我國《反壟斷法》轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議規(guī)制原則的時代選擇——從自身違法到合理原則的轉(zhuǎn)變

胡光志，黃秋娜，范衛(wèi)紅

(重慶大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400044)

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我國《反壟斷法》轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議規(guī)制原則的時代選擇——從自身違法到合理原則的轉(zhuǎn)變

胡光志，黃秋娜，范衛(wèi)紅

(重慶大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400044)

摘要：我國《反壟斷法》有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的規(guī)定存在解釋上的分歧，這種分歧實質(zhì)上反映了自身違法原則與合理原則的對立。結(jié)合美國及歐盟對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的態(tài)度轉(zhuǎn)變及理論上對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議所具有的積極意義的分析，我國《反壟斷法》當(dāng)下應(yīng)當(dāng)摒棄自身違法原則而適用合理原則對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議；自身違法原則；合理原則

黃秋娜(1980-)，女，河南禹州人，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生；

范衛(wèi)紅(1975-)，男，四川瀘州人，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

我國《反壟斷法》是借鑒歐美發(fā)達(dá)國家或地區(qū)反壟斷立法和執(zhí)法經(jīng)驗的結(jié)果，雖然“十三年磨一劍”，但反壟斷法理論上的準(zhǔn)備卻并不充分。具體到轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，在《反壟斷法》出臺之前，有關(guān)的研究極少，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議與競爭、效率、消費者福利的關(guān)系幾乎不被人關(guān)注，《反壟斷法》直接以當(dāng)時發(fā)達(dá)國家通行的自身違法原則對其進(jìn)行規(guī)制。但在我國《反壟斷法》出臺過程中，美國對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的態(tài)度卻發(fā)生了變化，盡管這種變化在美國國內(nèi)引起了諸多爭議，我國《反壟斷法》的規(guī)定在這種變化面前卻顯得不合時宜。結(jié)合這種變化，有學(xué)者適時提出以合理原則規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，但并未得到理論界與實務(wù)界的廣泛認(rèn)同。我國既有案例表明，司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的不同解讀導(dǎo)致法律解釋上的不統(tǒng)一及法律適用上的爭議。為適應(yīng)當(dāng)前國際上的變化及更加合理地規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，有必要對其應(yīng)適用的原則做進(jìn)一步的探討，以期有益于實踐。

一、轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議：《反壟斷法》的規(guī)定及其爭議

我國《反壟斷法》第13條、第14條、第15條是有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定，其中第13條是有關(guān)橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定，旨在禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成壟斷協(xié)議，同時第13條給出了壟斷協(xié)議的界定，即“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為”。第14條是有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的規(guī)定，在學(xué)理上，此條規(guī)定的情形一般也被稱為縱向價格壟斷協(xié)議。第15條則是有關(guān)壟斷協(xié)議豁免的規(guī)定。對于上述三個條文的內(nèi)容及相互之間的關(guān)系，存在兩種不同的解釋。一種解釋認(rèn)為，第13條對壟斷協(xié)議的定義屬于一般性規(guī)定，第13條第(1)至第(5)項和第14條第(1)至第(2)項屬于列舉性規(guī)定，第13條第(6)項和第14條第(3)項屬于兜底性規(guī)定；“壟斷協(xié)議的定義是為兜底性條款服務(wù)的，是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定其他壟斷協(xié)議時的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣才符合立法邏輯?！?辛楊：《限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議并非當(dāng)然違法?》，《河北法學(xué)》2014年第8期。對于法律沒有明文規(guī)定的壟斷協(xié)議，根據(jù)該定義具體進(jìn)行判斷；對于法律已經(jīng)明確列舉并禁止的典型壟斷協(xié)議應(yīng)直接確認(rèn)其違法，這樣不僅可以方便執(zhí)法，提高執(zhí)法效率，還可以限制執(zhí)法和司法的隨意性，使經(jīng)營者對自己的行為形成穩(wěn)定的預(yù)期。*辛楊：《限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議并非當(dāng)然違法?》，《河北法學(xué)》2014年第8期。這種解釋認(rèn)為《反壟斷法》第13條、第14條所列舉的壟斷協(xié)議基本上是國際公認(rèn)的在任何情況下都會嚴(yán)重排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。這類協(xié)議在促進(jìn)競爭方面的可能性非常小，其危害性遠(yuǎn)大于可能帶來的利益，因此推定其違法是正當(dāng)?shù)摹?王?。骸秹艛鄥f(xié)議認(rèn)定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，《法學(xué)》2014年第3期。依據(jù)這種解釋，第14條的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議應(yīng)直接被認(rèn)定為違法，不應(yīng)再結(jié)合壟斷協(xié)議的定義判斷其是否具有排除、限制競爭的目的或效果。另一種解釋認(rèn)為，《反壟斷法》第13條對壟斷協(xié)議的定義適用于第14條對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條的規(guī)定，認(rèn)定橫向壟斷協(xié)議尚且要以排除、限制競爭效果為前提，舉重以明輕，認(rèn)定第14條的縱向壟斷協(xié)議，也應(yīng)以該協(xié)議具有排除、限制競爭效果為前提。也就是說，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議并非當(dāng)然違法，其是否違法首先要判斷其是否排除、限制了競爭。在評價轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是否排除、限制競爭時，相關(guān)市場的競爭狀況、被告的市場地位、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機及限制最低轉(zhuǎn)售價格對競爭的影響四個方面是重要的考量因素。*參見上海市高級人民法院民事判決書(2012)滬高民三(知)終字第63號。

第一種解釋和第二種解釋之爭，實質(zhì)上是法律適用上的“自身違法原則”與“合理原則”之爭。這種爭議不僅涉及《反壟斷法》上述三個條文之間的關(guān)系，還涉及轉(zhuǎn)售價格維持案件中原告或執(zhí)法機關(guān)的舉證責(zé)任。堅持采用“自身違法原則”的學(xué)者認(rèn)為，我國《反壟斷法》禁止一切轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，只有當(dāng)被告或被調(diào)查的經(jīng)營者向法院或執(zhí)法機關(guān)舉證證明其符合《反壟斷法》第15條規(guī)定的條件時才可以個案豁免。而堅持“合理原則”的學(xué)者則認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議并非當(dāng)然違法，只有當(dāng)原告或執(zhí)法機關(guān)證明被告或被調(diào)查的經(jīng)營者所實施的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議排除或限制了競爭時，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議才能被認(rèn)定為非法。*黃勇：《價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議的執(zhí)法分析路徑探討》，《價格理論與實踐》2012年第12期。兩種不同的適用原則，直接導(dǎo)致有關(guān)案件的不同處理方式及結(jié)果?！颁J邦公司訴強生公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案”中，二審法院認(rèn)為有關(guān)證據(jù)證明強生公司“限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有明顯限制競爭的效果”并且“不具有明顯的促進(jìn)競爭效果”，因此“本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議屬于排除、限制競爭的壟斷協(xié)議”。*參見上海市高級人民法院民事判決書(2012)滬高民三(知)終字第63號。這實際上是“合理原則”的法律適用邏輯。而在國家發(fā)改委和部分省級發(fā)改委查處的縱向壟斷協(xié)議案如茅臺、五糧液縱向壟斷協(xié)議案以及奶粉企業(yè)縱向壟斷協(xié)議糾紛案中，執(zhí)法機關(guān)對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的認(rèn)定遵循這樣的邏輯：有證據(jù)證明涉案企業(yè)訂立了或達(dá)成了有關(guān)的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，然后指出該協(xié)議違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者利益。*王?。骸秹艛鄥f(xié)議認(rèn)定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，《法學(xué)》2014年第3期。執(zhí)法機關(guān)花費大量的精力去收集有關(guān)協(xié)議存在的證據(jù)，并沒有更具體的證據(jù)或分析去證明排除、限制競爭的情形。這比較接近“自身違法原則”的執(zhí)法思路，即只要證明轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的存在，就可以直接認(rèn)定其違法。司法和執(zhí)法的不同態(tài)度，主要應(yīng)歸因于立法技術(shù)的不成熟及由此導(dǎo)致的實務(wù)部門對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的不同認(rèn)識，這不僅會損害《反壟斷法》的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，也會使經(jīng)營者無所適從。因此，厘清《反壟斷法》對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議應(yīng)適用的原則，對實踐大有裨益。

二、比較法的啟示：轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的不同命運

我國《反壟斷法》是借鑒發(fā)達(dá)國家立法的結(jié)果，以發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗來考量我國的立法與司法實踐，并從中找到完善我國立法與司法的制度，不失為一條捷徑。在此，筆者以反壟斷立法和司法均比較成熟的美國、歐盟為例，試作適當(dāng)?shù)谋容^分析。

1.美國：從本身違法原則到合理性原則

美國在反壟斷執(zhí)法與司法方面存在兩大原則，即本身違法原則與合理性原則。本身違法原則是指因某一行為有明顯的限制競爭的性質(zhì)，法律明文規(guī)定該行為違法，無需根據(jù)具體情況進(jìn)行權(quán)衡以得出例外的結(jié)果。合理性原則是指某些行為雖然具有限制競爭的后果，但卻具有其他有利的方面或者該行為是否具有限制競爭的效果需要考慮其他因素才能進(jìn)行判斷，不能一概認(rèn)定為非法。合理性原則的產(chǎn)生反映了壟斷行為的兩面性，即某一壟斷行為可能是利弊兼具的，執(zhí)法或司法機構(gòu)需要判斷利大于弊還是弊大于利，并對行為是否違法做出判定。

美國最高法院在1911年的Dr.Mile Medical Co. vs. John D Park & Sons Co.案中確立了適用本身違法原則對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的先例。法院認(rèn)為該案的原告Dr.Mile公司對專利藥品設(shè)定最低銷售價格的行為違反《謝爾曼法》第一條的規(guī)定，構(gòu)成非法。同時審理該案的法官認(rèn)為，制造商將產(chǎn)品銷售給經(jīng)銷商以后限制經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售價格的行為是對經(jīng)銷商處置產(chǎn)品的權(quán)利的限制，這種限制是無效的。這個判決還指出，既然生產(chǎn)商已經(jīng)售出了他們的產(chǎn)品，社會公眾應(yīng)當(dāng)有權(quán)利“通過銷售商之間的競爭得到某些好處”。*Dr.Miles Mediacal Co. vs. John D. Park & Sons Co., 220 U.S.373(1911).但在1919年的U.S. V. Colgate & Co.一案中，法院指出只有采用合同或協(xié)議形式控制轉(zhuǎn)售價格的行為才屬違法，在沒有轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的情況下，生產(chǎn)商單方面宣布控制終端銷售價格的行為不違法。這實質(zhì)上變相違背了Dr.Mile案所確立的本身違法原則。立法上，20世紀(jì)30年代和40年代，美國很多州相繼通過了《公平貿(mào)易法》，允許在本州的貿(mào)易中進(jìn)行轉(zhuǎn)售價格維持行為，但該行為若影響了州際貿(mào)易則不能免除美國聯(lián)邦反壟斷法的制裁。1937年美國國會制定了《米勒—泰丁斯法》，規(guī)定若某一維持轉(zhuǎn)售價格的合同根據(jù)某一州法的規(guī)定合法，合同所規(guī)定的產(chǎn)品與其他生產(chǎn)商的同類產(chǎn)品之間存在自由和公開的競爭，則《謝爾曼法》將不認(rèn)為該合同違法。1952年美國國會通過了《麥克蓋瑞法》，再一次肯定了各州關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的立法。但是20世紀(jì)70年代形勢發(fā)生了變化，反壟斷法的政策開始關(guān)注消費者的利益。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，與轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議非法的州相比，生產(chǎn)商傾向于在轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議合法的州實行更高的價格。于是美國國會在1975年以《消費產(chǎn)品定價法》廢除了《米勒—泰丁斯法》和《麥克蓋瑞法》，立法上對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議出現(xiàn)了本身違法原則的回歸。20世紀(jì)80年代，里根政府在反壟斷執(zhí)法方面相對寬松，反托拉斯當(dāng)局公開贊成以合理性原則對待維持轉(zhuǎn)售價格的做法，認(rèn)為只有在縱向協(xié)議有限制產(chǎn)量和提高價格的效果時才應(yīng)該被禁止。同時期，美國最高法院雖然仍以本身違法原則對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，但法院要求原告必須證明存在雙邊轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，并且證明被告存在壟斷的意圖且造成了反壟斷法意義上的損害。*何治中：《美國反壟斷法對最低轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制原則變遷與啟示》，《金陵法律評論》2008年第2期。這樣的舉證責(zé)任分配使原告的訴訟請求難以獲得支持，也實質(zhì)上減少了本身違法原則的適用。在2007年的Leegin案中，美國最高法院明確表示對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議繼續(xù)適用本身違法原則是不恰當(dāng)?shù)?，只有該協(xié)議對特定領(lǐng)域的競爭有全面的不利影響時才能認(rèn)定其違法。Kennedy大法官強調(diào)，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議雖然在特定的條件下會損害競爭，但此類協(xié)議也有促進(jìn)競爭的好處，如促進(jìn)新公司和新品牌進(jìn)入市場以提高品牌間的競爭。*Leegin Creative Leather Products Inc vs. PSKS. Inc., 551 U.S. 892(2007).

從美國對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的規(guī)制歷程可以看出，除《消費產(chǎn)品定價法》外，立法上對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的態(tài)度一直比較寬容。法院系統(tǒng)雖然一直適用本身違法原則對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，但原告需證明存在雙邊協(xié)議的要求事實上大大限制了本身違法原則的適用。而且，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議限制競爭的效果從未在司法實踐中被證明過，Dr.Mile案以構(gòu)成《謝爾曼法》意義上的共謀及限制經(jīng)銷商的處置權(quán)為由認(rèn)定其非法，幾乎沒有進(jìn)行經(jīng)濟分析。Leegin案吸收了經(jīng)濟學(xué)理論的新成果，肯定了轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議所具有的促進(jìn)品牌內(nèi)服務(wù)提升及品牌間競爭的作用，正式確立了合理性原則。

2.歐盟：原則禁止與條件苛刻的豁免

歐盟規(guī)制壟斷協(xié)議的基本法律依據(jù)是《歐盟條約》第81條，該條將橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議放在了一個條文中，其中就包括對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的規(guī)定。根據(jù)《歐盟條約》第81條第1款的規(guī)定：“下列事項因與共同市場不相容而被禁止：企業(yè)之間的一切協(xié)議、企業(yè)團(tuán)體所作的決定和協(xié)同一致的經(jīng)營行為，可能影響成員國之間的貿(mào)易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市場內(nèi)的競爭的目的或效果的；特別禁止下列事項：1.直接或間接地固定購買或者銷售價格或者其他任何交易條件的”。認(rèn)定企業(yè)之間直接或間接地固定購買或者銷售價格的協(xié)議或協(xié)同一致的行為違法，須具有反競爭的目的或效果，在地域范圍上強調(diào)歐盟共同市場，若對競爭的不利影響僅限于一國之內(nèi)，則不適用《歐盟條約》。該條第3款規(guī)定了壟斷協(xié)議的豁免條件，包括四方面的內(nèi)容：第一，壟斷協(xié)議有助于改進(jìn)產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，能夠促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步或經(jīng)濟進(jìn)步；第二，消費者福利能得到提升，如增加了消費者對產(chǎn)品的選擇余地，享受了更好的服務(wù)；第三，實施壟斷協(xié)議對諸如技術(shù)進(jìn)步或消費者福利提升是必要的，換而言之，不實施壟斷協(xié)議行為將不會有這些有利的后果；第四，沒有產(chǎn)生排除競爭的后果，即在相關(guān)的市場內(nèi)仍然存在競爭。這四個條件必須同時滿足，缺一不可。根據(jù)《歐盟條約》第81條的完整規(guī)定，轉(zhuǎn)售價格維持在滿足豁免條件的情況下并不違法。但歐盟委員會2000年5月24日發(fā)布的《關(guān)于縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》第4條(a)明確指出，如果賣方固定買方的轉(zhuǎn)售價格，或者強加一個最低銷售價格，這種協(xié)議不能得到豁免。2010年4月20日，歐盟委員會公布了新的縱向協(xié)議集體豁免條例《委員會第2790/1999號關(guān)于對幾類縱向協(xié)議和協(xié)同行為使用〈里斯本條約〉第101(3)條的規(guī)定》。根據(jù)該條例的規(guī)定，同時滿足以下兩個條件的縱向協(xié)議豁免適用《歐盟條約》第81條第3款的規(guī)定：(1)買方和賣方在各自經(jīng)營商品或服務(wù)的相關(guān)市場的份額不超過30%；以及(2)協(xié)議不包含任何“核心限制”。此處的30%的市場份額被稱為安全港設(shè)置，與價格有關(guān)的限制被視為“核心限制”。轉(zhuǎn)售價格維持被視為“核心限制”，協(xié)議雙方的市場份額無論多少都不能因安全港而得到豁免。但歐盟委員會在2010年出臺的《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》又聲明當(dāng)某些核心限制“例外地構(gòu)成一項協(xié)議存在的客觀必須的條件”時，允許生產(chǎn)商就其轉(zhuǎn)售價格維持行為進(jìn)行申辯。對此，該指南的解釋是：“轉(zhuǎn)售價格維持行為雖會限制競爭，但也會提高效率……尤其是，當(dāng)生產(chǎn)商引進(jìn)新產(chǎn)品尚處于擴大需求的推廣階段時，轉(zhuǎn)售價格維持行為有利于更好地引導(dǎo)經(jīng)銷商從生產(chǎn)商利益出發(fā)促銷該產(chǎn)品。”*Commission Regulation, Guidelines on Vertical Restraints,2010 O.J .C 130/1,para .225.可見，轉(zhuǎn)售價格維持被視為生產(chǎn)商推廣新產(chǎn)品的有效手段。當(dāng)然，這并不意味著在產(chǎn)品銷售進(jìn)入穩(wěn)定期之后轉(zhuǎn)售價格維持就失去了其存在的合法性基礎(chǔ)。

從歐盟對轉(zhuǎn)售價格維持的立法可以看出，轉(zhuǎn)售價格維持在2010年之前是絕對違法的，沒有適用任何豁免的余地；在2010年之后，歐盟對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度發(fā)生了變化，允許有條件地豁免，雖然該豁免條件非?？量蹋溥m用的范圍還很有限，但仍能說明歐盟開始重視轉(zhuǎn)售價格維持對競爭及效率的影響，不再絕對禁止。

三、理論反思與檢討：品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭

理論上主張禁止轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的理由主要有兩點：第一，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議能夠使同品牌的零售商形成價格卡特爾，從而限制品牌內(nèi)的競爭；第二，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議能使生產(chǎn)商之間形成價格卡特爾，從而限制品牌間的競爭。但下面的分析表明，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議對品牌內(nèi)競爭和品牌間競爭的不利影響并不必然存在；相反，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議還有合理性的一面。

1.基于品牌內(nèi)競爭效果的分析

品牌內(nèi)競爭是同一生產(chǎn)商所生產(chǎn)的同一品牌、同一品質(zhì)的產(chǎn)品在相關(guān)市場內(nèi)的競爭。如果有多個銷售商對生產(chǎn)商的同一品牌的產(chǎn)品分別進(jìn)行銷售，則銷售商之間會形成品牌內(nèi)的競爭關(guān)系。反對轉(zhuǎn)售價格維持的學(xué)者認(rèn)為，品牌內(nèi)競爭具有套利功能、能夠維持經(jīng)銷效率和創(chuàng)新、降低濫用信息不對稱的風(fēng)險*轉(zhuǎn)引自：李劍、唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。：在競爭中，銷售商為了增加銷售量及利潤，會形成差別化的價格與服務(wù)，促進(jìn)銷售商之間有效率的資源配置，無效率的銷售商會被淘汰掉。如果產(chǎn)品供給短缺，則有效率的銷售商提高價格獲得高額利潤；如果產(chǎn)品供給充足，則銷售商降低價格直至接近銷售成本，使消費者能夠以低價格獲得產(chǎn)品，從而提高消費者福利。而轉(zhuǎn)售價格維持限制了經(jīng)銷商在價格方面的競爭，使高成本、低效率的經(jīng)銷商得以生存，實質(zhì)上提高了社會總成本，降低了整體的競爭水平。這種觀點強調(diào)經(jīng)銷商在價格方面的競爭，消費者福利的增加也體現(xiàn)在產(chǎn)品價格下降方面，但其忽略了一個關(guān)鍵性問題，即生產(chǎn)商是否存在產(chǎn)能約束。有理論研究表明，是否存在產(chǎn)能約束決定了轉(zhuǎn)售價格維持的功能、作用機制及市場績效。當(dāng)不存在產(chǎn)能約束時，轉(zhuǎn)售價格維持并不會使消費者的福利受損；當(dāng)存在產(chǎn)能約束時，轉(zhuǎn)售價格維持與最高供應(yīng)配額相結(jié)合，禁止轉(zhuǎn)售價格維持不能使消費者福利增加。*任劍新、朱江：《對茅臺和五糧液的反壟斷判罰合理嗎？》，《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。其原因在于，如果不存在產(chǎn)能約束，生產(chǎn)商會希望增加產(chǎn)品的銷量，從而制定較低的轉(zhuǎn)售價格，消費者福利不會受損；如果存在產(chǎn)能約束，則生產(chǎn)商會通過供應(yīng)配額制造供給的短缺，從而推高產(chǎn)品的價格，即使不存在轉(zhuǎn)售價格維持，消費者仍不能獲得低價格。

支持轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的芝加哥學(xué)派認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價格維持將零售商從單純的品牌內(nèi)價格競爭中解脫出來，使其有更大的動力去提升服務(wù)質(zhì)量，進(jìn)行新產(chǎn)品推廣、廣告宣傳等增值服務(wù)。如果不限定銷售價格，銷售商將會進(jìn)行價格方面的競爭而不去提升服務(wù)的質(zhì)量，最終導(dǎo)致產(chǎn)品的服務(wù)質(zhì)量下降、銷量和產(chǎn)出減少，降低經(jīng)濟的效率。轉(zhuǎn)售價格維持消除了價格方面的競爭，經(jīng)銷商將會通過各種有效的促銷手段或廣告對產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，通過良好、優(yōu)質(zhì)的售后服務(wù)獲得商業(yè)利益，這些都有利于消費者福利的提升。在新公司、新產(chǎn)品進(jìn)入市場時，轉(zhuǎn)售價格維持的促進(jìn)作用更明顯。這種觀點在現(xiàn)今多渠道銷售環(huán)境下，仍具有現(xiàn)實意義。比如網(wǎng)絡(luò)銷售與實體店銷售相比，網(wǎng)絡(luò)銷售具有足不出戶、送貨上門的優(yōu)點，經(jīng)營者的成本也比實體店低，但消費者只能通過圖片、文字說明、網(wǎng)民評價了解產(chǎn)品，無法觸及產(chǎn)品的實質(zhì)，而實體店銷售則具有讓消費者面對面地通過觀感、手感了解產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)勢，如果沒有轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)銷售的價格勢必遠(yuǎn)低于實體店銷售的價格，消費者會選擇享受實體店的服務(wù)卻最終通過網(wǎng)絡(luò)購買，這會導(dǎo)致實體店利潤的萎縮，將實體店擠出市場，最終損害消費者福利。

上述分析表明，就品牌內(nèi)競爭而言，如果不存在產(chǎn)能約束并且需要經(jīng)銷商提供售前及售后服務(wù)時轉(zhuǎn)售價格維持具有一定的合理性：在保證銷售商利潤的基礎(chǔ)上促使其提高服務(wù)水平，促進(jìn)品牌內(nèi)競爭；推進(jìn)新產(chǎn)品進(jìn)入市場，間接促進(jìn)品牌間的競爭。這是美國及歐盟反壟斷法對其態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)。

2.基于品牌間競爭效果的分析

一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價格維持違法性的根源在于其會造成產(chǎn)品的零售價格被固定或僅在特定范圍內(nèi)浮動，從而使其成為掩蓋生產(chǎn)商或經(jīng)銷商之間卡特爾協(xié)議的“遮羞布”。*李劍、唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。該觀點認(rèn)為，不同品牌的經(jīng)銷商為了避免彼此之間的競爭，會有實施卡特爾協(xié)議的沖動，但因為卡特爾協(xié)議會導(dǎo)致嚴(yán)厲的反壟斷制裁，經(jīng)銷商轉(zhuǎn)而向生產(chǎn)商施加壓力，要求生產(chǎn)商限制轉(zhuǎn)售價格，以隱蔽的方式達(dá)到固定價格的目的。在組織完備、具有行業(yè)貿(mào)易協(xié)會的產(chǎn)業(yè)中尤其如此。結(jié)果是，制造商層面也形成了實質(zhì)上的卡特爾。這種卡特爾與一般意義上的卡特爾相比，卡特爾成員削減價格的作弊行為更容易被發(fā)現(xiàn)，生產(chǎn)商通過停止供貨、取消經(jīng)銷資格的方式對經(jīng)銷商進(jìn)行威脅能使這種卡特爾更穩(wěn)定。這種擔(dān)心并非多余，但是通過轉(zhuǎn)售價格維持達(dá)成卡特爾也必須具備一般卡特爾形成的市場條件。通常認(rèn)為，影響卡特爾形成的因素包括：廠商數(shù)量、市場集中度、產(chǎn)品需求變化、產(chǎn)品差異、市場進(jìn)入、行業(yè)協(xié)會、卡特爾成員的市場力量、卡特爾的完備性。廠商數(shù)量越少，市場集中度越高，市場進(jìn)入的壁壘越高，越有利于卡特爾的形成；不同品牌的產(chǎn)品越具有同質(zhì)性、市場的需求越缺乏彈性，廠商越有結(jié)成卡特爾聯(lián)盟的沖動；卡特爾協(xié)議的內(nèi)容越完備，對作弊成員的發(fā)現(xiàn)與懲罰機制越完善，卡特爾就越穩(wěn)定。所以，有學(xué)者認(rèn)為，卡特爾違法的條件包括市場結(jié)構(gòu)——寡頭競爭市場、過剩的生產(chǎn)能力、有限的需求彈性及卡特爾內(nèi)部的約束力。*王曉曄：《競爭法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第242頁。正因為卡特爾形成及保持穩(wěn)定的條件相當(dāng)苛刻，一些卡特爾不需要執(zhí)法機構(gòu)的介入就能夠自行瓦解掉。具體到轉(zhuǎn)售價格維持，要形成穩(wěn)定的、需要反壟斷法介入的卡特爾，也必須滿足上述條件。其中，寡頭競爭的市場結(jié)構(gòu)是基礎(chǔ)。只有在這一結(jié)構(gòu)條件下，才有必要對該行為進(jìn)一步調(diào)查，分析其對競爭的促進(jìn)及損害因素。*唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法規(guī)制》，西南政法大學(xué)2008年學(xué)位論文。假如經(jīng)銷商市場不是寡頭市場，而是完全競爭市場，則經(jīng)銷商層面的競爭會非常激烈，其既無要挾生產(chǎn)商的能力也無法解決協(xié)商成本過高而難以達(dá)成一致的問題，所以難以形成經(jīng)銷商市場的卡特爾。生產(chǎn)商層面也同樣如此。無論生產(chǎn)商處于寡頭市場還是經(jīng)銷商處于寡頭市場，都意味著其具有一定的市場地位和市場支配力，若非如此，其實施轉(zhuǎn)售價格維持行為將不會對市場競爭產(chǎn)生什么影響，因為市場自身的力量就能消融其對競爭的不利影響。所以，在美國Leegin案中肯尼迪大法官認(rèn)為，“唯有在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配力(market power)時，該生產(chǎn)商或零售商為限制競爭目的而實施轉(zhuǎn)售價格維持行為方成為執(zhí)法關(guān)注的焦點。”*Leegin Creative Leather Products Inc vs. PSKS. Inc., 551 U.S.899 (2007).此處的市場支配力與我國《反壟斷法》所規(guī)定的市場支配地位都表示一個企業(yè)在市場中的地位和影響，只是表達(dá)的側(cè)重點略有不同，市場支配力更強調(diào)企業(yè)動態(tài)的市場影響，市場支配地位更強調(diào)企業(yè)靜態(tài)的市場地位。

綜上，轉(zhuǎn)售價格維持要對品牌間競爭產(chǎn)生影響，生產(chǎn)商或經(jīng)銷商需要處于寡頭市場結(jié)構(gòu)之下。每一個寡頭的市場行為都會影響其他寡頭的決策，并經(jīng)過多次博弈后形成均衡的可能限制競爭的市場狀態(tài)。如果是完全競爭市場或壟斷競爭市場，單個競爭者的行為很難影響其他競爭者的競爭策略，轉(zhuǎn)售價格維持也難以對品牌間競爭產(chǎn)生影響。因此，對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制首先要考察其所處的市場結(jié)構(gòu)。若脫離這一前提，就沒有必要討論轉(zhuǎn)售價格維持對品牌間競爭的消極影響。

四、認(rèn)定原則的選擇：從自身違法到合理原則的轉(zhuǎn)變

反觀我國《反壟斷法》第13、14、15條的規(guī)定，因其內(nèi)容過于原則而產(chǎn)生了解釋上的分歧。如果僅從立法文本上分析，《反壟斷法》第14條原則禁止轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，但第15條允許有條件的豁免，與歐盟的立法相似。適用自身違法原則，則無論企業(yè)的市場地位及市場競爭狀況如何，都應(yīng)禁止轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，除非企業(yè)能夠證明其實施該行為滿足《反壟斷法》第15條的規(guī)定，但《反壟斷法》第15條的豁免情形主要適用于橫向的壟斷協(xié)議，對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的豁免缺乏具體的規(guī)定。這給實務(wù)部門帶來了法律適用上的難題：一方面是法律的僵化、滯后、不完善的規(guī)定，另一方面是發(fā)達(dá)國家立法與經(jīng)濟學(xué)理論向前發(fā)展的趨勢，實務(wù)部門在這種尷尬的處境中充分運用了法律解釋的智慧以兼顧這兩個方面。從我國首例轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議案—— “銳邦公司訴強生公司案”的判決思路來看，法院的裁判深受美國合理性原則及經(jīng)濟學(xué)理論的影響：轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議并非當(dāng)然違法；轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議違法性的評判要考慮相關(guān)市場的競爭狀況、被告的市場地位、被告的動機、被告行為對競爭的影響等幾個方面；其中，相關(guān)市場競爭狀況是認(rèn)定限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否違法的首要條件；如果相關(guān)市場競爭充分，則限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不具有違法性；如果相關(guān)市場競爭不充分，被告的市場地位強大、被告目的在于限制競爭，則限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議違法；如果相關(guān)市場雖然競爭不充分并且被告市場地位強大，但限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有促進(jìn)服務(wù)質(zhì)量保持或提升的效果抑或能夠解決經(jīng)銷商“搭便車”的問題，則限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議可以得到豁免。這種將相關(guān)市場的競爭狀況作為分析基礎(chǔ)的方法恰恰與上述基于品牌內(nèi)及品牌間競爭的理論暗合，也與美國Leegin案的判決有相似之處。從我國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局對高端白酒市場上的兩大生產(chǎn)商五糧液和茅臺的處罰公告看，也都強調(diào)實施轉(zhuǎn)售價格維持的企業(yè)“利用自身的市場強勢地位”，“排除和限制了市場競爭，損害了消費者的利益”，具體表現(xiàn)為“排除了同一品牌內(nèi)各個經(jīng)銷商的競爭”、“限制了白酒行業(yè)不同品牌之間的競爭”、“損害了消費者利益”、“排除了消費者購買低價商品的機會”。*參見《五糧液公司實施價格壟斷被處罰2.02億元》，http://www.scdrc.gov.cn/dir25/159074.htm，2013-2-22發(fā)布，2014年8月20日訪問。這表明我國反壟斷司法和執(zhí)法當(dāng)局事實上已注意到市場結(jié)構(gòu)及企業(yè)的市場地位對判定轉(zhuǎn)售價格維持的決定性因素，這符合當(dāng)代對待轉(zhuǎn)售價格維持問題的國際趨勢。

結(jié)合美國和歐盟的立法現(xiàn)狀及理論上轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議對品牌內(nèi)競爭及品牌間競爭的分析，我們贊同我國《反壟斷法》應(yīng)適用合理性原則的觀點。*黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，《社會科學(xué)》2013年第10期。首先，《反壟斷法》的宗旨雖是保護(hù)競爭，但同時反壟斷法也有對經(jīng)濟效率及其他利益的考量，只有在一種行為反競爭的效果不證自明并且不能帶來經(jīng)濟效率的提高或其他利益時，才應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則嚴(yán)厲禁止，而轉(zhuǎn)售價格維持并未被證明必然具有明顯反競爭的效果。其次，對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則符合國際反壟斷法的發(fā)展趨勢。美國作為反壟斷立法發(fā)達(dá)、執(zhí)法嚴(yán)格、司法公正的國家，以將近一百年的規(guī)制經(jīng)驗表明，轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)適用合理性原則；歐盟也由絕對禁止轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件的豁免。我國作為反壟斷的后發(fā)國家，更不宜采用嚴(yán)厲的規(guī)制措施。再次，對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則符合我國的國情。轉(zhuǎn)售價格維持是伴隨品牌銷售的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。我國商業(yè)實踐中控制轉(zhuǎn)售價格的現(xiàn)象普遍存在，在服裝、酒類等領(lǐng)域尤甚，但這些行業(yè)仍存在激烈的競爭。在假冒偽劣、仿制品盛行的市場環(huán)境下，生產(chǎn)商控制轉(zhuǎn)售價格的行為更多地是基于維護(hù)品牌形象、防止搭便車的考慮。因此轉(zhuǎn)售價格維持行為常見于品牌產(chǎn)品的生產(chǎn)商或銷售商，未創(chuàng)立品牌形象的產(chǎn)品難以實施轉(zhuǎn)售價格維持行為。最后，如果采用原則禁止、例外豁免的制度，反壟斷執(zhí)法容易陷入干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的泥潭。正如霍姆斯法官在分析美國Dr.Miles案時所指出的那樣：是社會需求決定了邁克爾公司藥品利潤的最高點，該最高點決定著該類產(chǎn)品的公平價格；最開明的司法政策是讓人們以自己的方式經(jīng)營自己的業(yè)務(wù)，除非干涉他人經(jīng)營的理由十分清楚。*何治中：《美國反壟斷法對最低轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制原則變遷與啟示》，《金陵法律評論》2008年第2期。當(dāng)然，如果反壟斷法的豁免范圍足夠大，則實質(zhì)上能達(dá)到合理原則的結(jié)果。在合理原則之下，對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制應(yīng)首先考察實施該行為的企業(yè)所處的市場結(jié)構(gòu)及市場競爭狀況；其次考察相關(guān)主體實施轉(zhuǎn)售價格維持行為是以擴大市場占有率為目的，還是以保持優(yōu)質(zhì)的售前、售后服務(wù)為目的，如果是后者則合法；再次考察生產(chǎn)商有沒有進(jìn)行產(chǎn)能限制？如果沒有進(jìn)行產(chǎn)能限制，則合法；最后，考察消費者福利有沒有因為轉(zhuǎn)售價格維持而受損，消費者福利應(yīng)做寬泛的解釋，包括但不限于價格的降低、服務(wù)的提高、質(zhì)量的提升等。

參考文獻(xiàn)：主要

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[3]王曉曄.競爭法學(xué)[M] .北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.

(責(zé)任編輯：海林)

The Epochal Choices of Regulation Principle of Resale Price Maintenance Agreements in China’s Antimonopoly Law:Transformation from Illegal Principle Per Se to Reasonable Principle

Hu Guangzhi,Huang Qiuna,Fan Weihong

(SchoolofLaw,ChongqingUniversity,Chongqing400044,China)

Abstract:There are different interpretations of resale price maintenance agreements in China’s Antimonopoly Law. Such differences in essence reflect the opposition of illegal principle per se to reasonable principle. Based on the changes in the United States and the EU’s attitudes toward resale price maintenance agreements and the theoretical analysis of the positive aspects of resale price maintenance agreements, it is no doubt that China’s Antimonopoly Law should abandon illegal principle per se and apply reasonable principle to regulate resale price maintenance agreements.

Key words:antimonopoly law; resale price maintenance agreement; illegal principle per se; reasonable principle

作者簡介：胡光志(1961-)，男，四川都江堰人，重慶大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；

收稿日期：2015-06-12

中圖分類號：DF414

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-0150(2015)04-0093-08