論違反合同附隨義務(wù)的法律救濟(jì)＊

葉 朋

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭411105）

在現(xiàn)代合同法上，由于誠實信用原則的崛起，傳統(tǒng)合同義務(wù)不斷擴(kuò)張，附隨義務(wù)的地位逐步提升。附隨義務(wù)貫穿于合同全過程，對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求更為周密而細(xì)致，對合同目的的圓滿實現(xiàn)、最大限度地保障債權(quán)人的合法權(quán)益以及實現(xiàn)交易秩序的穩(wěn)定和保障交易安全具有舉足輕重的意義。我國借鑒國外的理論研究成果和立法、實踐經(jīng)驗，在《合同法》中對其做了相關(guān)規(guī)定，但是司法實踐中對附隨義務(wù)制度的理解和適用并未統(tǒng)一，理論界對此也未形成共識，缺乏系統(tǒng)、深入的研究，如何認(rèn)定合同附隨義務(wù)，對違反附隨義務(wù)的行為如何救濟(jì)。本文通過解析附隨義務(wù)的概念、具體內(nèi)容以及合同各階段違反附隨義務(wù)的法律后果，以期進(jìn)一步厘清附隨義務(wù)在合同中的功能和價值。

一、合同附隨義務(wù)概述

各國的法學(xué)理論對合同附隨義務(wù)都進(jìn)行了論述，有的國家還通過制定法或者判例對合同附隨義務(wù)的具體內(nèi)容加以明確。［1］但是，何為“合同附隨義務(wù)”，無論是理論界各家各派的學(xué)說，還是大陸法系國家的法律規(guī)范或者英美法系國家的判例，均未明確規(guī)定，其概念一直是眾說紛紜，未為統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，合同附隨義務(wù)，是指在合同締約階段、履行期間以及合同給付義務(wù)履行完畢后至合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部終止前的合同全過程中，即使沒有法律的規(guī)定，也沒有當(dāng)事人的約定，但為保障合同目的的圓滿實現(xiàn)、最大限度地保障債權(quán)人的利益，基于誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣以及合同關(guān)系發(fā)展過程中之情事，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的以保護(hù)合同相對人的人身和財產(chǎn)利益為目的的保護(hù)、告知、保密、協(xié)助等義務(wù)。由于這些義務(wù)以誠實信用原則為基礎(chǔ)，以給付義務(wù)的存在為前提，不能獨(dú)立于給付義務(wù)而存在，其內(nèi)容不能通過法律規(guī)定或合同約定事先確定，而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生并不斷變化的，因而稱為附隨義務(wù)。［2］其不以給付為內(nèi)容，是為維持保護(hù)給付義務(wù)的產(chǎn)生、發(fā)展、消滅的全過程，最大限度地滿足債權(quán)人的利益而形成的義務(wù)。［3］因此，附隨義務(wù)具有輔助給付義務(wù)實現(xiàn)的功能，它在任何合同關(guān)系中均可產(chǎn)生，不受合同類型的限制，自要約生效開始產(chǎn)生。［4］

合同附隨義務(wù)貫穿于合同的全過程，具體分為三個階段：（1）合同締約階段的隨附義務(wù)，稱為先合同義務(wù)，對此我國《合同法》未做明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)在《合同法》中明確規(guī)定：“自締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始至合同生效前的合同締約階段，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行保護(hù)、告知、協(xié)助、保密等以保護(hù)合同相對人的人身利益和財產(chǎn)利益為目的的附隨義務(wù)”。（2）合同履行期間的附隨義務(wù)，我國《合同法》第60條第二款對其做出了闡述，規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。筆者認(rèn)為，該條的表述不準(zhǔn)確，關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定應(yīng)明確“保護(hù)合同相對人的人身利益和財產(chǎn)利益”。（3）合同給付義務(wù)履行完畢后至合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部終止前的附隨義務(wù)，稱為后合同義務(wù)。我國《合同法》第92條對其做出了規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。值得指出的是，筆者認(rèn)為，該條的“合同的權(quán)利義務(wù)終止后”表述不當(dāng)，既已“終止”，又何來“后合同義務(wù)”？因此，筆者認(rèn)為，此處應(yīng)更正為“合同的給付義務(wù)履行完畢后”，表述更為恰當(dāng)。

由于附隨義務(wù)基于抽象的誠實信用原則而產(chǎn)生，貫穿于合同始終，無法事先確定，而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)展變化［5］，因此其形態(tài)多種多樣，主要分為以下幾種：（1）保護(hù)義務(wù)，是指一方當(dāng)事人必須盡到保護(hù)另一方當(dāng)事人的義務(wù)。例如，醫(yī)生做手術(shù)時必須注意將紗布從病人體內(nèi)取出且取凈，而不得有丁點遺留；產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者必須保證產(chǎn)品的質(zhì)量，不得出售對消費(fèi)者的人身或財產(chǎn)存在危險的產(chǎn)品。此種保護(hù)義務(wù)主要基于誠信原則推導(dǎo)，但也有法律的直接規(guī)定，例如，雇主對其雇員在雙方勞動關(guān)系中負(fù)有的保護(hù)義務(wù)。（2）告知義務(wù)，是指一方當(dāng)事人必須告知另一方當(dāng)事人必需的信息。例如，經(jīng)營者有向消費(fèi)者如實告知有關(guān)商品和服務(wù)的真實情況的義務(wù)。（3）協(xié)助義務(wù)，是指在絕大多數(shù)合同關(guān)系中，一方當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助另一方當(dāng)事人履行合同的義務(wù)。例如，在房屋出賣人辦理房屋過戶登記手續(xù)的過程中，買受人負(fù)有提供必要的登記資料的義務(wù)。（4）保密義務(wù)，是指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人負(fù)有保守其在此項交易中知悉的對方的商業(yè)秘密和其他重要秘密的義務(wù)。（5）其他義務(wù)，例如，必要情況下的說明、照顧等義務(wù)。

二、違反先合同義務(wù)的法律后果

先合同義務(wù)，是指自締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始至合同生效前的締約過程中，締約一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保護(hù)、告知、協(xié)助、保密等以保護(hù)合同相對人的人身利益和財產(chǎn)利益為目的的附隨義務(wù)。我國《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。”據(jù)此，違反先合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，當(dāng)事人一方因其過錯，違反其依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認(rèn)，致使合同相對人遭受損失，過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償受害人損失的責(zé)任。由此可見，締約過失責(zé)任的成立，需具備以下要件：（1）締約一方違反先合同義務(wù)，即締約人一方違反基于誠實信用原則而應(yīng)對對方當(dāng)事人承擔(dān)的保護(hù)、告知、協(xié)助、保密等注意義務(wù)。（2）締約對方受有損失。需注意的是，此處的損失僅限于財產(chǎn)損失，而不包括精神損害。此外，大陸法系國家將合同利益分為履行利益、固有利益和信賴?yán)嫒N，此處的損失僅為受害人基于信賴?yán)娑馐艿膿p失，而不涉及履行利益或固有利益的損失。（3）締約一方違反先合同義務(wù)與締約對方遭受該損失之間有因果聯(lián)系，即一方當(dāng)事人遭受損失是由另一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)引起的，兩者是引起與被引起的關(guān)系。（4）締約一方對于其違反先合同義務(wù)存在過錯，即一方當(dāng)事人對于導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷、不被追認(rèn)的原因具有過錯。由此可見，締約過失責(zé)任為過錯責(zé)任，有過錯才承擔(dān)責(zé)任，無過錯即使造成他方損害也不承擔(dān)責(zé)任。

無論理論學(xué)說還是各國立法都肯定了違反先合同義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式，即締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式為賠償損失。［6］目前學(xué)術(shù)界的爭議主要在于損害賠償范圍的界定。學(xué)界通說認(rèn)為違反先合同義務(wù)而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任的損害賠償范圍為對信賴?yán)娴馁r償。［7］信賴?yán)?，又稱消極利益，是指一方當(dāng)事人善意無過失地信賴合同能夠有效成立，但因某種法定事由的發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷、不被追認(rèn)而遭受的損失，包括直接損失和間接損失。其中，直接損失，是指受害人準(zhǔn)備締約而直接遭受的損失，主要有：（1）締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用、趕赴締約地、查看標(biāo)的物等為締約所支出的合理費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用，包括運(yùn)送標(biāo)的物或者受領(lǐng)對方給付所支出的合理費(fèi)用；（3）受害人支出上述費(fèi)用所喪失的利息。間接損失是指受害人喪失與第三人另行訂立合同機(jī)會所遭受的損失。

值得指出的是，筆者認(rèn)為，過錯方承擔(dān)締約過失責(zé)任的范圍受可預(yù)見規(guī)則的限制。此處的可預(yù)見規(guī)則，筆者認(rèn)為，是指當(dāng)事人一方賠償其基于過錯，違反先合同義務(wù)致使對方當(dāng)事人遭受的損失，不得超過過錯方違反先合同義務(wù)時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反先合同義務(wù)可能造成的損失。此外，筆者認(rèn)為，過錯方賠償?shù)姆秶鷥H為受害方為締約所支出的合理費(fèi)用及利息，此處的合理應(yīng)理解為同等情形下的普通理性人會支出的費(fèi)用，即受害人應(yīng)為自己的奢侈行為買單。例如，受害方若為訂約而從居住地趕往締約地后，入住豪華賓館，食用高檔飲食，過錯方僅按普通住宿、一般飲食的標(biāo)準(zhǔn)對受害方予以賠償。

三、違反合同履行中附隨義務(wù)的法律救濟(jì)

違反合同履行中的附隨義務(wù)，是指在履行合同的過程中，當(dāng)事人一方基于誠實信用原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保護(hù)、告知、協(xié)助、保密等以保護(hù)合同相對人的人身利益和財產(chǎn)利益為目的的附隨義務(wù)。筆者認(rèn)為，合同履行中的附隨義務(wù)屬于合同義務(wù)，違反該義務(wù)的行為屬于違約行為。違約行為，依據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，是指“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”的行為，既包括違反法律規(guī)定的、合同約定的義務(wù)，也包括違反合同中沒有約定但基于誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。違反合同附隨義務(wù)的違約行為，既不同于違反先合同義務(wù)的行為，也不同于違反后合同義務(wù)的行為，因為在后兩種情況下，這些附隨義務(wù)并沒有形成合同義務(wù)，因此，違反這些附隨義務(wù)不構(gòu)成違約行為。［8］而構(gòu)成違反附隨義務(wù)的違約行為，必須是這些附隨義務(wù)已經(jīng)成為了合同義務(wù)，也就是說，違反附隨義務(wù)的違約行為存在的前提是合同已經(jīng)成立或者仍然有效。［9］違約形態(tài)分為以下五種：不能履行；遲延履行；不完全履行；拒絕履行；債務(wù)人遲延。筆者認(rèn)為，附隨義務(wù)的違反屬于不完全履行，即債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但非全面履行，其履行不符合債務(wù)的本旨。

如前所述，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，違反合同履行中的附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則，又稱嚴(yán)格責(zé)任，是指只要當(dāng)事人一方給對方造成損害，不管其主觀上是否具有過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)指出的是，《合同法》中也規(guī)定了若干過錯責(zé)任，例如，第370條規(guī)定的寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任。由此可見，違約責(zé)任的歸責(zé)原則以無過錯責(zé)任為主，以過錯責(zé)任為輔。違約責(zé)任基本上是一種財產(chǎn)責(zé)任。［10］一般情況下，違約責(zé)任是補(bǔ)償性的，特定情況下，其也有懲罰性。［11］

關(guān)于違反合同履行中附隨義務(wù)的違約責(zé)任（以下簡稱違約責(zé)任）承擔(dān)方式，筆者認(rèn)為有如下幾個問題值得探討：

一是，違約責(zé)任與同時履行抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)，是指在當(dāng)事人雙方?jīng)]有先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方在對方未為對待給付前，均可拒絕對方相應(yīng)的履行債務(wù)的要求的權(quán)利。由此可見，同時履行抗辯權(quán)存在的前提是雙方當(dāng)事人存在對待給付，而附隨義務(wù)無須對待給付，其存在的目的是為了圓滿地實現(xiàn)合同目的，最大限度地滿足債權(quán)人的利益，因此，筆者認(rèn)為，附隨義務(wù)中不存在同時履行抗辯權(quán)，雙方當(dāng)事人均不得主張該權(quán)利。

二是，違約責(zé)任與解除合同。我國《合同法》第49條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行合同債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形?！辈糠謱W(xué)者認(rèn)為，《合同法》中雖未明確規(guī)定違反附隨義務(wù)能否解除合同，但是當(dāng)事人對附隨義務(wù)的違反可歸入該條第四項規(guī)定的“其他違約行為”，從而認(rèn)為當(dāng)事人一方違反附隨義務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的時，對方當(dāng)事人可以解除合同。［12］筆者不贊同此種觀點。筆者認(rèn)為，該條第四項規(guī)定的“其他違約行為”的性質(zhì)或者說對另一方的損害程度應(yīng)與前兩項規(guī)定的“主要債務(wù)”相當(dāng)，只有在一方當(dāng)事人不履行主給付義務(wù)或履行主給付義務(wù)不符合約定，即一方當(dāng)事人構(gòu)成根本違約的情況下，對方當(dāng)事人才能主張解除合同，而附隨義務(wù)的違反，在任何情況下都不構(gòu)成根本違約，因此一方當(dāng)事人僅違反合同附隨義務(wù)的，對方當(dāng)事人不得解除合同。

三是，違約責(zé)任與違反附保護(hù)第三人的義務(wù)。附保護(hù)第三人的義務(wù)，是指合同不僅在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且債務(wù)人對與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人，亦負(fù)有保護(hù)、照顧等義務(wù)，債務(wù)人違反此種義務(wù)，則應(yīng)對由此導(dǎo)致的特定范圍內(nèi)的損害，依《合同法》的原則負(fù)賠償責(zé)任。我國部分學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)誠實信用原則，應(yīng)使當(dāng)事人負(fù)有此等義務(wù)［10］。筆者認(rèn)為該觀點值得商榷。原因有：（1）附保護(hù)第三人的義務(wù)是基于《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于不得侵犯他人人身與財產(chǎn)權(quán)益的法定義務(wù)的規(guī)定所產(chǎn)生的義務(wù)，而《合同法》未包含此種義務(wù)，即該項義務(wù)不是《合同法》中的義務(wù)；（2）第三人的范圍難以確定，如果范圍過寬，使得合同義務(wù)無所不包，則合同義務(wù)的內(nèi)容也難以確定。因此，筆者認(rèn)為，違反附保護(hù)第三人的義務(wù)，不構(gòu)成違約行為，只能構(gòu)成侵權(quán)行為。

四是，違約責(zé)任與損害賠償。當(dāng)事人一方違反合同履行中的附隨義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法賠償對方因此而受到的損失。合同利益分為履行利益、信賴?yán)婧凸逃欣?。違約責(zé)任的損害賠償范圍包括履行利益和固有利益的賠償。［13］履行利益，又稱積極利益，是指當(dāng)事人一方在訂立合同時期待的通過對方的履行獲取的利益，其是債權(quán)人本應(yīng)通過債務(wù)人履行合同義務(wù)得到，而實際上卻沒能得到的利益，通過賠償使債權(quán)人的損失得到補(bǔ)償，使債權(quán)人的利益能夠達(dá)到合同被實際履行一樣的狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)指出的是，違約方對固有利益的賠償受《合同法》第113條規(guī)定的可預(yù)見性規(guī)則的約束，即以違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失為限。固有利益，是指債權(quán)人在訂約時本來就享有的人身和財產(chǎn)權(quán)益，而非因合同的履行所獲得的利益。此種利益，包括債務(wù)人在內(nèi)的任何人都負(fù)有不得侵害的義務(wù)。對此利益的損害，應(yīng)賠償受害人于其人身或財產(chǎn)所受的一切損害，此類損害不以履行利益為限，并可能遠(yuǎn)超出對方履行合同所生的利益。

四、在《合同法》中增加后合同責(zé)任之我見

違反后合同義務(wù)，是指違反合同給付義務(wù)履行完畢后至合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部終止前的附隨義務(wù)?！逗贤ā分幸?guī)定了違反先合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，以及違反合同履行中的附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但未規(guī)定違反后合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任。

通說認(rèn)為，后合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人約定的合同有效、有履行力為前提。［14］后合同義務(wù)是為了維護(hù)當(dāng)事人合同履行力之最大化而創(chuàng)設(shè)的義務(wù)，是法定的，若當(dāng)事人所約定的合同不成立、無履行力，后合同義務(wù)當(dāng)然無存在之必要。如果當(dāng)事人一方因故意或過失違反了后合同義務(wù)，致使對方當(dāng)事人遭受了人身或財產(chǎn)上的損失，則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。很多學(xué)者基于此認(rèn)為違反后合同義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任為違約責(zé)任，理由是違反后合同義務(wù)是對債務(wù)的不完全履行或其他義務(wù)的違反。這一觀點是值得質(zhì)疑的，因為違反后合同義務(wù)的責(zé)任與違約責(zé)任有著根本之不同，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，違約責(zé)任違反的是給付義務(wù)，而后合同責(zé)任違反的是后合同義務(wù)。［15］合同關(guān)系終止后，盡管合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未全部終止，但合同的給付義務(wù)已履行完畢，而且后合同義務(wù)并未在合同中加以明確規(guī)定，因此如果將單純的后合同附隨義務(wù)的違反以違約責(zé)任論處，于理不合。也就是說在合同關(guān)系已經(jīng)終止，但合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未全部終止的情況下，因一方當(dāng)事人的某種作為或不作為而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上的損失不是合同履行期間的損失更不是合同關(guān)系中的給付利益損失，且未在合同中明確約定，因此不能將其認(rèn)定為違約責(zé)任而加以救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，違反后合同義務(wù)產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任的性質(zhì)可以定為后合同責(zé)任，此種責(zé)任的成立，需具備如下要件：（1）當(dāng)事人一方違反后合同義務(wù)，即當(dāng)事人一方違反基于誠實信用原則而應(yīng)對對方當(dāng)事人承擔(dān)的保護(hù)、告知、協(xié)助、保密等注意義務(wù)。（2）對方當(dāng)事人受有損失。需注意的是，此處的損失僅限于當(dāng)事人的直接利益損失，即因損害事實直接引發(fā)的損害，因為此時合同主要債務(wù)已經(jīng)履行完畢，當(dāng)事人的主要利益已經(jīng)得到保障，一般不會受到重大損失。（3）當(dāng)事人一方違反后合同義務(wù)與對方當(dāng)事人遭受該損失之間有因果聯(lián)系，即一方當(dāng)事人遭受損失是由另一方當(dāng)事人違反后合同義務(wù)引起的，兩者是引起與被引起的關(guān)系。（4）當(dāng)事人一方對于其違反后合同義務(wù)存在過錯。由此可見，后合同責(zé)任為過錯責(zé)任，有過錯才承擔(dān)責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍與其過錯的程度相當(dāng)。

筆者認(rèn)為，對于后合同責(zé)任，應(yīng)如同締約過失責(zé)任一般，在《合同法》中加以明確規(guī)定：“當(dāng)事人在合同給付義務(wù)履行完畢后至合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部終止前，違反基于誠實信用原則的保護(hù)、告知、保密、協(xié)助等合同附隨義務(wù)，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

［1］王利明．民商法研究［M］．北京：法律出版社，2004．

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