案例引證的動力、空間與限度

文 / 謝進(jìn)杰

案例引證的動力、空間與限度

文 / 謝進(jìn)杰

隨著指導(dǎo)性案例生成機(jī)制漸趨成型，實(shí)踐機(jī)制已成為中國特色案例指導(dǎo)制度不得不突破的瓶頸，案例引證制度直擊這一實(shí)踐命題，并觸及在成文法國度“案例”能夠走多遠(yuǎn)的理論命題。案例引證的動力來源于法律服務(wù)的市場驅(qū)動、法官說理的內(nèi)在驅(qū)動、司法內(nèi)生性秩序與現(xiàn)實(shí)司法運(yùn)作的驅(qū)動。作為一種內(nèi)生性的司法現(xiàn)象，案例引證有生長空間，但也有其限度。對案例引證應(yīng)秉持恰當(dāng)?shù)钠诖粦?yīng)當(dāng)作法官裁判的硬任務(wù)，而應(yīng)是司法市場自生自發(fā)、自然進(jìn)化的現(xiàn)象。案例引證制度應(yīng)當(dāng)彰顯對于解決疑難、復(fù)雜、重大、新型、典型案件的現(xiàn)實(shí)意義及其對于凝煉判案智慧、挖掘裁判規(guī)則、檢驗(yàn)司法知識、提煉實(shí)踐理性、發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律、積淀司法傳統(tǒng)的深遠(yuǎn)意蘊(yùn)。

案例引證；實(shí)踐理性；內(nèi)生性；司法市場；自然進(jìn)化

一、案例引證的背景與命題

中國的案例指導(dǎo)制度日臻成熟，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例已然成為中國司法的一種“新常態(tài)”1.最高人民法院自2011年起至2015年已發(fā)布了10批共52件指導(dǎo)性案例，包括對2005年至2010年《最高人民法院公報(bào)》刊登的319件案例進(jìn)行了集中清理、編纂并遴選出15件案例改編為指導(dǎo)性案例發(fā)布。參見《最高人民法院加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作情況新聞發(fā)布會》，登載于“中國法院網(wǎng)”，網(wǎng)址為http://www.chinacourt.org/ article/subjectdetail/id/MzAwNEhNNIABAA%3D%3D.shtml，訪問日期為2016年6月22日。，圍繞指導(dǎo)性案例的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究、編纂乃至對全國法院案例指導(dǎo)的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)等逐漸形成有針對性的工作方案，指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制已趨成型。然而，進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性命題是，指導(dǎo)性案例是否被應(yīng)用、如何被實(shí)踐？指導(dǎo)性案例的實(shí)踐機(jī)制已經(jīng)成為中國特色案例指導(dǎo)制度走向?qū)嵺`、取得成效不得不突破的瓶頸。最高人民法院一開始就要求“各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”2.參見《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（2010年11月26日，法發(fā)［2010］51號）第7條。，但應(yīng)如何“參照”卻未明確，剛剛發(fā)布的“實(shí)施細(xì)則”指引“應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判……將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用，……在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由”3.參見《<最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》（2015年5月13日，法發(fā)［2015］130號）第9條至第11條。，即旨在“激活”指導(dǎo)性案例。而在此期間，司法實(shí)踐一線也出現(xiàn)了圍繞指導(dǎo)性案例實(shí)踐機(jī)制的探索，譬如東莞市第一人民法院的“案例引證制度”4.2013年8月20日，廣東省東莞市第一人民法院審判委員會討論通過了《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》，并率先在知識產(chǎn)權(quán)民事案件領(lǐng)域試行。，就是直擊案例指導(dǎo)制度如何獲得實(shí)踐性這一命題。

但案例引證制度從根本上觸及的遠(yuǎn)不止于指導(dǎo)性案例是否被應(yīng)用、如何被實(shí)踐的命題，而是一個(gè)更具深遠(yuǎn)意義的命題：在成文法國度，“案例”能夠走多遠(yuǎn)？傳統(tǒng)上法的淵源形成了成文法與判例法涇渭分明的二分模式，成文法原則上排斥案例的判例法生成，司法裁判只能依據(jù)法律、適用法律而不能生成法律，因而成文法國度的“案例”往往只是零落、松散的“個(gè)案”，不容易甚至也難以名正言順地受到后來類似案例實(shí)踐者的青睞與援引。相反，在判例法國度，案例構(gòu)成判例法的基本元素，可以說正是一個(gè)個(gè)前赴后繼的案例砌起了“法律的帝國”5.借用德沃金的說法。參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版。，在遵循先例的司法傳統(tǒng)與實(shí)踐邏輯支配下，案例引證成為司法實(shí)踐的家常便飯。然而，世界法制文明發(fā)展的進(jìn)程日益呈現(xiàn)出成文法與判例法相互借鑒、彼此融合的趨勢，盡管固有二分模式的界限及法律生長的各自傳統(tǒng)并未被實(shí)質(zhì)性地突破，但判例法國家越來越重視制定法而成文法國家越來越注重判例功能，是不爭的事實(shí)。當(dāng)中就蘊(yùn)含著一個(gè)指向深遠(yuǎn)的命題：在成文法國度，“判例”的生長空間有多大，限度又是在哪里？而這也正是案例引證制度所觸及、且也無法回避的命題——“案例”究竟能夠在多大程度上被引證。

案例引證制度從根本上觸及的遠(yuǎn)不止于指導(dǎo)性案例是否被應(yīng)用、如何被實(shí)踐的命題，而是一個(gè)更具深遠(yuǎn)意義的命題：在成文法國度，“案例”能夠走多遠(yuǎn)？

二、案例引證的動力來源

成文法國家司法的基本邏輯是“依法裁判”，法官無權(quán)造法，后來案件不能援引先前案例作為裁判依據(jù)，甚至只能采取像馬克斯·韋伯所描述的“自動售貨機(jī)”式的裁判生成模式：“投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”6.［德］馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第62頁。。那么，在成文法國度，案例引證的動力從何而來呢？基于實(shí)證調(diào)查與法理研判，筆者將案例引證可能的動力來源著重歸結(jié)于法律服務(wù)的市場驅(qū)動、法官說理的內(nèi)在驅(qū)動、司法內(nèi)生性秩序的驅(qū)動和現(xiàn)實(shí)司法運(yùn)作的驅(qū)動。

案例引證最為直接的動力來自于法律服務(wù)的市場驅(qū)動。在案多人少、司法資源珍稀的訴訟市場，無論是對于法官而言，還是對于當(dāng)事人及其律師來說，如果引證案例不可能帶來良好的實(shí)際效應(yīng)，都不足以形成對案例引證的驅(qū)動。實(shí)踐當(dāng)中對案例引證提出強(qiáng)烈需求的，首要也許不是來自于法官——法官引證案例不但徒增工作量而且可能存有諸多風(fēng)險(xiǎn)甚至是“政治風(fēng)險(xiǎn)”7.但如若引證最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例則“風(fēng)險(xiǎn)”會小得多，因此實(shí)踐中法官引證指導(dǎo)性案例明顯要比引證普通案例要“放心”得多。，而是來自于當(dāng)事人及其律師——基于律師援引同案尋求“最起碼的同判”的辯論策略，以及當(dāng)事人對“同案同判”的價(jià)值訴求。當(dāng)事人及其律師援引先前案例，絕不僅僅是出于維護(hù)司法裁判法律適用的統(tǒng)一那么簡單，更是為了借此影響、敦促法院參照先前案例形成有利于己的裁判，以贏得訴訟或者至少確保法院參照先前案例采信己方觀點(diǎn)。我們實(shí)證調(diào)查的結(jié)果顯示，超過一半的被調(diào)查律師在案件代理過程中經(jīng)常會主動查找和閱讀類似案件的裁判文書，且多數(shù)表示偶爾會提交先前案例給法官以尋求支持己方觀點(diǎn)。8.筆者與謝曉堯教授、巢志雄博士組成的“案例引證在司法運(yùn)用中的理論與實(shí)踐”課題組曾于2012年9月在珠三角D市對130位律師進(jìn)行問卷調(diào)查，收回有效問卷125份，調(diào)查結(jié)果顯示：被調(diào)查律師中有55.20%表示“經(jīng)常會”，43.20%表示“偶爾會”，1.60%表示“從不”在代理訴訟案件過程主動查找和閱讀類似案件的裁判文書；同時(shí)，有6.40%表示“普遍”，16.00%表示“較為普遍”，62.40%表示“偶爾會有”，15.20%表示“沒有”在律師業(yè)務(wù)中提交先前判例給法院以尋求支持己方觀點(diǎn)。而我們基于對“北大法寶”司法案例庫的檢索與抽樣調(diào)查同樣發(fā)現(xiàn)為數(shù)可觀的案件存在當(dāng)事人及其律師援引先前案例的現(xiàn)象，譬如在華友飛樂公司訴皓辰公司案（北京市第一中級人民法院“（2010）一中民終字第2782號”）中，上訴人就向二審法院提交了同一法院及其上級法院過往類似案例的裁判文書；而在以諾公司訴天意公司案（江西省高級人民法院“（2006）贛民三終字第5號”）、祐康公司訴天冰公司（湖南省長沙市中級人民法院“（2007）長中民三初字第0063號”）、蔡朗春等訴東鵬公司案（浙江省高級人民法院“（2007）浙民三終字第152號”）、馬豐訴中國郵政儲蓄銀行周口分行案（河南省周口市川匯區(qū)人民法院“（2009）川民初字第00954號”）等諸多案件中，當(dāng)事人及其律師均援引了最高人民法院公布或匯編的案例。律師查閱先前案例通常是為了更好地把握法官對類似案件的裁判思路，汲取對己有利的辯論觀點(diǎn)；而援引先前案例往往是發(fā)生在案情疑難、復(fù)雜、重大，所涉及法律適用解釋爭議較大，法官自由裁量空間較大的情況下。盡管查閱、整理先前案例會付出一定的智力勞動與時(shí)間成本，但一旦援引的觀點(diǎn)被法官采納或者哪怕影響了法官的一點(diǎn)點(diǎn)裁量尺度，就是一項(xiàng)不折不扣的低成本、高收益的作業(yè)9.課題組2012年10月在珠三角D市對律師的訪談中就有律師談到，“別人已經(jīng)判過的案例，我就不用再花費(fèi)很多精力去說服它，去研究它，去浪費(fèi)很多的資源”，而且“相比起‘找關(guān)系’而言，找案例，以先前判例說服法官，仍然是一件較低成本的事情”。。律師援引先前案例往往表現(xiàn)為一種訴訟策略，某種意義上是在“引導(dǎo)”甚至是“警示”法官“如果同案不同判”的風(fēng)險(xiǎn)，而不管最終是否導(dǎo)致法官明確引證先前案例，只要對法官裁判能夠發(fā)生“潛移默化”的影響，在法律服務(wù)市場上以律師為主力的案例引證的驅(qū)動力就不會消失10. 甚至可以預(yù)見，在未來的法律服務(wù)市場中，案例引證本身也可能發(fā)展成為一種專門化的“法律服務(wù)”行業(yè)，“案例引證報(bào)告”將成為法律服務(wù)市場中一種日漸受到重視與應(yīng)用的行業(yè)報(bào)告。。

案例引證的動力也源自于法官說理的內(nèi)在驅(qū)動。盡管成文法國家法官裁判應(yīng)遵循“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的嚴(yán)格“依法裁判”模式，與先前案例毫無關(guān)聯(lián)，甚至為了避“法官造法”之諱而極端地拒絕承認(rèn)“判例”的概念。然而，制度上允不允許法官造法是一回事11 ，.這自然是一件很嚴(yán)肅的事情，成文法國家法官造法可能會破壞民主的制度結(jié)構(gòu)，但這不應(yīng)抹殺判例以及法官學(xué)習(xí)案例的客觀存在，中國特色的案例指導(dǎo)制度的運(yùn)作就是很好的佐證。“判例”的客觀存在又是一回事，事實(shí)上先前案例對后來法官判案的影響始終是不可回避的司法現(xiàn)象。更重要的是，法官針對個(gè)案的法律適用離不開對法律的具體解釋，成文法有賴于通過“諳熟世俗生活關(guān)系”的法官獲取“從理念王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國的門徑”12.[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第8頁。；而且，制定法經(jīng)常留給法官自由裁量的空間，司法裁判的天平在法定幅度內(nèi)如何把握傾斜的尺度，又是因案而異的事情。這就意味著，法官總是需要結(jié)合具體個(gè)案進(jìn)行說理，且法官裁判說理往往需要學(xué)習(xí)，不僅學(xué)習(xí)法條，學(xué)習(xí)著述，更可能學(xué)習(xí)案例——案例蘊(yùn)含著實(shí)實(shí)在在的司法實(shí)踐理性13.“案例是一種學(xué)習(xí)機(jī)制”，“案例最為基礎(chǔ)的功能是學(xué)習(xí)，案例的形成、累積、加工、傳播與記憶，體現(xiàn)了人類對實(shí)踐理性的動態(tài)學(xué)習(xí)過程和學(xué)習(xí)能力，案例這一知識資源必須作為學(xué)習(xí)機(jī)制去認(rèn)識，高度重視其知識傳播功能”。參見謝曉堯：《案例是法律知識傳播的重要渠道》，載《人民法院報(bào)》2012年5月2日第002版。。尤其當(dāng)法律規(guī)定不明確、法律適用存有爭議、司法裁量空間較大時(shí)，法官最可能需要從先前案例那里學(xué)習(xí)釋法、用法的思路，學(xué)習(xí)說理的邏輯，甚至學(xué)習(xí)裁判尺度。法官“背地里”學(xué)習(xí)案例，甚至“明目張膽”引證案例，是基于強(qiáng)化說理的需求，為支撐案件裁判尋找“更強(qiáng)理由”，尤其對于疑難、重大、復(fù)雜案件。而這種驅(qū)動力的背后實(shí)質(zhì)是為了強(qiáng)化裁判正當(dāng)性以及追求一種服判效應(yīng)。法官引證案例不僅在于向當(dāng)事人及社會大眾顯示同案同判的裁判公平性和始終如一的司法立場，而且在于顯示一種有公信力的裁判理由和“合乎政策”的裁判邏輯。理論上成文法國家法官裁判本無引證案例的任何“義務(wù)”，但實(shí)踐中卻不乏案例引證，而如若不當(dāng)引證又可能面臨風(fēng)險(xiǎn)，故而法官往往傾向于引證有“權(quán)威信譽(yù)”、“層級高”、“風(fēng)險(xiǎn)低”的案例14. 譬如司法實(shí)踐中引證案例最常見的“保險(xiǎn)做法”就是引證最高人民法院公布或匯編的案例，尤其是指導(dǎo)性案例。而我們在實(shí)證調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，甚至有的案件中法官就以當(dāng)事人援引的并非最高人民法院公布的案例作為回絕當(dāng)事人的理由，譬如在長升大酒店訴宏強(qiáng)公司等案（海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸埃?001）海中法經(jīng)終字第53號”）中法院就認(rèn)為“上訴人長升酒店上訴提出的原審法院已審結(jié)的酒店類似糾紛案件有判被上訴人中銀公司承擔(dān)付款責(zé)任問題，因目前我國司法實(shí)踐并未實(shí)行判例法，且上訴人長升酒店提及的判例亦非最高人民法院公布的案例，故原審法院對某一類似案件的判法不能成為本案判決必須參照的依據(jù)?！保也簧俨扇　鞍狄倍恰懊饕钡淖龇?5.譬如，我們在實(shí)證調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)，有的案件，法官采取直接采信當(dāng)事人及其律師援引的先前案例裁判文書的觀點(diǎn)但對所“引”案例只字不提及的做法。例如，在洛陽市物業(yè)維修基金管理中心訴澗西區(qū)房屋開發(fā)公司案（河南省洛陽市澗西區(qū)人民法院“（2009）澗民三初字第849號”）中，原告為支持自己的主張向法庭提交了洛陽市澗西區(qū)人民法院“（2009）澗民三初字第620號”民事判決書一份，以證明相同案件已判決，法院最終判決了引證方勝訴，但對引證案例未進(jìn)行任何評述。；再者，法官從引證案例中所汲取的，并不是“法律”、裁判依據(jù)，而是“法律的解釋”、說理邏輯，因此，案例引證歸根結(jié)底還是源于法官對裁判說理及正當(dāng)化裁判結(jié)果的內(nèi)在需求。

案例引證的動力來源，除了法律服務(wù)的市場驅(qū)動、法官說理的內(nèi)在驅(qū)動、司法內(nèi)生性秩序的驅(qū)動以外，也來自于現(xiàn)實(shí)司法運(yùn)作的驅(qū)動。

案例引證的動力來源實(shí)質(zhì)也歸結(jié)于司法的內(nèi)生性秩序。現(xiàn)代法治國家本質(zhì)上也被譽(yù)為“司法國家”、“裁判國家”，在通過司法裁判的社會治理過程，司法的運(yùn)作形成一種嚴(yán)謹(jǐn)、自洽、富于反思性的內(nèi)生性秩序。首先，司法天然地被賦予了公平正義的品格與理想，法官裁判中引證案例不僅是為強(qiáng)化說理，更是在于彰顯同案同判、前后一致的司法立場與統(tǒng)一法律適用的司法品質(zhì)，公平對待每一個(gè)案件是司法“與生俱來”的品性。其次，司法裁判是一種知識性、經(jīng)驗(yàn)性的作業(yè)，案例引證實(shí)質(zhì)是司法知識積累與司法經(jīng)驗(yàn)傳承的過程，彰顯司法的實(shí)踐理性；面對浩瀚的案例海洋，案例引證不僅是在一次次地檢驗(yàn)裁判的智慧，更是在一步步地積淀著司法的傳統(tǒng)，在引證中自然選擇，在引證中進(jìn)化，在引證中沉淀下來的是司法的真理，建構(gòu)起來的是司法自生自發(fā)的秩序與文化。再次，案例的類群性與司法的終極性又為案例引證提供了技術(shù)上的必要、可能和理論上的相對合理性；現(xiàn)代法治國家司法最終解決原則與既判力原理為每一個(gè)案件的裁判擬設(shè)了宣示性的權(quán)威，使先前案例具備了為后來案件所引證的條件與基礎(chǔ)，而案例的類群性又為后來案件引證先前案例、相似案件相似裁判提供了平臺與空間。最后，使命的崇高性與權(quán)威的神圣性決定了“高大上”的司法自我捍衛(wèi)、自我反思、自我修復(fù)的內(nèi)在驅(qū)動，案例引證既體現(xiàn)了后來者裁判對誤判風(fēng)險(xiǎn)防控的充分考慮，又體現(xiàn)了對司法裁量權(quán)的自我約束，實(shí)際上也蘊(yùn)含著對司法使命、裁判形象的實(shí)實(shí)在在的堅(jiān)守與捍衛(wèi)。

案例引證的動力還發(fā)自于司法運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)驅(qū)動。與判例法國家法官裁判遵循先例不同，成文法國家法官裁判沒有引證案例的硬性義務(wù)，盡管如此，案例引證仍然在一定程度上成為法官裁判時(shí)一種自發(fā)自覺的現(xiàn)象16. 我們在實(shí)證調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，不少法官辦案過程中遇到疑難、困惑或?yàn)橹?jǐn)慎起見時(shí)，常常有詢問辦過類似案例的法官同事“案件如何處理、上級法院什么態(tài)度”等相關(guān)問題，甚至也有一些法官有借助互聯(lián)網(wǎng)裁判文書數(shù)據(jù)庫檢索、學(xué)習(xí)類似案例裁判文書的習(xí)慣。而我們甚至發(fā)現(xiàn)，在珠三角D法院有一位L法官多年來一直自發(fā)自覺堅(jiān)持收集大量的同類案例，并做了相對細(xì)致的類型化梳理，用于自身審判類似案件時(shí)學(xué)習(xí)、參考，甚至應(yīng)用于審判過程組織當(dāng)事人調(diào)解的實(shí)踐，譬如主持調(diào)解時(shí)告知當(dāng)事人先前類似案例的裁判尺度一般是怎樣的，以便讓當(dāng)事人對本案的裁判尺度有一個(gè)基本的預(yù)測與判斷。。這除了法律服務(wù)的市場驅(qū)動、法官說理的內(nèi)在驅(qū)動、司法內(nèi)生性秩序的驅(qū)動以外，也來自于現(xiàn)實(shí)司法運(yùn)作的驅(qū)動，尤其是解決疑難、復(fù)雜、重大案件的需要。疑難、復(fù)雜、重大案件在適用法律方面對法官裁判提出更高的要求，法官也會在就具體個(gè)案的法律適用解釋與裁量尺度把握上尤為慎重、嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)面臨困惑時(shí)往往就會從先前案例那里學(xué)習(xí)、參考、借鑒，有時(shí)是為了汲取適用法律的解釋邏輯，有時(shí)是為了確保裁判尺度的一致性、一貫性，有時(shí)是為了充實(shí)本案論證、強(qiáng)化后來案件裁判的正當(dāng)性與服判力，案例引證在某些情況下成了一種現(xiàn)實(shí)的需要。而在這背后，實(shí)質(zhì)上是司法裁判克服成文法局限、應(yīng)用制定法解決紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)糾紛的實(shí)踐辦法。在只能“依法裁判”的成文法國度，法官裁判盡管被嚴(yán)格禁止“造法”，但卻不得不“釋法”，只要法官將制定法適用于具體案件、解決具體問題，就必須對制定法進(jìn)行解釋，結(jié)合制定法作出裁量，而只要存在著解釋、裁量的“任務(wù)”，就會存在學(xué)習(xí)甚至引證先前案例的動力。因此，案例引證，既是司法實(shí)踐的一種內(nèi)生現(xiàn)象，有時(shí)又是司法運(yùn)作的一種應(yīng)景之作。

三、案例引證的條件與空間

與判例法國度在制度上創(chuàng)設(shè)遵循先例義務(wù)不同，成文法國度法官裁判理論上沒有引證案例的任何義務(wù)，案例引證更多是表現(xiàn)為一種自生自發(fā)的司法現(xiàn)象。而中國特色案例指導(dǎo)制度發(fā)展的最新動向，則顯示了一個(gè)成文法國家正在嘗試一定程度地賦予法官引證案例的義務(wù)：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判”17. 根據(jù)《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（第9－11條），在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例，在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)；公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。。與最高人民法院依賴國家最高司法權(quán)力“強(qiáng)行”18. 早在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（第7條）就規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。推動引證指導(dǎo)性案例不同，以東莞市第一人民法院為例的案例引證制度的地方性實(shí)踐雖然將引證的案例范圍拓展至“所有案例”，但并沒有強(qiáng)求而只是“提倡采取案例引證”19. 按照《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》（第4－5條），“所有案件均可采取案例引證”，法官在審理類似案件時(shí)，對于最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”，對于最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例之外的裁判文書“可以參考”。。那么，案例引證的空間究竟有多大？或者說，什么情況下法官裁判時(shí)比較有可能引證案例，什么情況下不可能或不應(yīng)當(dāng)發(fā)生案例引證？

案例引證是法官判案時(shí)援引先前案例，學(xué)習(xí)、參照、汲取先前案例的司法方法、說理邏輯或裁判要點(diǎn)，以強(qiáng)化裁判說理論證，增強(qiáng)本案服判力。案例引證的基礎(chǔ)是案件間的類似性，在審案件與先前案例在基本案情、案由、爭點(diǎn)、法律關(guān)系、適用法律方面具有一定的相似性。因此，案例引證往往存在于案件類型化的框架內(nèi)，離不開對案例的類型化梳理、比對、歸納、提煉、分析以及對在審案件與先前案例之間的類型化判別、論證。但案例引證絕不應(yīng)被簡單理解、踐行為形式上的“同案同判”——相似案件同一結(jié)果，而是追求一種裁判尺度、說理邏輯、司法規(guī)則、法律適用方法層面上的一致性、傳承性、延展性——案例引證實(shí)質(zhì)上是置身于浩瀚案例海洋中的司法在自然選擇中不斷進(jìn)化，不斷凝煉判案實(shí)踐理性、積淀司法優(yōu)良傳統(tǒng)的一種作業(yè)。因此，從某種意義上甚至可以斷言，案例引證是人類司法實(shí)踐進(jìn)程中不可回避，也是不可或缺的一種自然進(jìn)化現(xiàn)象。只是，因法律生長路徑及法律淵源創(chuàng)制上的差異，導(dǎo)致案例引證的驅(qū)動力在成文法國度要較判例法國度相對微弱，但這并不足以也不可能抹殺案例引證在成文法國度的生根發(fā)芽與成長空間20.事實(shí)上，在成文法與判例法的二分框架內(nèi)，當(dāng)代發(fā)展日漸清晰的趨勢就是，判例法國家日益重視制定法甚至逐漸興起一定范圍的法典化運(yùn)動，而成文法國家也越來越重視“判例”的作用。傳統(tǒng)司法走向現(xiàn)代司法的一項(xiàng)重要標(biāo)志，就是在糾紛解決功能之外，社會治理功能的日益凸顯，并逐漸突破傳統(tǒng)上為判例法與成文法所設(shè)定的邊界，而這關(guān)涉到“法治國家”即“司法國家”、“裁判國家”的命題、原理以及對司法能動性的空間及其限度的理解、界定。參見謝進(jìn)杰：《判決功能的闡釋：糾紛解決與社會治理》，載《學(xué)術(shù)研究》2014年第1期，第50－56頁。。

一般來說，一方面，成文法局限、法律解釋困惑和法律適用爭議為成文法國家的案例引證提供了發(fā)生的空間。當(dāng)法律規(guī)定比較原則或不明確或者當(dāng)案件涉及的法律適用存有不同理解與觀點(diǎn)分歧時(shí)，法官最有可能引證案例，從先前案例中學(xué)習(xí)如何尋找、確定、理解、解釋和適用法律，汲取裁判思路。另一方面，凝聚司法實(shí)踐理性、經(jīng)得起檢驗(yàn)甚至蘊(yùn)含出彩判案邏輯的標(biāo)本性案例為后來司法實(shí)踐中的案例引證提供了可能。被后來案件裁判引證的案例往往是在裁判標(biāo)準(zhǔn)、說理邏輯、司法規(guī)則、法律適用方法上具有建構(gòu)性的經(jīng)典案例，當(dāng)然也可能是類型化特征顯著、充分彰顯司法內(nèi)在規(guī)律或裁判智慧的一系列普通案例。

案例引證通?？赡馨l(fā)生于如下主要案件類型：其一，疑難案件、復(fù)雜案件。當(dāng)案件比較復(fù)雜，涉及法律問題較為疑難，法官對案件定性、判斷和適法把握起來難度大時(shí)，案例引證相對容易發(fā)生。其二，重大案件、社會關(guān)注程度高、影響大的案件。當(dāng)案件備受公眾關(guān)注、社會影響廣時(shí)，發(fā)生案例引證的概率通常較普通案件要高得多。其三，新型案件。當(dāng)案件顯現(xiàn)出新的糾紛類型，涉及新的法律問題，體現(xiàn)新的裁判理念，應(yīng)用新的司法方法時(shí)，往往容易發(fā)生案例引證。其四，典型案件、標(biāo)志性案件。當(dāng)案件代表了一種基本類型，涉及的法律適用思路具有一定的代表性，案件的處理可能產(chǎn)生標(biāo)本意義時(shí)，就為案例引證提供相對大的空間。其五，當(dāng)事人積極援引或者法官認(rèn)為有必要引證的案件。成文法國家法官一般沒有引證案例的法定義務(wù)，但當(dāng)當(dāng)事人積極援引或者法官認(rèn)為有必要引證時(shí)，就構(gòu)成了案例引證極為重要的動力，即便是對于并非疑難、復(fù)雜、重大、新型、典型的普通案件而言，也是如此。

四、案例引證的限度與前景

然而，成文法國家的案例引證又不可避免地面臨挑戰(zhàn)，有其限度。首先，因其判例并不具備法律淵源的地位，遵循先例并不是法官判案的基本規(guī)則，案例引證缺乏剛性動力。其次，案例引證并不是在建構(gòu)法律、生成法律規(guī)則，而是在嚴(yán)格遵行制定法的框架內(nèi)尋求更有理有據(jù)地、緊緊圍繞個(gè)案地適用法律，依法裁判是法官判案的剛性準(zhǔn)則，引證案例并非案件裁判的依據(jù)，也不是法官判案的必由之路。再者，案例引證可能給法官辦案增加額外的負(fù)擔(dān)，帶來不必要的麻煩，徒增判案風(fēng)險(xiǎn)。譬如，徒增法官辦案工作量不說，還有可能因引證案例不規(guī)范、不權(quán)威、不恰當(dāng)反而毀損了案件裁判的公正性；如何判斷在審案件與先前案例的相似性和可引證性，甚至如何確定先前案例及將要引證的信息、觀點(diǎn)是經(jīng)得住檢驗(yàn)的、正確且權(quán)威的，都是一件不折不扣的技術(shù)活；甚至，在司法信息公開、裁判文書上網(wǎng)、案例檢索系統(tǒng)并不發(fā)達(dá)的情況下，有時(shí)就連引證的案例資源從何而來都是一個(gè)不小的難題。更重要的是，在裁判準(zhǔn)確性及司法權(quán)威“潛規(guī)則地”以審判機(jī)關(guān)審級乃至政治位階為衡量標(biāo)準(zhǔn)的體制環(huán)境下，在法官獨(dú)立自主判案受限制、裁判說理受壓抑，案例引證一不小心甚至可能埋伏下“政治風(fēng)險(xiǎn)”的司法氛圍21. 我們在實(shí)證調(diào)查中甚至發(fā)現(xiàn)不少法官對撰寫判決書因擔(dān)心“言多必失”、“引發(fā)質(zhì)疑”、“受到追責(zé)”而秉持“言簡意賅”的態(tài)度和作法，簡單地以“依法裁判”涵蓋說理，規(guī)避詳細(xì)論證。下，期待法官心無旁騖地、純粹從司法理性的角度放開地進(jìn)行案例引證，期待形成一種僅僅基于獨(dú)立判斷、自由心證的開放式的案例引證氛圍，幾乎是一件不可能完成的任務(wù)。

從實(shí)操的情況來看，案例引證甚至面臨著被指責(zé)“與本案無關(guān)”的尷尬，尤其當(dāng)一方當(dāng)事人援引先前案例以期引起法官引證案例支持己方觀點(diǎn)時(shí)，另一方當(dāng)事人以簡單一句“與本案無關(guān)”輕松地將案例引證扼殺在裁判文書之外22. 我們在珠三角地區(qū)就案例引證與律師的訪談中就有一位M律師表態(tài)說，實(shí)踐中有的律師之所以不熱衷于進(jìn)行援引案例，就是因?yàn)槠浜貌蝗菀讬z索得到了認(rèn)為對己方觀點(diǎn)有利的先前案例判決書，并提交給法庭，但對方律師僅僅以一句“與本案無關(guān)”就輕輕松松予以駁回了。；“與本案無關(guān)”甚至也成為部分案件中法官用以回絕當(dāng)事人及其律師引證案例訴求的正式理由23. 我們通過對“北大法寶”司法案例庫的檢索發(fā)現(xiàn)，諸如信易公司訴賴金星案（廣東省高級人民法院“（2006）粵高法終字第304號”）、華夏金馬公司訴樂迪熊公司案（河南省南陽市中級人民法院“（2009）南民二終字第523號”）、崔保玉等訴李新璽等案（山東省濟(jì)南市中級人民法院“（2006）濟(jì)民三初字第185號”）、鱷魚公司訴商標(biāo)評審委員會案（北京市高級人民法院“（2010）高行終字第1492號”）、肖某訴振新公司等案（湖南省衡陽市中級人民法院“（2011）衡中法民一終字第414號”）等諸多案件中法官均是以“與本案無關(guān)”為由回絕了當(dāng)事人及其律師援引先前案例支持己方觀點(diǎn)的作法。。當(dāng)然，引證抑或不引證，關(guān)鍵還在于法官；且即便法官不是“明引”而是“暗引”，其實(shí)也足以產(chǎn)生極大的驅(qū)動力。值得強(qiáng)調(diào)的是，無論是最高人民法院的案例指導(dǎo)制度，還是東莞市第一人民法院的案例引證實(shí)踐，都特別要求法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書中對當(dāng)事人所援引案例是否引證作出明確回應(yīng)24. 《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第11條規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由；《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》第17條規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟過程中以引證案例及其裁判規(guī)則支持自己訴求的，法官應(yīng)當(dāng)審查并在裁判文書對是否參照說明理由。，這是指導(dǎo)性案例乃至更多普普通通的案例藉由案例引證機(jī)制走向?qū)嵺`、產(chǎn)生實(shí)效尤為關(guān)鍵的制度裝置，這一制度設(shè)計(jì)很可能將極有力地激活案例引證的市場。當(dāng)然，由于最高人民法院作為國家最高司法機(jī)關(guān)，其對指導(dǎo)性案例引證的強(qiáng)力推行，顯然成效要顯著得多25. 事實(shí)上，最高人民法院歷來重視“案例指導(dǎo)”，譬如1957年印發(fā)《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》供各地法院執(zhí)行，1962年頒發(fā)《關(guān)于人民法院工作若干問題的規(guī)定》要求“總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)，選擇案例，指導(dǎo)工作”，1985年開始通過《最高人民法院公報(bào)》公布各類典型案例供各級法院借鑒，1999年《人民法院五年改革綱要》提出公布典型案例“供下級法院審判類似案件時(shí)參考”。但“案例指導(dǎo)”制度建構(gòu)的實(shí)質(zhì)進(jìn)展是近十年來的事情，2005年《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》首次提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，2010年發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》正式確立“中國特色案例指導(dǎo)制度”，2015年制訂了《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》。值得強(qiáng)調(diào)的是，2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也明確要求“加強(qiáng)和規(guī)范……案例指導(dǎo)”。參見周強(qiáng)：《充分發(fā)揮案例指導(dǎo)作用 促進(jìn)法律統(tǒng)一正確實(shí)施》，載《人民法院報(bào)》2015年1月4日第001版。。

盡管從對案例引證實(shí)踐跟蹤觀察的情況看該制度并未引起司法裁判引證案例蔚然成風(fēng)的景象26. 譬如，筆者2012年10月在珠三角D法院就案例引證制度的前期調(diào)查中就聽到有多位法官表達(dá)了對案例引證制度實(shí)施動力不足、前景堪憂的觀點(diǎn)，而2015年6月同樣在珠三角D法院就案例引證制度的跟進(jìn)調(diào)查中就聽到有法官反映了這樣一種現(xiàn)象：案例引證制度實(shí)施近兩年來，法官幾乎在每一個(gè)案件中都發(fā)出了可以案例引證的提示，但當(dāng)事人及其律師援引案例的情況卻極為少見。，但這并不意味著案例引證制度的“失敗”，更不足以消解案例引證的制度理性。在成文法國度，期待案例引證蔚然成風(fēng)是不理智的，甚至是對案例引證制度的誤讀，并非每一個(gè)案件都適合且必要引證案例27. 譬如《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》（第11條）就特別注意到對引證案例具體情節(jié)差異性的考量，要求在進(jìn)行案例引證時(shí)充分考慮地域因素、市場因素、時(shí)間因素、當(dāng)事人因素、行為因素、法律因素等重要因素。。應(yīng)當(dāng)對案例引證制度秉持一種恰當(dāng)?shù)钠诖渲贫攘⒁鈶?yīng)是著重于為成文法國度下活躍、充實(shí)法官裁判說理論證開辟另一種可能的模式或者說拓展、補(bǔ)充了一個(gè)新的角度，但絕不是添附了一種新的證明責(zé)任，更不是創(chuàng)設(shè)了一種新的裁判依據(jù)。案例引證不應(yīng)作為法官裁判的硬性任務(wù)，而應(yīng)是司法市場一種自生自發(fā)、自然進(jìn)化的現(xiàn)象，不應(yīng)強(qiáng)制，不應(yīng)定指標(biāo)，不應(yīng)過度追求，但更不應(yīng)干預(yù)甚至壓制，而應(yīng)采取開放、包容的態(tài)度。案例引證制度應(yīng)用的功效定位不應(yīng)是“讓每一個(gè)案件都在引證”，而應(yīng)是“有那么一個(gè)或者一些案件引證了”——案例引證制度應(yīng)當(dāng)彰顯對于解決疑難、復(fù)雜、重大、新型、典型案件的現(xiàn)實(shí)意義，以及其背后對于凝煉判案智慧、挖掘裁判規(guī)則、提煉實(shí)踐理性、發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律、積淀司法傳統(tǒng)的更為深層的意蘊(yùn)。而且，案例引證的制度應(yīng)用前景也決不應(yīng)是以成文法存有更多的局限、漏洞和法律適用存在更多的爭議、困惑為期許的，而應(yīng)是以司法越來越獨(dú)立、法官判案越來越自主、心證越來越自由、判決書說理越來越開放、論證越來越充分為期許的。人類司法制度的進(jìn)步，離不開富有遠(yuǎn)見而精妙的頂層設(shè)計(jì)，也離不開一次次看似平常的判案實(shí)踐，離不開滿懷現(xiàn)實(shí)主義的工作，也不應(yīng)低估富于理想主義的嘗試。案例引證制度也許將成為點(diǎn)燃裁判文書說理、激活指導(dǎo)性案例制度乃至打造成文法國度的“判例法”28. 這里并不是“法官造法”意義上的“判例法”概念。的星星之火。相信，案例引證制度能夠走多遠(yuǎn)，這不僅是一個(gè)值得認(rèn)真對待的命題，更是一幅值得期待的圖景。

案例引證是司法市場一種自生自發(fā)、自然進(jìn)化的現(xiàn)象，不應(yīng)強(qiáng)制，不應(yīng)定指標(biāo)，不應(yīng)過度追求，但更不應(yīng)干預(yù)甚至壓制，而應(yīng)采取開放、包容的態(tài)度。

The Impetus, Space and Restraint of Case Citation

As the formation mechanism of guiding cases is taking shape in China, its practical mechanism has become a have-to-breakthrough bottleneck in China’s case-guiding system. The case citation regulation is the core problem, which reaches the theoretical prop osition that how far the “ruling case” in written law country can go. The impetus of case citation is from legal service market、judge reasoning、judicial endogenous order and judicial operation. As an endogenous phenomenon in judicial system, there are both space and restraint in case citation act ivity. Case citation should be considered with right expectation as a spontaneous and natural evolution process in judicial market, rather than judg e’s compulsory task in case ruling. Furthermore, the case citation system should exercise considerable practical impact in resolving those dif f cult、complicated、great、novel and example cases, and its in f uence should be long reaching in bringing out judicial wisdom, exploring judgement rules, cultivating practical reason and discovering judicial regulation and tradition.

Case citation；Practical reason；Endogenous；Judicial market；Natural development

謝進(jìn)杰，法學(xué)博士、博士后，中山大學(xué)法學(xué)院副教授。

本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目《制度變遷的本土實(shí)踐及其方法論》（批準(zhǔn)號13YJC820082）的研究成果之一。