案例引證制度的探索與實踐以東莞市第一人民法院為視角

文 / 案例引證制度研究課題組*

案例引證制度的探索與實踐以東莞市第一人民法院為視角

文 / 案例引證制度研究課題組*

將過往類似判例引入裁判作為審判參考的案例引證制度是案例指導制度之外的又一創(chuàng)新性探索。2013年東莞市第一法院便制訂規(guī)則在知識產權案件中率先試行案例引證制度，取得了良好的實踐效果。以該法院試行案例引證的工作實踐為樣本進行分析，第一部分，圍繞《案例引證指南（試行）》所確定的適用范圍、引證報告的提供者、引證程序、引證考量因素等問題展開，明確要求法官應對當事人提出的引證案例及其裁判規(guī)則進行審查，并在裁判文書中對是否參照說明理由，而不得僅以案例為依據(jù)做出判決。第二部分，從案例引證的前期準備、適用方法以及具體適用等三個方面對實踐運行情況進行了介紹。第三部分，在對案例引證制度遇到的適用困惑進行梳理的基礎上，對其發(fā)展前景進行了展望，并相信伴隨著制度價值所煥發(fā)的強大生命力，當前面臨的一些問題將會迎刃而解。

案例引證；引證報告；實踐

我國是成文法國家，基于對法律規(guī)定的不同理解，訴訟中律師時而會提供類似案例的判決以支持己方觀點，法官遇到困惑時，也會主動查找類似案例作為審判參考。隨著經濟社會的迅速發(fā)展，法律的滯后性問題日益突出，司法公開的深化則使尋找類似案例愈加便利，由此參考既往類似判例的案例引證制度成為案例指導制度之外的又一創(chuàng)新性探索。2013年8月，東莞市第一人民法院在適用案例引導調解的基礎上制訂規(guī)則，在知識產權案件中率先試行案例引證制度，取得了良好的實踐效果。

一、案例引證制度的規(guī)則探索

案例引證是當事人或者獨立的第三方對過往類似案件進行類型化梳理，根據(jù)具體需要提供不同形式的案例引證報告，由人民法院在裁判文書中以判決理由的方式加以利用，以確保更大說服力和司法一致性。正式認可既往案例在訴訟中的作用和地位，并將其進行制度化設計則是最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號），該規(guī)定明確了最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。

在此背景下，東莞市第一人民法院在案例引導調解試點工作的實踐基礎上，將過往類似判例進一步引入裁判中，與最高人民法院發(fā)布指導性案例相結合，試行案例引證制度。在案例引證制度研究課題組充分論證的基礎上，于2013年8月20日制訂《案例引證指南（試行）》，針對知識產權案件相似度高、權利人在各地法院大量維權獲得較多判決、知識產權裁判文書公開力度大、裁判文書容易獲得、法律相對滯后的特點，率先在知識產權民事案件中試行案例引證制度。

（一）案例引證的適用范圍

案例引證需要當事人檢索既往的類似判例并予以歸納，這不僅需要較高的能力，亦需要付出相應的成本，降低了當事人適用案例引證的意愿。鑒于此，雖然所有案件均可采取案例引證，但為了尊重當事人的選擇，降低訴訟成本，案例引證制度采取倡導的方式進行，由當事人根據(jù)其意愿在新型案件、疑難案件、具有一定社會影響的案件、法律規(guī)定比較原則或者不明確等案件中選擇適用，以充分發(fā)揮案例引證制度的功能。

（二）案例引證報告的提供者

由于案例引證制度的價值之一在于彌補法律規(guī)定的不明確，因此，過往類似的案例有可能會作出不同的結論或判決，如果讓法官去尋找不僅會消耗大量的時間，亦難以全面收集類似案例。

基于訴訟利益，當事人則會積極尋找有利于支持其觀點的過往類似判例。因此，案例引證制度鼓勵當事人及其訴訟代理人進行案例引證。同時，鑒于對法律的理解是一個系統(tǒng)的專業(yè)化過程，案例引證制度亦鼓勵當事人自行委托或者協(xié)商共同委托第三方機構或相關專家出具案例引證報告。

（三）案例引證的程序

過往類似判例不僅數(shù)量多、信息量大，且不少內容可能對待決案件并沒有參考價值，如果當事人僅是直接提交過往類似判例的全文，不利于節(jié)約司法資源，因此，案例引證制度需要當事人對過往類似的判例進行梳理，形成案例引證報告。

當事人尋找的過往類似判例，一般都是有利于支持其觀點的，而我國并非判例法國家，為了保障另一方當事人的抗辯權利，案例引證報告以及相應的裁判文書必須提交給對方當事人，并由各方當事人充分發(fā)表意見，以便法官結合雙方的意見來判斷待決案件與引證案例的關涉性。由于案例引證報告需要經各方當事人發(fā)表意見，因此，案例引證報告應當在開庭前提交，以便各方當事人發(fā)表意見。

（四）案例引證的考量因素

案例引證的目的并非簡單地追求同一裁判結果，即使是類似案件，也存在案件具體情節(jié)的差異性。因此，法官在進行案例引證時應充分考慮地域、市場、時間、當事人、行為等重要因素。此外，引證案例與待決案件的關涉性來自司法規(guī)則的一致性，因此，案例引證的重點在于將過往案例中的法律適用的標準與規(guī)則加以提煉并適用，而非僅僅是引證案例與待決案件的“類似性”。需要特別指出的是，由于案例引證制度的目的是為法官的裁判提供更強的理由，而非依據(jù)引證案例作出裁判，因此，引證的案例并不拘泥于生效的案件。

為了保障司法的公正以及適用引證案例的說理性和準確性，在案例引證制度中，要求法官應對當事人提出的引證案例及其裁判規(guī)則進行審查，并在裁判文書對是否參照說明理由，而不得僅以引證案例為依據(jù)做出判決。

二、案例引證制度的實踐運行

案例引證制度一方面增強了案件審理的透明度和當事人對裁判的預見性；另一方面，讓雙方當事人將引證判決中與本案相關的裁判規(guī)則進行提煉，節(jié)約了法官參看引證案例的時間，節(jié)省訴訟資源。此外，引入雙方當事人對引證案例判決規(guī)則適用性的辯論，確保了法官適用引證案例裁判規(guī)則的中立性。

案例引證制度在實踐中也取得了良好效果。據(jù)統(tǒng)計，截至今年5月，東莞市第一人民法院知識產權庭嘗試運用案例引證制度辦理案件約有300宗，通過案例引證方式促成當事人成功調解、和解的案件約200宗；以判決方式結案且在裁判文書中全面分析案例引證報告的有2宗。在訴訟中尋找、參考過往類似判例的做法比較普遍，但是案例引證制度作為新制度，特別是要求梳理過往類似判例并形成案例引證報告還是一項新的嘗試。

（一）前期準備工作

加強對律師掌握案例引證制度的培訓。案例引證制度的適用離不開專業(yè)的律師隊伍。為此，東莞市第一人民法院委托中山大學法學團隊與東莞市律師協(xié)會進行了針對性培訓，指導律師多渠道收集引證案例，提煉裁判文書的裁判規(guī)則，寫好案例引證報告。

加大宣傳引導。東莞市第一人民法院在立案窗口發(fā)布《案例引證指南》制度，并在受理案件和送達應訴材料時，向雙方當事人發(fā)放《提供類似案例的提示》，大量宣傳和指導當事人適用案例引證制度。此外，法官在案件審理過程中認為有必要時，也會引導當事人適用案例引證制度。

引證案例與待決案件的關涉性來自司法規(guī)則的一致性，因此，案例引證的重點在于將過往案例中的法律適用的標準與規(guī)則加以提煉并適用。

（二）實踐適用方法

如何將案例引證制度在裁判文書中予以體現(xiàn)，是一個新的課題。如果在裁判文書中不對當事人所引證的案例進行分析，無疑是難以說服當事人的。以往為增強裁判文書的說理，部分法官參考上級法院在先前的生效裁判中對于相關法律法規(guī)的理解和適用，并在審理類似案件時予以直接援引作為裁判理由。北京知識產權法院在審理上海蒙融信息技術有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛一案中，就援引了北京市高級人民法院的在先生效判決對本案“禪智”商標是否具有不良影響進行了論述。東莞市第一人民法院在審理原告奈維特公司訴被告東莞市普密斯精密儀器有限公司、周峰、鄭春平、朱允雄、鐘威、彭雄良、周媛著作權侵權糾紛一案1.參見東莞市第一人民法院：（2014）東一法知民初字第299號民事判決書。中，也直接援引了廣東省高級人民法院關于我國《著作權法》保護的作品所應具備要素的表述2.參見廣東省高級人民法院：（2000）粵法知終字第15號民事判決書。。

直接引用上級法院在生效裁判中對相關法律法規(guī)的理解和適用，雖然能很好地使用案例資源，但是當事人參與積極性不高，而法官在繁重的工作中查找類似判例面臨著巨大的工作量，同時也要求法官具備很深厚的法律功底。此外，在傳統(tǒng)判案中，法官在查找類似判例后，并不需要告知雙方當事人引證案例的裁判規(guī)則，使雙方當事人喪失了抗辯引證案例的權利，對判決結果無法預判。

為此，東莞市第一人民法院制定的《案例引證指南（試行）》創(chuàng)設性地在引入案例引證報告和專家輔助人的同時，給予雙方當事人發(fā)表意見的機會，要求法官應當審查案例引證報告并在裁判文書中對是否予以參照說明理由。雖然法官并不當然遵循過往的判例，但是，對改變已經具有司法慣例性做法的判決，必須要有更強理由，進行更為細致的分析和論證。特別是如果法官對類似案件或相同法律問題作出不同于最高人民法院公布的指導性案例、上級人民法院公布的參考性案例及其裁判規(guī)則的裁判時，應提出書面意見，報請審判委員會討論。這就保障了案例引證報告對法官的拘束性，既避免了同案不同判，也增強了司法的透明性和指引性，有利于更好地實現(xiàn)司法公平、公正。

（三）案件適用情況

案例引證在東莞第一人民法院知識產權案件中適用較為頻繁，但絕大多數(shù)案件以調解方式結案，少部分案件以判決方式結案。主要適用方式有如下兩種：

1.引入專家輔助人進行案例引證。在原告葉彬彬訴被告東莞市寮步鎮(zhèn)人民政府、東莞報業(yè)文化傳播有限公司、中國電信股份有限公司東莞分公司、中國電信股份有限公司著作權侵權糾紛案3.參見東莞市第一人民法院：（2013）東一法知民初字第278號民事裁定書。中，法院應各方當事人的要求，聘請了專家輔助人，撰寫案例引證報告。專家輔助人就涉案歌曲究竟是個人作品、職務作品還是法人作品的爭議焦點，對上千份的裁判文書進行了梳理和提煉，撰寫了近30000字的案例引證報告提交法院和各方當事人。各方當事人在待決案件的事實基礎上，結合專家輔助人的案例引證報告進行了廣泛而深入的辯論。開庭時，專家輔助人出庭，接受當事人各方和法官的質問，回答有關問題。

在案例引證報告的指引和博弈下，各方當事人對涉案歌曲的法律性質達成了一致意見并最終達成和解。雙方代理律師表示，案例引證制度將既有的判決規(guī)則展示出來，增強了辯論的說理性，而讓法官必須回應既往判決規(guī)則，避免了同案不同判，增強了司法的透明性和指引性，有利于更好地實現(xiàn)司法公平、公正。

2.由雙方律師撰寫案例引證報告進行案例引證。在原告東莞光潤家具股份有限公司訴被告廣州翰思軟件有限公司計算機軟件著作權許可使用合同糾紛一案4中，雙方律師適用案例引證制度，就涉案軟件不能上線運行的責任承擔問題撰寫案例引證報告。雙方代理律師均提供引證案例，梳理出支持己方的裁判規(guī)則，并就引證案例的事實是否與待決案件類似、裁判規(guī)則是否能適用于待決案件等問題發(fā)表了意見。法官梳理雙方的案例引證報告，作為查明的事實寫入判決書，并在“本院認為”部分對雙方提出的裁判規(guī)則是否適用于本案事實分別進行分析說理，并最終做出判決。后該案上訴至東

4.參見東莞市第一人民法院：（2014）東一法知民初字第126號民事判決書。莞市中級人民法院，東莞市中級人民法院維持原判。

該案系第一宗由當事人律師直接撰寫案例引證報告，并最終作出判決的適用案例引證制度案件，并獲得了中院的終審維持，取得了良好的效果。雙方當事人的律師均對案例引證制度給予了高度評價。該案也展現(xiàn)了將案例引證制度在判決中予以體現(xiàn)的寫作方法。

此外，在原告三星電梯有限公司因與被告東莞市三星電梯有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛一案5.參見東莞市第一人民法院：（2015）東一法知民初字第144號民事判決書。中，原、被告雙方就被告是否惡意使用相關標識，以及所使用的標識是否會造成相關公眾的混淆問題出具案例引證報告，并結合案情就能否適用發(fā)表了意見。最終法官在判決書中結合案情對雙方進行了回應，并作出裁判。

類似案件的對比標準決定著引證案例的裁判規(guī)則是否可以適用于待決案件,甄別類似案件的對比標準需要有很高的法律專業(yè)素養(yǎng)以對引證案例進行梳理和把握。

三、案例引證制度的發(fā)展掣肘及展望

通過提交過往類似判決來增強自己訴辯意見的理由，并不是新鮮的做法，但其最終“進化”為案例引證制度，卻是一場不小的“革命”，其發(fā)展也必然受到相關各方的多因素制約。

（一）當事人的意愿

當事人無疑是案例引證的受益者，事實上不少當事人都有將裁判文書作為證據(jù)提交給法院，并經對方質證的情況，法院在許多情形下也會圍繞真實性、相關性等進行考量。

1.當事人對待引證案例的復雜心態(tài)

當事人提供引證案例的目的主要有以下兩種：（1）尋求類似案件的實體判決標準，追求判決結果意義上“同案同判”；（2）尋求更為有理的法律理由支持其觀點。在當事人單方提交引證案例時，另一方常常會以中國不是判例法國家，否定引證案例的效力。即使是在雙方都提交引證案例的場合，雙方的心態(tài)也較為復雜、矛盾：一方面，他們都尋找有利的引證案例支持自己的觀點，另一方面，他們卻又反對案例引證這一做法本身。在馬豐訴中國郵政儲蓄銀行周口分行案中6.參見河南省周口市川匯區(qū)人民法院： (2009)川民初字第00954號民事判決書。，雙方都提交了有利于自己的裁判文書，原告提交了三個案例，證明被告的答辯觀點不能成立，說明對這些判決是認可的。被告向法院也提交了兩份判決，證明類似案件，儲戶也有敗訴的案例。但是，雙方彼此都提出異議，其中被告的觀點就是：案例不能作為證據(jù)，我國不適用判例法，這些案例與本案無關。

2.當事人適用引證案例的成本

在當今的互聯(lián)網時代，特別是中國裁判文書網的建立，當事人查找以往類似案例的成本已大大降低，但是由于相關的檢索系統(tǒng)尚未完善，仍需要花費大量的時間和精力，特別是在梳理裁判文書形成案例引證報告上，更是需要具有很強的業(yè)務能力。因此，對于簡單案件和訴訟標的較小的案件，雙方律師并不愿意花費精力撰寫案例引證報告，而只會直接提供裁判文書全文供法官參考。

此外，對于重大疑難案件，當事人雖愿花費相關成本，卻也面臨著聘請專家輔助人的成本較高，且沒有相關的案例引證專家?guī)斓膯栴}。

（二）法官的取舍

法官是落實案例引證制度的主體，其對案例引證制度的態(tài)度決定著案例引證制度的發(fā)展方向。

1.對引證案例的評價問題

法官在適用案例引證報告時，由于需要對是否在待決案件中適用作出判斷，并在判決書中予以陳述。在當前各地法院存在著同案不同判的情況下，法官選擇適用案例引證制度面臨著對引證案例的評價問題，這也使不少法官產生猶豫，對案例引證采取了回避態(tài)度。在為數(shù)不少的案件中，當事人提供裁判文書作為證據(jù)，法院在庭審過程中也進行質證，對方當事人發(fā)表了質證意見，但是法院對這些裁判文書卻不予理會，不加任何評述，即使法院采納過往裁判文書的做法，也不在判決書中表述7.參見廣西南寧邕江藥業(yè)有限公司訴武漢同源藥業(yè)有限公司等發(fā)明專利侵權糾紛案，廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2003)南市民三初字第75號民事判決書；環(huán)球唱片有限公司訴上海書城等鄰接權糾紛案，上海市第二中級人民法院 (2005)滬二中民五(知)初字第112號民事判決書；派克筆公司(Parker Pen Products)訴黃城波侵犯商標專用權糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院(2008)穗中法民三初字第29號民事判決書；深圳東海房地產發(fā)展有限公司與廣州市番禺區(qū)鼎威商貿發(fā)展有限公司商標侵權糾紛上訴案，廣東省高級人民法院 (2005)粵高法民三終字第113號民事判決書；深圳市隆盛實業(yè)發(fā)展有限公司與廣東飛碟文化傳播有限公司侵犯鄰接權糾紛上訴案，廣東省高級人民法院 (2005)粵高法民三終字第268號民事判決書。。甚至法官直接以中國不是判例法國家為由拒絕判斷引證案例。法官拒絕對引證案例進行回應，自然挫傷了當事人的積極性，因此東莞市第一人民法院在收集案例引證制度意見時，律師協(xié)會代表首先就要求法院必須在裁判文書中回應引證的案例。

其實在裁判文書中對引證案例予以回應是案例引證制度的應有之義，亦非冒天下之大不韙。每個案件的判決都有其獨特的裁判環(huán)境，即使是判例法國家的判例亦非一成不變。如果法官面對完全相同的案情卻有著不同的裁判結果，更彰顯了案例引證制度的價值，即在法律解釋缺位的情況下，通過當事雙方的辯論意見，法官可以綜合判斷哪種裁判結果更有利于實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

2.類似案件的對比標準

類似案件的對比標準決定著引證案例的裁判規(guī)則是否可以適用于待決案件。由于引證案例的情況一般會與待決案件有所區(qū)別，甄別類似案件的對比標準需要有很高的法律專業(yè)素養(yǎng)以對引證案例進行梳理和把握，這對當事人，特別是法官提出了較高的要求。

對此，《最高人民法院關于發(fā)布第一批指導性案例的通知及答記者問》指出類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似。這為類似案件的對比標準指出了方向。

3.法官的時間成本

案例引證制度要求法官對引證案例進行回應，就必然要求法官認真思考引證案例與待決案件的關涉性，需要法官付出相應的時間成本，面對案多人少的困境，部分法官亦存在猶豫。應該說，在面對簡單案件的案例引證時，法官能夠很容易地作出判斷，適用案例引證制度并不會消耗法官太多的時間。而在面對重大復雜案件時，案例引證制度使當事人積極收集相關引證案例，并歸納裁判規(guī)則，以供法官裁判時參考，反而節(jié)約了法官的時間和精力。

（三）社會的質疑

1.成文法與判例法的沖突

有觀點認為中國是成文法而非判例法國家，下級人民法院的職權僅僅是司法，而不能在司法活動中攫取立法權。案例引證制度，以在先案例在待決案件中加以適用，使低級別的法院也有類似制定判例的權力，實質上攫取了立法權。

其實，案例引證的目的在于增強對法律的理解,用更強的理由服務于法律的正確適用,法官仍需對待決案件的事實和法律適用問題進行審理,不得以案例為依據(jù)作出裁判。能被法官采納的引證案例判決，首先必須是依據(jù)法律法規(guī)作出。因此，案例引證制度下，法官仍是依據(jù)法律法規(guī)，而非在先判例作出判決。法官僅是將隱含在裁判文書中的司法規(guī)則進行抽象和概括，并考量與待決案件的關涉性，作出自己的判斷，而非直接依據(jù)引證案例對待決案件作出裁判，與成文法的適用并無沖突。

2.會否影響法官的獨立判斷

有觀點認為由于每一個個案都有適用的特殊性，絕對統(tǒng)一的司法是不可能的，追求裁判結果的統(tǒng)一并無必要，案例引證可能會影響法官對個案的獨立判斷。

誠然，推行案例引證有利于作到同案同判，這也是案例引證制度的價值所在。但是案例引證制度并非要求法官機械地依據(jù)引證案例的裁判規(guī)則進行裁判，而是要求通過當事人對引證案例發(fā)表意見，判斷引證案例的裁判規(guī)則能否適用于待決案件。通過當事人發(fā)表意見，以及相關引證案例的參考，法官在兼聽各種意見的情況下，通過“借腦”，在實現(xiàn)“同案同判”的同時，可以更好地針對個案作出法官自己獨立的判斷。

（四）對案例引證制度的展望

案例引證制度，不僅是對現(xiàn)有當事人將類似判例作為證據(jù)提交，甚至私下提交給法官作為待決案件參考做法的一種規(guī)范，更是提高司法效率、促進司法公正、節(jié)約司法資源的一種創(chuàng)新性探索，符合了當今社會成文法與判例法制度逐步融合的趨勢。

不可否認，目前案例引證制度仍存在部分問題，制約著機制的適用，如暫未建立起相關的案例引證專家?guī)?；聘請專家輔助人的成本較高；當事人及其代理人對不同判決所適用的裁判規(guī)則如何梳理分析的能力差異較大等。對此，我們一方面要克服畏難情緒，加大探索力度，協(xié)調相關各方，通力推進相關問題的解決，同時我們更相信伴隨著制度內在價值所煥發(fā)出的強大生命力，一些諸如引證成本高、引證能力差異、社會認可度等問題會一一迎刃而解，案例引證制度必將在多方呵護下“茁壯成長”。

案例引證制度是提高司法效率、促進司法公正、節(jié)約司法資源的一種創(chuàng)新性探索，符合了當今社會成文法與判例法制度逐步融合的趨勢。

The Exploration and Practice of the Case Citation System—From the Perspective of Dongguan No.1 People’s Court

The case citation mechanism, which the past similar cases are introduced as the trial reference, is another innovative explorat ion in addition to the case guidance system. In 2013, the First People’s Court of Dongguan City made the rules in the intellectual pro perty cases, f rst tried out the case citation system and then achieved good practice effect. In this paper, the practice of the case citation on trial by the court as a sample is analyzed. The f rst part, we discuss the issues revolving the "Case Citation Guidance" which determines the application scope, the citation re port provider, the citation process and the citation consideration etc. and require that the judges should review the citation cases and the rules raised by the parties and explain the reasons whether to refer to or not, rather than making a judgment based on the cases. The second part, the operation of the practice is introduced from three aspects on the preparation of the case citation, the application methods and the specif c application. The third part, on the basis of sorting out the confusion about the application of the case citation system, the prospect of the system is discuss ed. We believe that along with the glow of great vitality of the value of the system some of the current problems will be solved.

Case citation system；Citation report；Practice

*案例引證制度研究課題組：（法院方面）主持人陳斯，東莞市第一人民法院黨組書記、院長。成員：姚勇剛、柯小玲、李紅輝、段體操、梁振彪、朱麗斯、葉鳳嫦、吳學知等。本課題的合作方為中山大學法學院，主持人：謝曉堯教授。成員：謝進杰副教授、巢志雄老師，段蕓蕾博士，博士研究生林良倩和黃煒杰等。