中美非法言詞證據(jù)排除的比較研究

張文琪

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

非法證據(jù)排除制度對于眾多法學(xué)研究者和司法實踐者并不陌生。非法言詞證據(jù)排除規(guī)則是指在刑事訴訟中由于言詞證據(jù)的取得方式或程序及權(quán)限違法而導(dǎo)致其證明效力被排除，不能作為證據(jù)使用的規(guī)則。在人們根深蒂固的訴訟理念中排除有罪證據(jù)是很難讓人接受的，加之這些證據(jù)還很有可能是真實的，將之排除使有罪之人逃脫法律的束縛，那將更是使人們難以理解。正因如此，我國的刑事訴訟實踐活動中非法取證屢禁不止，這也成為我國刑事訴訟實踐中的一個頑疾。2012年新修訂的《刑事訴訟法》，雖然在立法上確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，然而非法證據(jù)的排除規(guī)則在中國的刑事訴訟實踐中還沒有獨立成為一種制度而普遍適用，同時也沒有相應(yīng)的規(guī)則實施程序，而且在理論上也鮮有研究。美國作為非法言詞證據(jù)排除規(guī)則有效實施的國家，對其規(guī)則進行對比研究，可以發(fā)現(xiàn)我國規(guī)則及其適用的不足，促進我國非法言詞證據(jù)規(guī)則的進一步完善，從實體正義和程序正義兩方面保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，進而有效地促進司法公正。

1 中美非法言詞證據(jù)排除的歷史發(fā)展比較

1．1 中國非法言詞證據(jù)排除的歷史發(fā)展

1979年出臺了新中國以來第一部《刑事訴訟法》(新中國成立以前，中國的社會環(huán)境、政治體制與新中國成立以后均有較大不同，因此法制土壤也與現(xiàn)在有很大不同，本文著重于新中國刑事訴訟法的發(fā)展，因此以建國后第一部刑事訴訟法為討論的起點)，該法第三十二條規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙和以其他非法的方法收集證據(jù)”。該條規(guī)定僅是對言詞證據(jù)的真實性有所規(guī)定，忽視了言詞證據(jù)提供人的主觀自愿性和獲得口供的行為違法性，使得凡是具備真實性的口供不考慮其實際違法與否都能作為定案的證據(jù)處理。

從1979年以后，我國再沒有出臺有關(guān)非法口供效力的法律法規(guī)，直到1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)范性文件的出臺。這兩部司法文件都對刑訊逼供以及以威脅、引誘、欺騙所得的口供證據(jù)做了非法性定位，雖然沒有涉及排除，但也是對非法言詞證據(jù)排除的突破。

2010年我國出臺了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱為“兩個證據(jù)規(guī)定”)。“兩個證據(jù)規(guī)定”都提到了對于非法言詞證據(jù)進行排除的事項，標(biāo)志著中國開始了對于言詞證據(jù)的證據(jù)資格的探討［1］。

1．2 美國非法言詞證據(jù)排除的歷史發(fā)展

1936年的布朗訴密西西比案是對美國非法言詞排除程序的初步探討。該案中，聯(lián)邦最高法院指出，使用暴力獲得的口供作為定案的基礎(chǔ)是對正當(dāng)程序的剝奪。此說法為之后的非法言詞證據(jù)排除的運用奠定了基調(diào)，從而進入了獲得言詞證據(jù)須符合自愿性的時代。

1963年，犯罪嫌疑人米蘭達因為涉嫌強奸罪和劫持罪被逮捕，后來法院以米蘭達的招供書為證據(jù)對米蘭達判處了徒刑，但在其后的三年間，米蘭達不停向聯(lián)邦法院上訴，理由是警察在訊問他之前沒有告知其享有沉默和聘請律師為其辯護的權(quán)利。1966年聯(lián)邦法院判決米蘭達的供詞無效，并將該案發(fā)回重審。也正因為該判例，美國警察在逮捕犯罪嫌疑人時都會告知其有沉默與請律師進行辯護的權(quán)利，如對犯罪嫌疑人沒有告知其權(quán)利，則獲得的言詞證據(jù)便會給予排除［2］。

“米蘭達規(guī)則”雖然通過正當(dāng)程序的理論對當(dāng)事人有充足的憲法權(quán)利保障，但其帶來的司法資源浪費以及不能及時打擊犯罪的結(jié)果也是顯而易見的。因此在1982年泰勒訴阿拉巴馬案中樹立了“善意例外”原則，該原則對言詞證據(jù)的自愿性進行衡量。在1984年紐約訴夸爾斯案中樹立了“公共安全例外”原則，強調(diào)在公共安全受到威脅時，“米蘭達規(guī)則”前犯罪嫌疑人的供述可以作為證據(jù)的情形。

1．3 中美非法言詞證據(jù)排除的歷史發(fā)展比較

由于法律文化與法律土壤的不同，我國的非法言詞證據(jù)排除程序是作為舶來品使用的，因此發(fā)展歷程并沒有學(xué)術(shù)理論的影響，而是通過立法力量對該程序進行完善;而美國則通過經(jīng)典判例形成了特有的非法言詞證據(jù)排除程序，并且經(jīng)歷了理論和實踐的考驗，在原則的基礎(chǔ)上規(guī)定了例外的情形。

2 中美非法言詞證據(jù)排除的理論基礎(chǔ)比較

2．1 美國非法言詞證據(jù)排除的理論基礎(chǔ)

美國非法言詞證據(jù)的排除是基于美國憲法修正案第五條賦予民眾的權(quán)利——“任何人不得在任何刑事案件中被自證其罪，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”。因此，美國憲法修正案第五條是非法言詞證據(jù)排除的現(xiàn)實法理依據(jù)。

美國關(guān)于非法言詞證據(jù)的排除其理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了可靠性理論到主觀自愿性理論再到客觀真實性理論的演變。但是，這并不意味著美國拋棄了對于言詞證據(jù)的自愿性的運用，恰恰相反，美國是通過正當(dāng)程序理論來保障這種主觀上的自愿性，從虛偽排除理論到正當(dāng)程序理論的發(fā)展，是將非法自白排除的人權(quán)保障從抽象到具體的發(fā)展過程，而這一過程最終定格為以自愿性為支撐，以正當(dāng)程序為保障的理論基礎(chǔ)［3］。

2．2 中國非法言詞證據(jù)排除的理論基礎(chǔ)

中國的非法言詞證據(jù)排除的法律文本以《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋為基礎(chǔ)，而對于具體非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的解讀，首先應(yīng)當(dāng)排除非任意性的言詞證據(jù)。對于任意性的言詞證據(jù)，則考慮情形適當(dāng)排除，并且，該規(guī)則對于美國推崇的正當(dāng)程序理論提及甚少，而這是由我國刑事訴訟法的根本任務(wù)與非法證據(jù)排除背后的理論基礎(chǔ)共同決定的。

2．3 中美兩國非法言詞證據(jù)排除的理論基礎(chǔ)的比較

美國非法言詞證據(jù)排除規(guī)則更多地傾向于正當(dāng)程序理論，這種正當(dāng)程序的保護，不僅是“米蘭達規(guī)則”一開始所強調(diào)的僵硬的程序規(guī)則，而且是在實體正義與程序正義的對比中突出后者。在中國非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)中，實體正義的比重明顯較大。然而，從司法制度的發(fā)展趨勢來看，實體正義需要程序正義的保障，但是這并不代表實體正義優(yōu)于程序正義，也不代表打擊犯罪與保障人權(quán)之間必然有不可調(diào)和的矛盾，這一對充滿辯證性的矛盾可以表現(xiàn)為:如果因為言詞證據(jù)違法性的微小瑕疵而使得證據(jù)喪失證據(jù)能力，那么其犧牲的實體正義過于沉重，因此我國刑事訴訟法中關(guān)于非法言詞證據(jù)的排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)應(yīng)該定性為排除嚴(yán)重違法的證據(jù)并且保障基本人權(quán)。

3 中美非法言詞證據(jù)排除的實體規(guī)則比較

3．1 非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵

根據(jù)語義學(xué)和邏輯學(xué)，“非法言詞證據(jù)”屬性包涵“非法”的界定，“言詞”則是怎么樣一種行為方式，“證據(jù)”是對于前兩者的定位。我國對于“非法”一詞的內(nèi)涵表達，指的是違反刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，并且通過列舉的方式劃分“非法”的范圍。這實際混淆了內(nèi)涵與外延的兩者之間的區(qū)別，任何列舉都是不能窮盡的，我國關(guān)于非法言詞證據(jù)缺乏抽象概括的表達。美國關(guān)于非法言詞證據(jù)的“非法”的內(nèi)涵概括得就較籠統(tǒng)，其關(guān)于“非法”的解讀則傾向于對被告人憲法權(quán)利的違反［4］。

3．2 非法言詞證據(jù)的外延

外延指的是基于非法言詞證據(jù)的本質(zhì)屬性所確認(rèn)的非法言詞證據(jù)都有哪些類型，我國是通過法條列舉的方式界定非法言詞證據(jù)的范圍的。“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！边@里的刑訊逼供與威脅、引誘、欺騙等非法的方法是一種并列的關(guān)系，均指向非法言詞證據(jù)的范圍。暴力與刑訊逼供的外延并不一樣，刑訊逼供指的是任何使得當(dāng)事人生理上或精神上感到極度不適的行為，如禁止進食、休息。除了上述幾種法條具體規(guī)定的情形，“等非法的方法”形成了對上述幾種行為的兜底，是一種概括性的規(guī)定，指的是與上述幾種行為危害度相當(dāng)?shù)姆椒ǎ?］，但這一概括性規(guī)定下的行為如何定義為“非法”，由誰來定義“非法”，在理論界和實務(wù)界尚存在空白。

美國關(guān)于“非法”的范圍界定是根據(jù)抽象概念的劃分以及判例的積累來實現(xiàn)的?！懊滋m達規(guī)則”在非法言詞證據(jù)排除中具有至關(guān)重要的作用，并在此之上考量自愿性。除了對于“米蘭達規(guī)則”的違反屬于“非法言詞證據(jù)”的范圍外，美國還通過判例形成了“米蘭達規(guī)則”的各種例外補充，大致分為四種例外:其一是“無害錯誤規(guī)則”，即除了非法言詞證據(jù)外，仍有充分的證據(jù)能夠證明被告人有罪，則該定罪證據(jù)不受非法言詞證據(jù)的污染。其二是被告為自己辯護之時，用于質(zhì)疑被告為自己辯護的言詞。其三是“善意獲取規(guī)則”，即主觀并無非法獲得言詞證據(jù)之意圖獲得的口供。其四是“公共安全例外”，即當(dāng)社會法益遭受明顯且迫切的傷害時，非法言詞證據(jù)可被采納以換取公共安全。

中美兩國對于非法言詞證據(jù)的外延的界定，是一種法理上的差異，前者是通過概括加列舉的方式，后者是通過理論加判例的方式。我國對于非法言詞證據(jù)的定性明確，但考慮的相關(guān)因素不足，因此我國也可通過司法解釋來規(guī)定非法言詞證據(jù)排除的例外情形。

4 中美非法言詞證據(jù)排除的運行程序比較

4．1 非法言詞證據(jù)排除的適用階段

我國關(guān)于非法言詞證據(jù)的排除的適用程序主要有兩個路徑:其一是檢察院。檢察院在審查批捕或者提起公訴的過程中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)言詞證據(jù)是非法獲得的，可以先行排除;其二是法院路徑。該路徑有兩個主要的時間點，一個是在起訴書副本到達法庭之前，另一個是在庭審過程中。如果在這兩個時間點有非法取得言詞證據(jù)的行為，則應(yīng)先行排除。

美國的檢察系統(tǒng)與我國存在很大差別，美國的控辯雙方處于平等的主體地位，即美國的檢控方并沒有資格去進行非法言詞證據(jù)的排除。美國對于非法言詞證據(jù)排除的具體適用階段是庭前的聽證程序，根據(jù)當(dāng)事人的動議，庭審中擔(dān)任主審法官的法官也將會是聽證程序的主持人，在整個聽證過程中，會就口供的自愿性及真實性進行聽證。

4．2 非法言詞證據(jù)排除的啟動主體

根據(jù)我國《非法證據(jù)排除規(guī)定》，被告人對自身權(quán)利受到非法取證的行為享有提起非法言詞證據(jù)排除的啟動權(quán)利，這也從側(cè)面說明對于發(fā)生在他人身上的非法取得言詞證據(jù)的行為，只有當(dāng)事人有啟動程序的資格。對于美國，非法言詞證據(jù)排除程序啟動同樣要求主體適格，被告只能要求對其憲法權(quán)利侵害的行為所取得的言詞證據(jù)有權(quán)要求排除［6］。

4．3 非法言詞證據(jù)排除證明責(zé)任的分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)

4．3．1 證明責(zé)任的分配

我國非法言詞證據(jù)排除涉及兩個階段，檢察階段由于檢方不對證明不成負(fù)責(zé)，所以檢察院并不存在非法言詞證據(jù)排除的動因，更不用說檢察院與法院以及被告人之間的證明責(zé)任分配問題了，所以在我國相關(guān)程序中，筆者認(rèn)為只有在法院的庭前調(diào)查以及庭審過程中存在證明責(zé)任的分配問題。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》，被告人對非法言詞證據(jù)具有初步的舉證責(zé)任，要求被告人能夠證明非法取證的人員、地點、時間、方式以及內(nèi)容，并且要提供相關(guān)的證據(jù)和線索。另一方面，檢方在接受非法證據(jù)排除程序制約的時候，不能夠當(dāng)庭舉證的，還能夠通過延期審理獲得舉證以及答辯的時間。這也說明，在我國的非法言詞證據(jù)排除程序中，被告人的證明責(zé)任遠(yuǎn)大于檢方的舉證責(zé)任。

美國關(guān)于相關(guān)舉證責(zé)任的分配與我國存在很大不同。美國對于非法言詞證據(jù)排除的證明責(zé)任有一個推導(dǎo)的過程:首先是對于“米蘭達規(guī)則”中權(quán)利告知事項的審查，要明確客觀上偵查人員是否對被告人進行了權(quán)利告知，并且要從主觀上分析被告人是否理解權(quán)利告知的內(nèi)容;其次是綜合分析主客觀條件確定言詞證據(jù)的獲得是否處于被告人的自愿。需注意的是，美國非法言詞證據(jù)排除過程中，被告人是不承擔(dān)任何舉證責(zé)任的，這與我國被告人須承擔(dān)初步的舉證責(zé)任不同。

4．3．2 證明標(biāo)準(zhǔn)的界定

我國對于非法言詞證據(jù)的排除規(guī)定中的證明標(biāo)準(zhǔn)為:“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)”，這里已明確指出證明標(biāo)準(zhǔn)為確實、充分。此證明標(biāo)準(zhǔn)實屬苛刻，而且我們可對比我國關(guān)于疑罪從無的規(guī)定，當(dāng)沒有充分的證據(jù)能夠證明被告人有罪的時候，則被告人的罪責(zé)無從得證。即使不從保障人權(quán)的角度出發(fā)，當(dāng)具備刑訊逼供或是欺騙、利誘、威脅的合理性懷疑時，我們能否從有利于被告的角度去進行非法言詞證據(jù)排除?在這一點上，美國的做法與我國有較大的不同。

美國通過判例形成了對于非法言詞證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)。在樂高訴圖梅案中，伊利諾伊州關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的要求過高，遭到了被告人的上訴，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為檢方對于非法言詞證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該至少為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)只要相對于相反的控訴形成證明力上的優(yōu)勢即可。同時，聯(lián)邦法院也明確了美國各州可制定更高的標(biāo)準(zhǔn)使檢方對于言詞證據(jù)的自愿性達到應(yīng)有的證明能力。由此可知中國的被告比美國的被告要承擔(dān)的責(zé)任要大得多。

5 結(jié)語

非法言詞證據(jù)排除是英美法系國家對于保障人權(quán)的突破性貢獻，這種突破性體現(xiàn)在法律是以正當(dāng)程序為基礎(chǔ)，探索出實體公正與程序公正的并存之路。中國作為非法證據(jù)排除的舶來國，借鑒了美國關(guān)于非法言詞證據(jù)排除的主流精髓，但由于種種因素，仍使得該制度在操作上存在相當(dāng)?shù)碾y度，根據(jù)筆者的上述的比較，主要體現(xiàn)為如下幾個問題:

其一，非法言詞證據(jù)的多種形式難以通過立法技術(shù)得到界定，仍需要實踐的補充。其二，非法言詞證據(jù)在檢方階段存在不可排除的窘境。我國的檢察院制度與美國的檢察官制度存在本質(zhì)的不同，作為司法權(quán)力的掌控者，檢方不可能搬起石頭砸自己的腳。其三，辯方非法言詞證據(jù)排除的舉證責(zé)任過高。由于其身份弱點，即使是初步的線索，證據(jù)的獲得難度也相當(dāng)大。其四，被依法排除的非法言詞證據(jù)在之后的審判過程中到底該如何定位，該證據(jù)對法官心證的影響無法估量。其五，對于非法言詞證據(jù)排除的例外情形，即非法獲得言詞證據(jù)可以作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定，仍存在很大探討空間。只有解決以上五大問題，非法言詞證據(jù)排除規(guī)則在我國才能切實可行。

［1］楊文革．中美刑事訴訟中口供排除規(guī)則之比較［J］．比較法研究，2012，(3):91．

［2］雷超．中美非法證據(jù)排除規(guī)則比較研究［J］．江漢大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2013，30(6):57—58．

［3］鄧思清．論非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)［J］．法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2006，(3):105—106．

［4］楊宇冠．國際人權(quán)法對我國刑事司法改革的影響［M］．北京:中國法制出版社，2008:250．

［5］劉英明．論我國刑事非法言詞證據(jù)的范圍和效力［J］．河北法學(xué)，2013，31(12)．

［6］王明明．從中美比較法視角檢視《非法證據(jù)排除規(guī)定》的程序性規(guī)定［J］． 廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2012，27(4):69—70．