二，一國的法律體系中，部門法的平行性決定了違法性判斷具有獨立性，一元論違法性判斷認為先由行政法進行價值判斷，之后再由刑法進行判斷，這就沒有承認刑法與行政法法的平行性，也就認為行政法的違法性判斷優(yōu)先于刑法，這種做法并不恰當。

四、刑法的違法性判斷——“假藥”不假

根據(jù)上述我國《藥品管理法》所認定的未經(jīng)進口部門批準檢驗的所謂“假藥”實際上經(jīng)過了印度當局衛(wèi)生部門的批準，屬于對于白血病患者有良好治療效果的“真藥”。令人不解的是，為何具有很好療效的藥品卻會被司法部門認定為假藥，而拯救廣大白血病患者的“大英雄”卻成為司法機關起訴的對象，法理與情理是否無法相容，尊重法律的規(guī)定是否意味著違背人們最樸素的價值觀。

此類矛盾背后反映出的是刑法中對于定罪的實質標準與形式標準的沖突。本案中的印度仿制藥的大量進口表面上符合《藥品管理法》中對于假藥的認定，而其實質上不僅沒有社會危害性，反而有著治病救人的良好功效。由于目前司法領域在某種情形下，對一個行為定罪的形式標準和實質標準往往產(chǎn)生對立以及不和諧的局面，形式標準確定的犯罪外在定型并不圓滿，法律條文的規(guī)范事實與具體發(fā)生的事實有時不能統(tǒng)一，以至于出現(xiàn)法理與情理互不相容的局面。因此不得不反思，刑事違法性判斷的切實有效的出路，這種著眼點應在于所保護法益以及社會效果的好壞。刑法違法性的判斷應堅持其獨立性，在行政法判定為違法的情況下實質反思行為的社會危害性，深刻了解行政法所保護的法益更多的是社會公共管理秩序，與刑法存在明顯區(qū)別。

(一)以法益保護為指導的構成要件解釋 目前刑法界的一個核心問題越來越使立法者格外關注，那就是為刑法所處罰的行為到底應具備怎樣的性質。[4]當前，德日刑法學界及我國學者普遍承認犯罪必須具有法益侵害性或者是具有造成法益侵害的危險性，因此刑罰正當性更多的體現(xiàn)在刑法的法益保護機能中，[5]解釋刑法的構成要件,自然也要以法益保護的角度為指導。[6]

本案中，如果認為銷售假藥罪的保護法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，陸勇的行為雖然違反了國家藥品管理法規(guī)，但其行為并未使社會主義市場經(jīng)濟遭受任何損害;如果認為銷售假藥罪所保護的法益是不特定或者多數(shù)人的生命健康或安全，陸勇的行為并未損害任何人的身體健康。須明確的是，由刑法的最后手段性所決定，并非任何違反市場經(jīng)濟管理法規(guī)的行為均成立犯罪。[7]筆者認為，銷售假藥罪需要保護的法益不僅是藥品生產(chǎn)、銷售的市場秩序，還包括公民的生命和健康安全。在本案中，陸勇的行為沒有造成危及公民生命和健康安全性質的社會危害性，不值得刑法科處刑罰。

(二)以刑事違法性為指導的構成要件解釋 刑事違法性的內涵理解在學界大約分為兩種派別:(1)刑法規(guī)范違反說。[8]該學說認為，如果一個行為違反了刑法規(guī)范，那么這個行為便存在刑事違法性。⑥(2)依法應受刑罰懲罰性說。該學說認為，刑事違法性是指行為依法應受刑罰懲罰，如果刑法分則條文明確規(guī)定某一行為應受一定的刑罰懲罰，那么這個行為就具有刑事違法性。[9]筆者認為，判斷行為的形式違法性具有前提性意義以及價值，將有效指導犯罪行為是否符合犯罪的構成要件，是否可以進行入罪、出罪化處理。

對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度;對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。具體到本案，陸勇代購抗癌藥品一案目前已經(jīng)終結，檢察院還面向全社會提供了《對陸勇決定不起訴的釋法說理書》。該說理書通過總結案件涉及爭議焦點的核心事實認定，對陸勇的行為的構成要件符合性進行了明確的界定，排除了陸勇存在銷售行為的可能性，對陸勇代購行為的違法性進行了明確，給了法律以及社會公眾一個滿意的答復。

五、總結

在我國，界定藥品的真假，在形式上往往是依據(jù)《藥品管理法》以及相關司法解釋，這對于保障我國行政秩序、司法秩序至關重要。刑法作為保障市場經(jīng)濟秩序的最后一道防線，將假藥的規(guī)定采用空白罪狀的立法模式交由行政法來規(guī)制，有其現(xiàn)實意義和司法價值。然而，這種界定模式適用于具體司法案件中，往往需要從刑法與行政法違法性判斷的基礎上，對藥品的真假采用刑法上的實質解釋，使法理與情理相容。我們認定“假藥”的標準，不僅要參照《藥品管理法》及其相關司法解釋中對于假藥的界定，還需要刑法從實質的層面對假藥進行實質解釋，這種解釋既有以法益保護為指導的構成要件解釋，又有以刑事違法性為指導的構成要件解釋以維護客觀公正、實質正義。

注釋：

①丁雨菲:《印度抗癌藥代購人被訴百余白血病病人呼吁免罪》，http://news.qq.com/a/20141208/051610.htm，最后訪問時間2015-5-20。

②其中第11條規(guī)定:銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

③Bryan A.Garner.(Eds.).(2009).Black’s law Dictionary(8th ed.2004)， P.403.

④Counterfeit medicines.Fact sheet revised.(2006，November 14).Retrieved May 27，2015，from http://www.who.int/medicines/services/counterfeit/impact/ImpactF_S/en/.

⑤FD&CActChapterV:Drugs and Devices， Part A-Drugs and Devices(sections 351-360n)， Sec.351 Adulterated drugs and devices，TITLE 21—FOOD AND DRUGS， Retrieved May 27，2015，from world health organization Web:http://www.who.int/medicines/services/counterfeit/impact/ImpactF_S/en/.

⑥在該說內部，對于社會危害性與刑事違法性的矛盾及其解決又有規(guī)范違反說和禁止規(guī)范違反說之分。持規(guī)范違反說的學者認為，刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范性，也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構成。持禁止規(guī)范違反說的學者認為，刑事違法性是指刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為，具體來說是指行為違反通過犯罪構成所體現(xiàn)出來的禁止規(guī)范的屬性。二者的區(qū)別在于，規(guī)范違反說未對刑法規(guī)范的類型予以具體限定，而禁止規(guī)范違反說則將刑法規(guī)范限定在禁止性規(guī)范的范圍內，將命令性規(guī)范排除在外。

[1]童偉華.日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評[J].河北法學，2009(11):169-172.

[2]王世洲.刑法的輔助原則與謙抑原則的概念[J].河北法學，2008(10):6-13.

[3]王昭武.法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性[J].中外法學，2015(01):170-197.

[4](德)克勞斯·羅克信著，樊 文譯.刑法的任務不是法益保護嗎?[J].刑事法評論，2006(02):146-165.

[5](日)山口厚著.刑法總論[M].東京:成文堂，2007.

[6]張明楷.實質解釋論的再提倡[J].中國法學，2010(04):49-69.

[7]孫國祥.刑法學[M].北京:科學出版社，2008.

[8]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社，1999.

[9]賈 宇.犯罪的概念和特征[A]，趙秉志.刑法爭議問題研究(上卷)[C].鄭州:河南人民出版社，1996.