北京市高級人民法院關于審理綜藝節(jié)目著作權案件的調查研究

文 / 北京市高級人民法院知識產權庭

北京市高級人民法院關于審理綜藝節(jié)目著作權案件的調查研究

文 / 北京市高級人民法院知識產權庭

1983年央視春節(jié)聯(lián)歡晚會（簡稱“春晚”）的開播，開創(chuàng)了我國電視綜藝節(jié)目的先河。電視綜藝節(jié)目為滿足節(jié)目受眾不斷發(fā)展變化的審美意識也日益多元化。近幾年來，各大衛(wèi)視為提高收視率不斷推陳出新，形成了諸多在全國范圍內具有知名度的綜藝節(jié)目。與此同時，3G網絡的普及和技術環(huán)境的進一步優(yōu)化，各類新媒體正呈現出爆炸式的發(fā)展態(tài)勢。大型互聯(lián)網公司紛紛涉足網絡自制綜藝節(jié)目，與傳統(tǒng)媒體競爭綜藝節(jié)目的市場份額。自1999年開始，北京法院陸續(xù)受理了圍繞綜藝節(jié)目產生的著作權案件，并審結了一些新型的、有重大影響的涉及綜藝節(jié)目的著作權案件。在上述案件的審判過程中，發(fā)現一些新問題亟待深入研究。為了能夠更好的統(tǒng)一執(zhí)法標準，鼓勵原創(chuàng)，促進電視娛樂節(jié)目產業(yè)的發(fā)展，北京市高級人民法院知識產權庭對“綜藝節(jié)目著作權法律問題”1.本調研課題所研究的綜藝節(jié)目，是指在以娛樂性為主的綜合性視聽節(jié)目，包括但不限于婚戀交友類、文藝匯演類、才藝競秀類等。進行了專題研究，并形成了此調研報告。

一、 綜藝節(jié)目著作權案件情況

從數據統(tǒng)計來看，北京市法院受理的綜藝節(jié)目知識產權案件絕對數量不大，自1999年至2014年共計受理綜藝節(jié)目知識產權案件約600余件，除少量反不正當競爭案件2.海淀法院受理了少量涉及綜藝節(jié)目的不正當競爭糾紛案件，主要不正當競爭行為包括：利用技術手段同步直播權利人網站提供的節(jié)目、未經許可在綜藝節(jié)目播放文件上加注權利人標識、未經許可在綜藝節(jié)目海報和短篇中使用他人作品進行虛假宣傳。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海民初字第15076號、（2012）海民初字第15079號、（2013）海民初字第3144號民事判決書。、商標侵權案件3.參見北京市第一中級人民法院(2007)一中民初字第1747號民事判決書和北京市高級人民法院(2007)高民終字第1731號民事判決書。外，絕大多數是著作權侵權案件，且上述案件主要由北京市海淀區(qū)人民法院和朝陽區(qū)人民法院審理?？傮w上，北京法院審理綜藝節(jié)目著作權案件的基本情況如下：

1、原告的類型。原告主要有兩大類：一類是某作品作者或某節(jié)目的表演者，如陳佩斯、朱時茂起訴中國國際電視總公司侵犯著作權及表演者權案。4.參見北京市第一中級人民法院 (1999)一中知初字第108號民事判決書。另一類是綜藝節(jié)目的權利人。具體又包括三種情況。（1）原始權利人，即制作綜藝節(jié)目的電視臺或公司，如浙江廣播電視集團、長江龍新媒體有限公司、浙江藍巨星國際傳媒有限公司5.上述三家單位分別是涉案綜藝節(jié)目“中國夢想秀”、“非誠勿擾”、“王牌碟中諜”的制作單位，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第1188號民事判決書、北京市石景山區(qū)人民法院（2011）石民初字第4650號民事判決書和北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第21078號民事判決書。；（2）繼受權利人，即自綜藝節(jié)目制作單位受讓取得綜藝節(jié)目著作權的主體，如湖南綠色創(chuàng)意公司受讓取得選秀節(jié)目“花兒朵朵”的著作權；6.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第8931號民事判決書。（3）獨占被許可人，即經綜藝節(jié)目著作權人授權取得獨家授權，如央視國際網絡公司經中央電視臺授權取得“春晚”節(jié)目獨占的通過信息網絡向公眾傳播、廣播提供之權利；7.參見北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第16143號民事判決書。湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司經湖南廣播電視臺許可成為“我們約會吧”節(jié)目的獨家信息網絡傳播權人。8.參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2012）朝民初字第32521號民事判決書。

2、涉案綜藝節(jié)目的類型。涉案綜藝節(jié)目絕大部分是央視和多家地方衛(wèi)視臺具有較高的收視率和知名度的各類綜藝節(jié)目。如晚會類的“春晚”和“元宵晚會”、相親節(jié)目“非誠勿擾”和“我們約會吧”、娛樂節(jié)目“快樂大本營”和“百變大咖秀”、選秀節(jié)目“花兒朵朵”和“中國夢想秀”等。

3、原告主張綜藝節(jié)目的性質。絕大部分原告主張涉案綜藝節(jié)目為以攝制電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（簡稱類電作品）。少數案件中，原告主張涉案綜藝節(jié)目為錄像制品。9.參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第40432號民事判決書，該案件中原告恒大音樂有限公司主張“我是歌手”為錄像制品，其自錄像制作者處取得該節(jié)目音頻部分的獨家信息網絡傳播權。另外，也有個別原告主張涉案綜藝節(jié)目的廣播組織者權。10

4、被告主要的侵權行為類型。從案件數量來看，網絡侵權行為所占比例極高，主要包括提供在線播放、在線輪播、下載服務，或者為用戶提供上傳侵權視頻的存儲空間服務，或者通過技術手段在PC終端視頻軟件中同步直播綜藝節(jié)目，或者通過攔截電視臺信號同步直播綜藝節(jié)目，或者通過手機終端應用軟件同步直播綜藝節(jié)目等行為。除網絡侵權之外，其他被訴侵權行為還包括綜藝節(jié)目模式抄襲11、未經許可出版發(fā)行收錄綜藝節(jié)目中單個作品或表演的VCD12、未經許可在電視臺播放綜藝節(jié)目13、未經許可復制綜藝節(jié)目內容14等。

5、損害賠償數額情況。綜藝節(jié)目著作權侵權案件中，調撤率較高，判決率較低。據統(tǒng)計，北京市法院綜藝節(jié)目著作權案件的判決率不超過15%，判決損害賠償額從900元至12萬元不等。中央電視臺制作的春晚類綜藝節(jié)目的侵權賠償數額較高，最高判賠額為12萬，最低判賠額也達到4萬元。涉及地方電視臺制作的綜藝節(jié)目多為數期，原告通常以其中一期節(jié)目或數期節(jié)目起訴，索賠數額最高為5萬元，不同法院的判賠數額按照每期900元至8000元計算不等。

回顧北京市法院綜藝節(jié)目著作權案件的審理情況，基本可以分為兩個發(fā)展階段。

第一個階段是1999年至2008年。此階段綜藝節(jié)目著作權案件數量較少，主要涉及綜藝節(jié)目權利人與節(jié)目中作品作者、表演者之間的糾紛。法院適用1990年9月7日通過的《中華人民共和國著作權法》（簡稱1990年《著作權法》）時多將綜藝節(jié)目認定為電視作品或錄像作品。比如，在陳佩斯、朱時茂訴中國國際電視總公司一案中，法院認為春晚為電視作品；在湖南經濟電視臺訴《音樂大觀》雜志社一案中，一審法院將涉案的《幸運1999》節(jié)目認定為電視作品，二審法院卻將其認定為錄像作品。15該階段的侵權行為多是比較傳統(tǒng)的著作權侵權行為，如未經許可在VCD、DVD中使用“春晚”中的作品和表演，涉及網絡的綜藝節(jié)目著作權侵權案件尚未出現。此外，該階段已經出現了綜藝節(jié)目模式抄襲的著作權侵權案件，如海淀法院審理的北京世熙傳媒文化有限責任公司訴北京搜狐互聯(lián)網信息服務有限公司“面罩”節(jié)目案16。

第二個階段是2009年至今。此階段綜藝節(jié)目網絡侵權案件開始出現，并成為綜藝節(jié)目著作權侵權案件最主要的類型。央視國際網絡公司訴北京風行在線技術有限公司提供“2009年春晚”在線點播和下載服務一案為本階段的起點，之后央視國際網絡公司每年對春晚的網絡侵權均進行了維權。除央視之外，地方衛(wèi)視也開始圍繞知名綜藝節(jié)目的網絡侵權行為進行維權，如“非誠勿擾”、“我們約會吧”、“花兒朵朵”、“平民英雄”、“女人如歌”、“百變大咖秀”等節(jié)目。除了提供在線播放、下載或提供存儲空間之外，還出現了實時轉播電視臺的綜藝節(jié)目新類型的網絡侵權行為，特別是對“春晚”的實時轉播。地方衛(wèi)視的綜藝節(jié)目通常按照每周一期的頻率播出，權利人獲得授權后按照每期分別提起訴訟，造成了大量關聯(lián)性案件出現。172014年開始，部分權利人按照整個年度“打包”訴訟。18權利人以一期或數期綜藝節(jié)目訴至法院進行試水，經過法院審理或與被告達成若干期節(jié)目的一攬子和解協(xié)議；或協(xié)商未果后依據法院判決的酌定賠償數額調解解決剩余節(jié)目的賠償問題。此階段，法院對綜藝節(jié)目性質的認識出現分歧，有的法院認定構成作品，有的法院認定構成錄像制品。

二、 綜藝節(jié)目著作權案件特點

根據調研，北京市法院綜藝節(jié)目著作權案件數量的增加與信息網絡技術的發(fā)展密切相關，整體來看有以下幾個特點：

第一，綜藝節(jié)目著作權案件數量呈現上升趨勢。雖綜藝節(jié)目著作權案件在全部著作權案件中的比例不大，但其數量在2012年之后大幅攀升。以海淀法院為例，2009年受理綜藝節(jié)目著作權案件僅3件，2012年受理綜藝節(jié)目著作權案件則上升至159件。案件增多的原因一方面是國內各家電視臺為提高收視率，頻繁推出多檔綜藝節(jié)目，計算機網絡的迅猛發(fā)展，視頻網站競爭激烈。為了降低經營成本、吸引網絡用戶，部分視頻網站開始大量、頻繁使用綜藝節(jié)目充實網站內容，從而引發(fā)此類案件大幅上升。另一方面是電視臺、視頻網站等權利人的維權意識逐步提高。隨著綜藝節(jié)目投資制作成本的攀升，權利人為了最大程度保護自己的市場，越來越重視打擊侵權問題。

第二，涉案綜藝節(jié)目類型相對集中。根據原國家廣播電視總局出臺的相關意見，大體將綜藝節(jié)目分為婚戀交友類、才藝競秀類、情感故事類、游戲競技類、綜藝娛樂類、訪談脫口秀類、真人秀類等類型。其中綜藝娛樂類、婚戀交友類、才藝競秀類節(jié)目占綜藝節(jié)目著作權案件的絕大部分，訪談類節(jié)目較少。

第三，網絡成為綜藝節(jié)目侵權的重災區(qū)?；ヂ?lián)網的發(fā)展使得傳統(tǒng)媒體和網絡媒體之間的競爭愈發(fā)激烈。視頻網站積極網羅包括電視臺綜藝節(jié)目在內的視頻內容吸引大量用戶訪問以增加網站獲利。視頻網站與視頻內容權利人之間的利益沖突加劇，在二者利益分配尚未形成統(tǒng)一規(guī)則的情況下，涉及互聯(lián)網的大量糾紛涌入法院是必然結果。

第四，綜藝節(jié)目主管行政管理機關的調處遏制了部分訴訟的發(fā)生。綜藝節(jié)目在我國的繁榮發(fā)展總體上受到歐美日韓港臺綜藝節(jié)目的影響，各大衛(wèi)視紛紛效仿國外成功的綜藝節(jié)目，造成節(jié)目雷同現象較為嚴重。2010年上半年，湖南衛(wèi)視向原國家廣播電影電視總局反映江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》節(jié)目涉嫌抄襲其交友真人秀節(jié)目《我們約會吧》。19上述糾紛經行政主管機關協(xié)調后未進入訴訟。

第五，主要爭議問題均涉及綜藝節(jié)目性質的認定。綜藝節(jié)目著作權案件需要解決的首要問題是權利人主張的綜藝節(jié)目到底是什么，是否構成《著作權法》意義上的作品。此問題是基礎性問題，只有明確權利人主張保護的綜藝節(jié)目的定性，才能理清單個節(jié)目作者、表演者、綜藝節(jié)目制作者之間的關系，才能判斷被訴侵權行為是否落入了綜藝節(jié)目權利人的權利保護范圍。

三、 綜藝節(jié)目著作權案件審理的難點問題

目前，綜藝節(jié)目著作權案件的審理難點主要包括以下幾個問題：

（一）綜藝節(jié)目性質的認定觀點不一

根據調研，司法實踐對綜藝節(jié)目的性質主要有三種觀點：

一是類電作品。這是實踐中的多數觀點。該觀點認為綜藝節(jié)目從節(jié)目環(huán)節(jié)安排與策劃、拍攝過程到剪輯制作完成，具有一定的獨創(chuàng)性，系能以有形形式復制的智力成果，屬于《著作權法》規(guī)定的類電作品。

二是匯編作品。實踐中，針對“春晚”等晚會類綜藝節(jié)目。有法院認為：“中央電視臺在每年除夕夜播出的春節(jié)聯(lián)歡晚會是一臺由若干個文藝節(jié)目組成的大型綜藝晚會。這些文藝節(jié)目由晚會導演從各地選送的眾多節(jié)目中精選出來，并按照一定順序編排、串聯(lián)，同時對現場表演進行攝制和直播。組成晚會的各個節(jié)目涉及多種受著作權法保護的作品，如作為音樂作品的歌曲，作為戲劇作品的地方戲、小品，作為曲藝作品的相聲，作為舞蹈作品的舞蹈，而作為節(jié)目呈現在舞臺上的則是這些作品的表演。這些作品的作者、表演者并非中央電視臺，且在晚會播出之前業(yè)已存在或基本確定，故中央電視臺對于整臺晚會的貢獻主要體現在對報送節(jié)目的選擇以及對節(jié)目順序的安排上。從大量備選節(jié)目中挑選出形式新穎、內容精彩、符合觀眾欣賞口味的精品搬上春晚舞臺，這種選擇明顯具有獨創(chuàng)性。而另一方面，對于節(jié)目演出順序的編排同樣體現獨創(chuàng)性。春節(jié)聯(lián)歡晚會作為一個整體屬于匯編作品”20。有的法院在類似案件中亦有類似論述，但其認定的是“春晚”的現場表演屬于匯編作品。中央電視臺作為“春晚”的匯編人，對其匯編的作品“春晚”享有著作權。21

三是錄像制品。這主要是對“春晚”等晚會類案件的另一種觀點。該觀點認為“通常而言，電影和類似以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是凝聚了劇本編寫、演員表演、導演執(zhí)導以及攝像、配音、配樂、剪輯等大量前期創(chuàng)作和后期處理的綜合性智力成果，其對獨創(chuàng)性具有較高的要求。不可否認的是，‘春晚’在表現形式上與電影作品相近，均由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且在其攝制過程中，同樣存在機位的設置、鏡頭的選擇以及編導的參與，包含了大量的投入和辛勤的勞動，體現了一定的獨創(chuàng)性。然而盡管如此，其作為以展現現場精彩表演為主要目的的電視節(jié)目，在創(chuàng)作方法上仍與電影作品存在著較大區(qū)別。特別是在對拍攝內容的選擇、舞臺表演的控制、相關節(jié)目的編排等方面，攝制者并非處于主導地位，而節(jié)目的編導、攝像等人員按照其意志所能作出的選擇和表達也都非常有限。由此決定了‘春晚’所具有的獨創(chuàng)性尚未達到電影作品所要求的高度，不足以構成電影作品，屬于電影作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品，應當作為凝聚了一定智力創(chuàng)造的錄像制品予以保護?！?2有的法院將晚會類綜藝節(jié)目認定為錄像制品，其理由除上述獨創(chuàng)性未達到電影作品要求的高度外，還認為“電影作品的特征還體現在用連貫的畫面表達思想感情，即用連貫的畫面講述故事，畫面之間具有內在的聯(lián)系，而涉案節(jié)目（元宵晚會）是由各個單獨的節(jié)目組成，節(jié)目與節(jié)目之間并未形成連貫的故事情節(jié)，各個節(jié)目之間的畫面無內在聯(lián)系，不符合電影作品的特征?！?3

由于對綜藝節(jié)目性質的認定存有不同認識，有的法院在審理時回避了綜藝節(jié)目定性問題，根據原告獲得的授權內容籠統(tǒng)加以保護。

雖然從目前案件的審判結果來看，綜藝節(jié)目性質認定的不統(tǒng)一并未導致裁判結果的實質性差異，綜藝節(jié)目權利人起訴的案件也均獲得了法院的支持，但是不解決此問題，所帶來的不利影響是綜藝節(jié)目權利人到底對綜藝節(jié)目享有何種權利不夠清晰。比如認定為作品和認定為制品使權利人獲得著作權或鄰接權不同的保護；同時也不利于綜藝節(jié)目中單個節(jié)目權利人和綜藝節(jié)目制作方之間關系的厘清，比如認定為類電作品和匯編作品，節(jié)目中單個作品的作者對于綜藝節(jié)目攝制完成之后是否可以控制利用是完全不同的結論。

（二）綜藝節(jié)目模式的法律保護尚待深入研究

綜藝節(jié)目的跟風抄襲與綜藝節(jié)目模式緊密相關。節(jié)目模式到底是什么，是屬于思想還是屬于表達，如果屬于前者則不屬于著作權法保護的范疇，如果屬于后者則可以受到著作權法的保護。通說認為，包括綜藝節(jié)目在內的電視節(jié)目模式屬于思想的范疇，著作權法保護表達而不保護思想，因此節(jié)目模式不能成為著作權法的保護對象。海淀法院在情感訪談節(jié)目《面罩》一案中，表達了上述觀點，其認為，“對《面罩》節(jié)目的構思、創(chuàng)意，只有通過語言文字、符號、線條、色彩、聲音、造型等客觀形式將這種構思、創(chuàng)意表達出來，才能被人們所感知，才能以有形形式進行復制。同時，當這種表達是獨創(chuàng)的且符合法律規(guī)定時，才構成著作權法保護的作品。故《面罩》節(jié)目構思、創(chuàng)意本身并不屬于我國著作權法規(guī)定的作品保護范圍”。24國外對于節(jié)目模式是否受著作權法保護也有不同的觀點。在大多數情況下，電視節(jié)目模式在美國不能得到版權法的保護，但是記載電視節(jié)目模式內容的載體可以獲得版權保護。2003 年7月26 日，德國聯(lián)邦最高法院判決認定電視節(jié)目模式不是德國版權法保護的作品。法國法院通過不正當競爭法來保護電視節(jié)目模式。荷蘭最高法院的判決承認節(jié)目模式可以享有版權法的保護。25

與節(jié)目跟風抄襲密切相關的一個問題就是綜藝節(jié)目的“版權”引進。各電視臺近幾年花費高額成本自國外引進綜藝節(jié)目“版權”，那么電視臺引進的到底是否是“版權”，如果是版權，那么必然應當受到著作權法的保護。但是節(jié)目模式通常屬于思想范疇并不受到著作權法的保護，那么電視臺引進的到底是什么？電視臺和國外節(jié)目制作方之間的合同到底是什么性質的合同？這些問題直接影響到了我國綜藝節(jié)目制作行業(yè)的健康發(fā)展，其約定俗成的認識需要在法律上重新檢討。

綜藝節(jié)目模式如果不能受到著作權法的保護，那綜藝節(jié)目是否不存在抄襲的問題？而且現實中，綜藝節(jié)目的模仿之風雖然盛行，但確實不存在完全相同的兩臺綜藝節(jié)目。綜藝節(jié)目如果構成作品，理論上確實存在抄襲的可能性，但如何進行比對，如何進行抄襲認定，還是在《著作權法》之外有更為合適的法律保護途徑，上述問題需要進一步深入研究。

（三）綜藝節(jié)目著作權侵權案件的酌定賠償額高低不一

根據調研，北京市法院綜藝節(jié)目著作權侵權案件的判賠數額基本上以法院酌定方式確定，考慮因素與影視作品案件所考慮的因素基本一致，如節(jié)目知名度、影響力，被告侵權行為的方式、侵權持續(xù)時間、過錯程度等。目前適用酌定賠償存在的主要問題是：1、權利人怠于對主張的損害賠償數額進行舉證。部分原因在于當前法院對于權利人的舉證多不予采信，比如某影視作品的商業(yè)許可使用合同，多數法院認為作為權利人自己提供的合同可能會存在價格虛高的問題，難以反映合理的市場價值，故不予采信。法院對證據采信率較低影響權利人舉證的積極性。2、司法判決中籠統(tǒng)羅列多種因素酌定賠償數額，未進行深入論理，且由于沒有統(tǒng)一的參考賠償標準，各法院自由裁量尺度差別較大。不同案件中法官行使自由裁量權時如何考慮酌定賠償的具體情節(jié)，不但與案件的客觀情況緊密相關，而且受法官業(yè)務素質、價值取向等主觀因素的影響也很大，因此甚至類似案件在不同法院酌定賠償數額也有差異較大的情況出現。3、調解數額和判賠數額差異巨大。有的法院統(tǒng)計，90%以上調解結案綜藝節(jié)目案件案件，對于地方臺綜藝節(jié)目，權利人可接受的調解數額基本在1000元/期左右，少數案件被告愿意支付3000元/期以上的賠償額。判賠數額在900元/期至8000元/期不等，判決與調解數額差異大，造成當事人對法院判賠數額不滿，降低法院裁判的權威性。

四、 審理綜藝節(jié)目著作權案件的相關建議

針對綜藝節(jié)目著作權案件審理中遇到的問題，應當加強研究，盡快制定指導意見，供各級法院審理此類案件時參考。我們認為，審理此類案件應當處理好以下幾個問題：

（一）關于綜藝節(jié)目的性質

對于綜藝節(jié)目性質的認定應區(qū)分綜藝節(jié)目現場活動和綜藝節(jié)目拍攝完成的影像，前者簡稱為現場綜藝活動，后者簡稱為綜藝節(jié)目影像。之所以對綜藝節(jié)目性質認定比較混亂，一個重要的原因在于混淆了現場綜藝活動和綜藝節(jié)目影像。作出上述區(qū)分之后，我們需要分析現場綜藝活動和綜藝節(jié)目影像是否屬于《著作權法》上的作品？

1、現場綜藝活動?，F場綜藝活動，根據不同的綜藝節(jié)目類型，表現形式比較多樣，晚會類綜藝節(jié)目的現場是歌舞、小品、相聲、雜技、魔術等多種藝術形式，訪談類的現場主要是對話，競技類的現場主要是一些體育活動。這其中爭議最大的是以“春晚”為代表的晚會類綜藝節(jié)目現場。對“春晚”現場性質的認定，主要的觀點是：第一，作品。對于構成何種作品，又有不同的認識。有觀點認為“春晚”現場構成匯編作品。有觀點認為春晚現場也是法律意義上的作品，且是一個整體，不是作品的集合或所謂“匯編作品”。原因在于，“探討法律意義上的作品不能離開社會常識。無論是在現場觀眾的眼里還是在電視屏幕前觀眾的眼里，“春晚”都是一臺戲，不會刻意把它切割成若干個作品來看待。為整臺晚會而選取的舞臺背景、服裝道具、音樂聲響、繪畫影像，也包括小品、歌舞、曲藝、雜技等單個節(jié)目本身，都應視為一部作品的構成元素或片段”26。第二，不構成作品。該觀點認為，著作權法上的作品是那些可以用某種有形形式固定再現的智力勞動成果。晚會只是一個演藝活動的俗稱，根本就不具有固定特征。即使可以用錄像固定，用作品的著作權保護，對長期將此視為音像制品的權利人不公平。27第三，鄰接權保護。該觀點認為可以賦予中央電視臺演出組織者權進行保護。

由于“春晚”是典型的晚會類節(jié)目，藝術創(chuàng)作水準較高，將“春晚”現場認定為匯編作品或者整體就是構成一個作品進行保護，是一種未嘗不可的思路，但我們傾向于將春晚現場用演出組織者權進行保護。首先，晚會現場活動如果是匯編作品，根據《著作權法》第十四條匯編作品的定義，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創(chuàng)性的作品。但“春晚”的現場是由一個一個的節(jié)目串聯(lián)而成，節(jié)目是對作品的表演，是一個表演的集合，而不是作品或者作品片段或者數據、材料的集合，中央電視臺是不可能對活的表演進行匯編的，其并不符合《著作權法》對匯編作品的定義。其次，將春晚現場整體認定為一部作品，既不是匯編作品，也不是合作作品，理論上雖然可以說得通，但是帶來的問題是作者是誰？如何確定著作權的歸屬？最后，我們認為用表演活動組織者權來對春晚現場進行保護是最合適的。中央電視臺作為春晚的組織方，其享有表演活動組織者權，既能對中央電視臺在組織春晚現場表演中付出的勞動予以保護，同時也能夠契合現行《著作權法》的規(guī)定。

除晚會類綜藝節(jié)目之外，其他類型的綜藝節(jié)目，如選秀類、娛樂類等，均可以采用相同的思路進行保護。但是對于競技類、相親約會類、真人秀類，則現場活動通常并不是《著作權法》保護的作品或者表演。

綜上，現場綜藝活動通常是《著作權法》上的表演，可以通過表演活動組織者權進行保護。如果現場綜藝活動不是《著作權法》上的表演，而是其他的行為活動，則不受《著作權法》的保護。

2、綜藝節(jié)目影像

綜藝節(jié)目影像是指將現場綜藝活動進行拍攝完成后固定在物質載體上的信息。綜藝活動影像是綜藝節(jié)目著作權案件所主要涉及的訴訟標的。待第三次修訂《著作權法》的工作完成后，綜藝節(jié)目影像性質的認定將不再是一個爭議很大的問題。因為正在修訂的《著作權法》取消了電影作品和錄像制品的概念，統(tǒng)一為視聽作品。但是在現行《著作權法》框架之下，還需要對綜藝節(jié)目影像的性質進行區(qū)分。由于電影作品和錄像制品的區(qū)分關鍵在于獨創(chuàng)性的判斷，所以不屬于新問題。目前，爭議比較大的是綜藝節(jié)目影像是否構成匯編作品？

有觀點認為綜藝節(jié)目影像構成《著作權法》上的匯編作品。該種觀點的主要理由在于：第一，以“春晚”為例，央視的攝影師對現場的個性化選擇和判斷是非常有限的，無法達到大陸法系對“獨創(chuàng)性”所要求的智力創(chuàng)作高度。第二，“春晚”是由單個節(jié)目構成，針對每個節(jié)目的錄影不可能構成影視作品，而是比較典型的錄像制品?；凇按和怼北仨毈F場直播和如實反映現場表演情況的要求，對各個節(jié)目錄影的銜接，也缺乏類似電影制作所涉及的后期處理手段，很難使“春晚”在整體上構成影視作品。第三，將央視攝制的“春晚”視為影視作品，將嚴重損害權利人的利益。單個節(jié)目內容的作者和表演者相當于編劇和演員，根據《著作權法》第十五條第一款的規(guī)定，只享有署名權和依據合同的獲酬權，任何對“春晚”的利用，只需獲得央視的許可，向央視支付費用，即使只利用單個節(jié)目，也無需向該節(jié)目內容作者和表演者付費。28為了克服上述影視作品的弊端，因此宜將“春晚”認定為匯編作品。

上述理由中的第一、二個理由實質上是電影作品或者類電作品與錄像制品之間的區(qū)別，如果基于第一、二個理由，春晚應當認定為錄像制品，而非匯編作品。對于第三個理由，這是所有電影作品或類電作品均會遇到的問題，即可單獨使用的作品的作者的權利與電影作品制片者之間的權利如何協(xié)調的問題，而不僅僅是“春晚”所要面臨的問題。不能因為尋求保護某方利益的結果而逆向尋找合適的作品類型，這不符合認定作品性質的正常邏輯思路。且即使認定為匯編作品，在“春晚”的單個或者個別節(jié)目被他人未經許可使用的情況下，央視作為匯編者也無法主張權利，因為這種使用并未侵犯體現其獨創(chuàng)性的“選擇”和“編排”，只能又轉回到以類電作品作者或者錄像制品制作者的身份進行保護。這種既認定是匯編作品，又認定為是錄像制品，實際上陷入了一種相互矛盾的論述狀態(tài)。

我們認為，綜藝節(jié)目影像不構成匯編作品的理由是：第一，不符合匯編作品的定義。匯編作品是對已有作品、作品片段及事實、材料的選擇編排。而綜藝節(jié)目的影像是對現場綜藝活動的拍攝，拍攝者對現場綜藝活動并沒有選擇和編排，且其是一個連續(xù)的、完整的拍攝過程，并未對已有的單獨的電影作品或類電作品進行選擇編排。有的法院認為中央電視臺對于整臺晚會的貢獻主要體現在對報送節(jié)目的選擇以及對節(jié)目順序的安排上，該種論述混淆了綜藝節(jié)目現場活動和綜藝節(jié)目影像的區(qū)分。第二，不符合認定著作權法上認定作品的通常方法。從匯編作品和電影作品的分類來看，電影作品屬于《著作權法》第三條規(guī)定的具體的作品類型，匯編作品出現在《著作權法》第二章第二節(jié)著作權歸屬中，有觀點認為匯編作品具有“兜底”作用。29也就是說，在《著作權法》第三條規(guī)定的作品類型確實不能涵蓋的情況下才會選擇匯編作品進行保護。如果可以認定為某具體的作品類型，則沒有必要向“兜底”條款逃逸。從綜藝節(jié)目影像的實質來看，其完全符合《著作權法實施條例》對電影作品和錄像制品的定義。第三，不能反映出制作單位對綜藝節(jié)目制作的巨大投入。以“春晚”為例，根據實地調研，中央電視臺直播“春晚”，并非一個簡單的節(jié)目的選擇編排，其有整臺節(jié)目的文字腳本、分鏡頭劇本，導播室有導播導演進行鏡頭的切換編輯，制作過程復雜程度不亞于電視劇的拍攝。其他婚戀交友類、選秀類均有類似的拍攝制作模式。對于投入大量制作成本的綜藝節(jié)目若認定為匯編作品，雖然保護了單個作品的權利人，但是忽略了對節(jié)目的組織方或投資方付出勞動的尊重。第四，從《著作權法》的立法沿革來看，不宜認定為匯編作品。1990年《著作權法》第三條第五項規(guī)定的作品類型為電影、電視、錄像作品。2001年《著作權法》修改為電影作品及類電作品。根據1990年《著作權法》中，綜藝節(jié)目影像應當屬于電視作品或者錄像作品。電視作品在修法之后統(tǒng)一劃為類電作品，那么從作品類型的立法沿革來看，應當屬于類電作品而非匯編作品。綜上，綜藝節(jié)目影像不屬于匯編作品，屬于類電作品或者錄像制品。

（二）關于綜藝節(jié)目模式的法律保護

對于綜藝節(jié)目模式是否受到《著作權法》的保護，主要有兩種觀點，一種觀點認為綜藝節(jié)目模式屬于思想范疇，不受《著作權法》的保護；一種觀點認為綜藝節(jié)目模式屬于表達，受到《著作權法》的保護。我們更傾向于第一種觀點。

節(jié)目模式屬于電視制作行業(yè)的概念，又稱為電視節(jié)目模板、版式、節(jié)目形式。節(jié)目模式的商業(yè)交易雖然已經有成熟的商業(yè)規(guī)則，但節(jié)目模板至今沒有一個公認準確而適當的定義。30從節(jié)目模板的產生過程來看，需要經過一個過程，首先是有一個節(jié)目創(chuàng)意，其次是將節(jié)目創(chuàng)意固定化和形式化，形成“紙上模板”，這個階段主要完成對于節(jié)目流程的設計，規(guī)定每個環(huán)節(jié)的游戲及游戲規(guī)則，以及關于節(jié)目制作的技術規(guī)定，并將這些規(guī)定會記錄在所謂的“生產圣經(FomatBibles)”中。最后是節(jié)目的制作和播放，也就是將“紙上模板”具體實現的過程。節(jié)目中主持人的主持風格，特定的口號、標語的使用等也會在這個時候融入到模板的整體之中。31電視節(jié)目模板主要由節(jié)目的基本創(chuàng)意和一系列具體要素構成，具體包括流程、規(guī)則、技術規(guī)定、舞臺設計、主持風格等。電視節(jié)目模板與文學作品的關系密切，所以往往首先會讓人想到用著作權法對節(jié)目模板進行法律保護。但是迄今為止，在各國立法例中并未創(chuàng)立一個法律上的“模板權”，究其原因在于節(jié)目模板是由節(jié)目創(chuàng)意引發(fā)出來的系列元素的綜合體，其核心在于節(jié)目創(chuàng)意，一個節(jié)目的成功與否關鍵在于節(jié)目創(chuàng)意，而創(chuàng)意屬于思想范疇，如果對其進行著作權法的保護，這種對思想的壟斷將違背民主社會中思想自由的基本理念。節(jié)目模板中的其他具體元素，如節(jié)目規(guī)則、主持風格、節(jié)目流程等，也很難作為一種表達進行保護。當然，節(jié)目模板形成過程中形成的“紙上模板”或者說是文字腳本、舞美設計、音樂等可以構成作品的，可以受到著作權法保護的，但這并不等同于節(jié)目模板作為一個整體可以受到著作權法的保護。

（三）關于綜藝節(jié)目著作權侵權損害賠償的問題

根據《著作權法》第四十九的規(guī)定，著作權侵權損害賠償遵循侵權受損、侵權獲利、法定賠償的適用次序。我們認為，對于綜藝節(jié)目著作權侵權損害賠償問題需要澄清兩個問題：第一，法定賠償的適用條件。法定賠償制度是“權利人的實際損失或侵權人的違法所得不能確定”的情況下適用的，是“實際損失”計算辦法的補充辦法，是為了彌補前兩種方法的缺陷，提高著作權訴訟案件的效率而設計的，這是法定賠償的設計目的與意圖。 但是應當明確的是，法條中規(guī)定的“不能確定”并不意味著“不需要證明”，只是現有證據不足以認定準確的賠償數額，或者現有證據所認定的賠償數額明顯有失公平，因此才適用法定賠償。32權利人目前通常的心態(tài)是考慮到或者舉證成本過高，或者舉證被采信的概率較小，直接選擇適用法定賠償反而更加省事的心態(tài)，怠于對所主張的損害賠償數額進行舉證。因此造成了法定賠償雖然在立法上處于補充適用的地位，但卻是司法中卻成為首要和主要的判賠方式。第二，法定賠償和酌定賠償的關系。嚴格來說，法定賠償不是侵權法中的一個概念33，知識產權法中的“法定賠償”是指在沒有證據證明侵權損失和侵權獲利或者雖有證據但不能準確證明侵權受損或侵權獲利的具體數額的情況下，法院在法律規(guī)定的限額之內綜合考慮各種因素裁量賠償數額，如《著作權法》第四十九條第二款規(guī)定的五十萬元的賠償限額，《專利法》第六十五條第二款一萬以上一百萬以下的賠償限額，新《商標法》第六十三條第三款規(guī)定的三百萬元的賠償限額，“法定賠償”準確的說應該是“法定定額賠償”，其實質仍然是一種裁量性賠償。酌定賠償是在加大知識產權保護力度的背景之下，法官在一定事實和證據的基礎上，根據案件具體情況和自由心證，酌情裁量能夠給予權利人充分賠償的損失數額，例如，有一定的事實和證據能夠證明實際損失超過法定定額賠償數額，但實際損失確實難以以一對一的證據精確證明時，可以在法定定額賠償的最高額以上適當裁量賠償數額。這種裁量不是適用法定定額賠償，不能混同于法定定額賠償的適用，而仍屬于實際損失的確定，只不過其既依據一定的事實和證據，又依靠心證。34最高人民法院在2009年出臺的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中第16條中明確提到，“積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額”。因此，酌定賠償通常是法定賠償限額之上的裁量性賠償，且酌定賠償不是與權利人損失、侵權獲利等具有序位關系的確定損失賠償額的根據，而是法官在對權利人的損失相關證據進行自由裁量的基礎上形成心證的結果。35

針對綜藝節(jié)目著作權侵權損害賠償整體偏低，高低不一的情況，避免當事人消極舉證、法官隨意心證，我們認為可以從鼓勵引導舉證、優(yōu)勢證據采信、探索量賠標準、加大賠償力度這幾個方面來做工作，具體是：1、鼓勵引導舉證。當事人對于適用何種賠償方法雖然有選擇權，但是基于《著作權法》第四十九條的適用次序，仍應鼓勵當事人選用侵權受損或侵權獲利的方法確定賠償數額。當事人選擇適用著作權法定賠償制度決不意味著免除其的舉證責任。適用法定賠償時，權利人負有證明法官自由裁量時應當考慮的因素的規(guī)定的舉證責任。2、優(yōu)勢證據采信。著作權侵權案件，特別是網絡侵權案件，維權成本較高，在權利人已經充分舉證的情況下，比如原告提交了對外獨

家許可使用綜藝節(jié)目合同及合同實際履行情況的證據，而被告對于其網站使用原告綜藝節(jié)目的獲利情況拒絕舉證，在此情況下，可以對原告提供的獨家許可使用合同予以采信。法院合理分配舉證責任，運用民事訴訟優(yōu)勢證據的原則，適用“法定賠償”時細化證據采信與考慮因素關系的論述，增強法定賠償數額的合理可信度。3、探索量賠標準。通過對適用法定賠償時的各種考量因素進行區(qū)分的方法，確立一個相對統(tǒng)一的量賠標準。法院適用法定賠償時主要的考量因素包括：綜藝節(jié)目的性質、綜藝節(jié)目的知名度、綜藝節(jié)目合理的許可使用費、侵權行為的時間、侵權行為的方式、侵權范圍和規(guī)模、侵權人的主觀過錯等。參考《專利法》和《商標法》的相關規(guī)定，應當將作品合理的授權許可費用作為必要考量因素，以此為基準再進行裁量賠償；將綜藝節(jié)目性質、綜藝節(jié)目的知名度、侵權行為的時間、方式、規(guī)模、后果、侵權人主觀過錯等作為一般考量因素，在合理許可使用費之上，根據案件中的上述一般考量因素酌情增加或者減少；將地區(qū)經濟發(fā)展水平、行業(yè)發(fā)展影響等作為選擇考量因素，由法官在具體案件中予以把握。4、加大賠償力度。加大知識產權保護力度是大勢所趨。正在修訂的《著作權法》( 送審稿 ) 第七十八條擬將法定賠償限額調至100萬，同時還可以在此之上進行2至3倍的賠償。36如果當事人的舉證可以證明侵權受損或者侵權獲利明顯要高于法定賠償限額，且被告侵權主觀惡意明顯、侵權行為惡劣、侵權后果嚴重的，即使不能證明準確認定侵權受損額或者侵權獲利額，仍然可以超過五十萬元的法定賠償數額進行酌定賠償。