商業(yè)秘密立法保護(hù)相關(guān)問題研究

崔汪衛(wèi)

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海200092)

全國人大代表曾多次提出制定《商業(yè)秘密法》議案，但是該立法一案仍未被列入十屆全國人大常委會立法規(guī)劃。①2006 年全國人大代表孔維梁、2008 年和2014 年全國人大代表李長杰、2011 年全國人大代表左延安、2012 年全國人大代表、原上海市高級人民法院院長應(yīng)勇……等等，在兩會期間提交建議制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》或《商業(yè)秘密法》的議案。究其原因，主要是由于社會各界對商業(yè)秘密保護(hù)的法理基礎(chǔ)、立法價值和構(gòu)成要件存在不同看法。本文首先對商業(yè)秘密保護(hù)的法理基礎(chǔ)和價值進(jìn)行分析，進(jìn)而說明商業(yè)秘密立法的可行性和必要性。在此基礎(chǔ)上，對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件加以分析，希望對未來立法有所裨益。

一、商業(yè)秘密保護(hù)的法理基礎(chǔ)

商業(yè)秘密給持有者帶來無限的商機(jī)，使其始終保持市場競爭的優(yōu)勢地位，直接關(guān)系到持有者的財產(chǎn)利益實現(xiàn)，激發(fā)其創(chuàng)新熱情，法律應(yīng)當(dāng)對此予以充分保護(hù)。然而，商業(yè)秘密保護(hù)一直以來存在一些爭議，商業(yè)秘密保護(hù)的法理基礎(chǔ)直接影響到立法者采取何種手段對其進(jìn)行保護(hù)，同時，也反映出商業(yè)秘密受到法律保護(hù)水平。截止目前為止，對商業(yè)秘密法理基礎(chǔ)的各種論述仍然沒有一種學(xué)說具有充分的說服力。有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密的法理基礎(chǔ)存在諸多爭議，是我國商業(yè)秘密保護(hù)法至今尚未頒布的真正原因。［1］筆者想在總結(jié)并批判繼承現(xiàn)有各種學(xué)說的基礎(chǔ)上，對商業(yè)秘密保護(hù)的法理依據(jù)進(jìn)行探討。

(一)商業(yè)秘密保護(hù)法理基礎(chǔ)的現(xiàn)有學(xué)說

第一，契約義務(wù)說。亦稱“保密合同說”，它最早源于英國橫平法上的信托關(guān)系，例如，1851 年的Morison v.Moat 案，該案原告發(fā)明了一種藥物，并告訴了其合伙人(該案被告)，雙方約定不得將該藥配方向第三方透露，但被告在合伙結(jié)束后違反約定擅自將該配方告訴自己的兒子而進(jìn)行利用。原告起訴至法院后，法院根據(jù)信托關(guān)系進(jìn)行判決，認(rèn)定被告違反了合同義務(wù)，禁止被告兒子利用該配方。②Morison v.Moat，68 Eng.Rep.492，9 Hare 241(1851)。美國也出現(xiàn)了利用契約關(guān)系說來保護(hù)商業(yè)秘密的案例，如Board of Trade v.Christie Grain＆Stock Co.案中，Holmes 法官不主張從財產(chǎn)權(quán)角度對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，他認(rèn)為商業(yè)秘密的保護(hù)是基于保密關(guān)系，建立了信任關(guān)系的人不能破壞信任合同以獲取并使用他人商業(yè)秘密。①Board of Trade v.Christie Grain＆Stock Co.，198 U.S.100，102(1905)。商業(yè)秘密的保護(hù)經(jīng)歷了從明示合同(express contract)到默示合同(contract implied in law)的過程，正如Robert G.Bone 所言:“商業(yè)秘密中的合同關(guān)系既包括默示合同，也包括法定默示合同。在這種情況下，保密義務(wù)應(yīng)被視為合同的默認(rèn)條款(default rule)?！J(rèn)條款是商業(yè)秘密合同中的補(bǔ)漏條款?！保?］契約關(guān)系說對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)主要通過認(rèn)定違約的方式來追究泄露者的法律責(zé)任，但是運用契約關(guān)系說來保護(hù)商業(yè)秘密存在一定的局限性，即在沒有簽訂契約的情形下將無法對抗侵權(quán)行為人。例如，美國Peabody v. Norfolk 一案中第三人Cook 就以與原告Peabody 沒有保密合同關(guān)系進(jìn)行抗辯，最終Gray 法官以財產(chǎn)權(quán)理論駁回他的抗辯理由。②Peabody v.Norfolk，98 Mass.452，456(1868)。

第二，侵權(quán)行為理論。正是因為上述保密合同理論的局限性，有些立法者提出利用侵權(quán)行為理論來保護(hù)商業(yè)秘密以彌補(bǔ)合同法理論的不足，在連默示合同都沒有的情況下，根據(jù)橫平原則對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行制裁，保護(hù)商業(yè)秘密持有人的合法權(quán)益。美國早在1939 年《侵權(quán)行為法重述》第757 條就提出商業(yè)秘密保護(hù)的侵權(quán)法理論并確立了其地位，利用這種理論對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)涵蓋的范圍比較廣泛，既涵蓋了明示和默示合同的情形，也包括了無任何合同的情形;對商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)的對象既針對有合同關(guān)系的當(dāng)事人，也針對不存在合同關(guān)系的第三人。［3］然而，侵權(quán)法理論在保護(hù)商業(yè)秘密方面只注重是否產(chǎn)生了侵權(quán)結(jié)果，對商業(yè)秘密的屬性、行為人的主觀意思及采取的手段等都不加以考慮，這必將忽視了侵權(quán)行為對公平競爭秩序的破壞。

第三，競爭法理論。為了彌補(bǔ)侵權(quán)行為理論的不足，一些學(xué)者主張從維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的角度出發(fā)，引入不正當(dāng)競爭理論，他們認(rèn)為商業(yè)秘密是保持市場競爭優(yōu)勢地位的重要法寶。當(dāng)今世界各國普遍采用競爭法理論對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)，尤其是大陸法系國家和地區(qū)更傾向于用競爭法理論解釋和規(guī)制商業(yè)秘密侵權(quán)行為。例如，德國《反不正當(dāng)競爭法》、日本《不正當(dāng)競爭防止法》(1990)、我國臺灣地區(qū)“公平交易法”等均以競爭法形式對不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為進(jìn)行法律規(guī)制。英美法系以美國為代表，在已有《侵權(quán)行為法重述》、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的基礎(chǔ)上，再次在《反不正當(dāng)競爭法重述》中對商業(yè)秘密侵權(quán)行為作出了立法規(guī)定。各國傾向于借助反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密保護(hù)的理由主要基于以下兩點:一是他們不將商業(yè)秘密視為一種財產(chǎn)，也看到了利用合同法理論保護(hù)商業(yè)秘密的缺陷，反不正當(dāng)競爭理論正好滿足了他們的訴求;二是采取反不正當(dāng)競爭理論保護(hù)商業(yè)秘密體現(xiàn)了對社會公共利益的維護(hù)。

第四，財產(chǎn)權(quán)理論。將商業(yè)秘密視為無形財產(chǎn)，對其進(jìn)行法律保護(hù)具有充分的法理基礎(chǔ)。財產(chǎn)權(quán)理論最初出現(xiàn)于美國1868 年P(guān)eabody v. Norfolk一案，該案原告Peabody 持有一種用黃麻生產(chǎn)麻布的機(jī)器和工藝的商業(yè)秘密，被告Norfolk(雇員)被原告雇傭，他們之間簽訂了保密協(xié)議。然而，被告辭職后與他人合伙開辦同類工廠使用原告相同的機(jī)器和工藝。原告Peabody 向橫平法院申請禁令要求阻止侵權(quán)行為，得到了法院的支持。審理該案的法官Gray 認(rèn)為:“如果某人運用自己的技術(shù)和努力從事某種經(jīng)營活動，那么他在經(jīng)營活動中所付出的技術(shù)和努力應(yīng)當(dāng)被視為法律上的財產(chǎn)?！雹跴eabody v.Norfolk，98 Mass.452，457-458(1868)。以此為先河，美國和諸多大陸法系國家均承認(rèn)或者隱晦地承認(rèn)商業(yè)秘密是特殊財產(chǎn)的思想。國際組織頒布的公約、各國締結(jié)的多邊或者雙邊條約大多將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)一同被看作一種無形財產(chǎn)。1991 年世界貿(mào)易組織管轄的多邊協(xié)議——《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱“TRIPS 協(xié)議”)中將“未披露的信息”列為其保護(hù)的范圍，1996 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)公布的知識產(chǎn)權(quán)示范法之一的《反不正當(dāng)競爭示范條款》重點對“秘密信息的不正當(dāng)競爭”作出具體規(guī)定。我國民法學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)是一種具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性的權(quán)利，且其更側(cè)重財產(chǎn)權(quán)屬性。④例如，我國學(xué)者彭萬林、吳漢東、費安玲等都提出這一主張。參見:彭萬林:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第532 頁;吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)的無形資產(chǎn)價值及經(jīng)營方略》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014 年1 月29 日第8 版;費安玲、Liu Hui:《論防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度理念》，《Social Sciences in China》2013 年第1 期，第165-178 頁。商業(yè)秘密的財產(chǎn)屬性已經(jīng)逐漸為我國法律所接受，例如，我國《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2 條第6 款規(guī)定就間接地承認(rèn)商業(yè)秘密的財產(chǎn)屬性。①《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2 條第6 款:“本規(guī)定所稱的權(quán)利人，是指依法對商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或者其他組織。”眾所周知，所有權(quán)或者使用權(quán)的客體是財產(chǎn)，本款肯定商業(yè)秘密持有人對商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)，這是肯定其為財產(chǎn)的重要表現(xiàn)。但是并不能說明一定得通過財產(chǎn)權(quán)理論來對其加以保護(hù)，對此下文將進(jìn)行進(jìn)一步剖析。

(二)商業(yè)秘密法理基礎(chǔ)現(xiàn)有學(xué)說剖析

契約義務(wù)說作為商業(yè)秘密保護(hù)的依據(jù)，相對于其他學(xué)說而言，在司法實踐中，法官僅憑有無保密合同即可認(rèn)定是否實施侵權(quán)行為，有效地避免了持有者對商業(yè)秘密的認(rèn)定、是否采取保密措施等事實舉證困難或者無法舉證，但是無法囊括第三人實施侵犯商業(yè)秘密的行為。侵權(quán)行為理論能夠解決第三人侵犯商業(yè)秘密的行為，它主要從持有人是否存在商業(yè)秘密、侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系四個方面來認(rèn)定侵權(quán)事實，但是卻忽視了商業(yè)秘密的屬性，任何一種權(quán)利受到侵害都可利用侵權(quán)行為理論進(jìn)行維權(quán)。財產(chǎn)權(quán)理論將商業(yè)秘密視為一種無形財產(chǎn)，我國法律對此較為認(rèn)同，但利用財產(chǎn)權(quán)理論來保護(hù)商業(yè)秘密存在一些問題，例如，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等都具有對世效力，具有排他性。然而，商業(yè)秘密盡管屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，從性質(zhì)上而言，具有財產(chǎn)權(quán)的屬性，但筆者認(rèn)為它是一種特殊的無形財產(chǎn)，它不具備一般財產(chǎn)所具有的排他性特質(zhì)，任何人通過合法途徑取得同樣內(nèi)容的商業(yè)秘密也同樣受到法律保護(hù)，商業(yè)秘密持有者不可以排除該人取得并使用。反不正當(dāng)競爭理論正好可以解決這一問題，對他人不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密的行為進(jìn)行法律上的規(guī)制。

以競爭法理論保護(hù)商業(yè)秘密具有特別的優(yōu)勢:第一，該理論不從商業(yè)秘密性質(zhì)入手，而著眼于分析獲取商業(yè)秘密行為的主觀意圖正當(dāng)性和采取手段合法性。誠如某位學(xué)者所言:“盡管最終法官可以采取侵權(quán)理論、合同理論、財產(chǎn)權(quán)理論對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，問題的實質(zhì)還是商業(yè)競爭者間是否采取了公平、誠實的競爭手段?！保?］只要競爭對手采取了正當(dāng)途徑，如通過自己的努力花費大量的精力獲取的商業(yè)秘密就受到法律的保護(hù)，如競爭對手故意獲取他人商業(yè)秘密并實施了非法手段獲取商業(yè)秘密之行為，即構(gòu)成對他人商業(yè)秘密的侵犯，法律對此應(yīng)當(dāng)予以禁止和制裁。第二，商業(yè)秘密侵權(quán)行為不僅損害了商業(yè)秘密持有者的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，而且嚴(yán)重挫傷了社會成員從事技術(shù)創(chuàng)新的積極性，有損社會創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新環(huán)境。競爭法屬于社會立法，理應(yīng)對有損社會公共利益的行為進(jìn)行法律規(guī)制。因而，一旦出現(xiàn)商業(yè)秘密侵權(quán)行為，利用此法既可以對商業(yè)秘密持有人因侵權(quán)行為所造成的損失主張賠償，也可以從社會公共利益的角度出發(fā)，對侵權(quán)行為者給予行政處罰和罰款，甚至追究刑事責(zé)任，達(dá)到阻卻商業(yè)秘密侵權(quán)之目的。第三，利用競爭法理論保護(hù)商業(yè)秘密具有全面性。利用競爭法理論保護(hù)商業(yè)秘密，既突破了契約關(guān)系說的運用缺陷和財產(chǎn)權(quán)理論的思維困擾，也可以應(yīng)對現(xiàn)實生活中層出不窮、不斷翻新的侵權(quán)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》對“不正當(dāng)手段”定義較為靈活，執(zhí)法者可依據(jù)不斷變換的情勢做出相應(yīng)的調(diào)整，防范和打擊各種新生的、立法尚未涉足的商業(yè)秘密侵權(quán)行為。［5］

二、商業(yè)秘密保護(hù)的價值分析

(一)維護(hù)商業(yè)道德和競爭秩序

古羅馬時期法律就有關(guān)于“商業(yè)事務(wù)的秘密”之規(guī)定:市場主體惡意引誘或迫使其競爭對手所有的奴隸泄露其有關(guān)商業(yè)事務(wù)的秘密，其競爭對手(即奴隸的所有人)有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起“奴隸誘惑之訴”(actio servi corrupti)，請求侵權(quán)人給予雙倍的損害賠償。［6］自此以后商業(yè)秘密保護(hù)即被賦予維護(hù)商業(yè)道德和競爭秩序的標(biāo)簽。為數(shù)不少的各國既存的各種學(xué)說和判例認(rèn)為，基于商業(yè)道德和競爭秩序之目的，給予商業(yè)秘密持有者以法律上的保護(hù)，對作為明示或者默示協(xié)議的一方科以不能披露或者使用商業(yè)秘密持有人所擁有商業(yè)秘密的義務(wù)，非經(jīng)過持有者同意，而通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的，法律均予以明令禁止。19 世紀(jì)以來，維護(hù)商業(yè)道德和競爭秩序成為商業(yè)秘密保護(hù)的目標(biāo)，誠如美國學(xué)者M(jìn)elvin F. Jager 所言，商業(yè)秘密的安全直接關(guān)系到企業(yè)的投資方向，誰也不愿意從事風(fēng)險投資。使用或者泄露他人商業(yè)秘密行為盛行，必將導(dǎo)致沒有任何市場主體愿意浪費時間和金錢從事產(chǎn)品研發(fā)、技術(shù)創(chuàng)新等。盡管這樣，生產(chǎn)和經(jīng)營活動不會停止，但是任何有價值的思想、有創(chuàng)新的技術(shù)、有新意的產(chǎn)品不會誕生，社會發(fā)展將會停滯不前。①美國學(xué)者M(jìn)elvin F.Jager 指出:“讓我們設(shè)想片刻，如果一個商業(yè)社會從沒有聽說過‘誠實信用義務(wù)’，會導(dǎo)致任何人的行為，對他人均不負(fù)善意義務(wù)。這一社會將沒有知識產(chǎn)權(quán)法，雖然生產(chǎn)和經(jīng)營不會停滯，但發(fā)生嚴(yán)重問題。盜竊他人商業(yè)秘密的行為遍地盛行，恐懼和懷疑滲透于每一項交易中，任何有價值的思想，均有可能被交易的雇員個人出賣。如果僅靠雇傭一個跳槽者就可以得到最新的商業(yè)信息，什么人還會浪費時間和金錢開發(fā)新產(chǎn)品和工藝?如果任何雇員均可向出大價錢的人，出賣企業(yè)的知識，使開發(fā)投資全部付諸東流，哪個企業(yè)還會投資?”參見:Melvin F.Jager，Trade Secrets Law Handbook，Clark Boardman Company，Ltd.1983.pp.1?！罢\實信用和公平交易的必要性，恰恰是商業(yè)界的生命和精神。”②National Tube Co.3 Ohio C.C.R. (n.s)，at 462。為增強(qiáng)自己所持觀點的說服力，Melvin F.Jager 還引用了古希臘商事交易規(guī)則來說明保護(hù)商業(yè)秘密是維護(hù)社會商業(yè)道德的必然要求。因而，基于商業(yè)秘密道德和市場競爭秩序的需要，對于“不正當(dāng)手段”攫取商業(yè)秘密的行為予以禁止，充分保障了商業(yè)秘密持有人占有市場競爭優(yōu)勢，保護(hù)了商業(yè)秘密權(quán)人的智力成果。

(二)促進(jìn)和鼓勵市場主體開展研發(fā)活動

法的價值目標(biāo)是實現(xiàn)社會正義、秩序、自由和效率，［7］商業(yè)秘密保護(hù)也不例外?！罢x”和“秩序”即是上文所提及的維護(hù)商業(yè)道德和競爭秩序，“自由”和“效率”意指對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)能夠促進(jìn)和鼓勵市場主體開展研發(fā)活動。“自由”是指權(quán)利人得以自己的意志行使基于商業(yè)秘密產(chǎn)生的權(quán)益與進(jìn)行科技開發(fā)創(chuàng)造活動的行為自由;“效率”體現(xiàn)在促進(jìn)智力成果開發(fā)以及科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新上。商業(yè)秘密保護(hù)的信息，大多屬于研究開發(fā)的智力成果，研發(fā)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力，是社會生產(chǎn)力中最積極的因素。保護(hù)商業(yè)秘密的最終歸宿是促進(jìn)研發(fā)和鼓勵創(chuàng)新，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展，繁榮社會經(jīng)濟(jì)。例如，Wexler v. Greenberg 一案中，美國賓州最高法院指出，商業(yè)秘密保護(hù)對于補(bǔ)償研究開發(fā)的開銷、通過鼓勵創(chuàng)造性開發(fā)來提高社會經(jīng)濟(jì)效率等，都具有重要的現(xiàn)實意義。③399 Pa.569，578-579，160 A.2d 430，435(1960)。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Joseph E.Stiglitz 曾指出，在競爭日益激烈的今天，市場競爭的形式大多數(shù)是努力研發(fā)新產(chǎn)品，以及用新工藝或者新方法生產(chǎn)老產(chǎn)品……研發(fā)者謀求市場競爭優(yōu)勢地位常以支付高昂的研發(fā)費用為代價，通過開發(fā)出更加經(jīng)濟(jì)、更有效率的生產(chǎn)工藝和方法來降低生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)效率;或者，加大研發(fā)投入，開發(fā)性能更穩(wěn)定、質(zhì)量更可靠的產(chǎn)品，即便提高銷售價格也不會降低市場份額和喪失原有顧客，從而在市場上取得主動性和競爭優(yōu)勢，同時，它們可以一并獲得先前研發(fā)付出努力的回報。④467 U.S.539，546(1985)。因此，作為專利制度的重要補(bǔ)充，商業(yè)秘密法律保護(hù)為商業(yè)秘密持有人維權(quán)提供了法律保障，鼓勵他們通過努力勞動、積極創(chuàng)造成果，使其擁有某種超過競爭對手的絕對優(yōu)勢。

(三)保護(hù)公民私有財產(chǎn)權(quán)

自然權(quán)利學(xué)說認(rèn)為，“每一個人對自己的勞動果實有權(quán)主張”，作為商業(yè)秘密持有者，他們理所當(dāng)然享有商業(yè)秘密給其帶來的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢。有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的司法實踐，也體現(xiàn)了對商業(yè)秘密保護(hù)的自然權(quán)利觀點。例如，Ruckelshaus v.Monsanto Co.案，法院主張“把商業(yè)秘密作為財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)的勞動理論相一致”［8］。由于商業(yè)秘密能夠為持有者帶來獨特的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，倘若沒有任何法律的約束，其競爭對手勢必采取不正當(dāng)手段盜用商業(yè)秘密謀取非法利益。商業(yè)秘密持有者為研發(fā)新思想或者新方法而投入大量時間和金錢，并獨立承擔(dān)研發(fā)失敗帶來的風(fēng)險，而侵權(quán)人沒有付出任何努力而使用他人商業(yè)秘密，這是一種對公民私有財產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵犯。［9］我國《憲法》第13 條第1款規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。商業(yè)秘密具有無形財產(chǎn)的屬性，是商業(yè)秘密持有人付出時間和金錢等開發(fā)出來的合法私有財產(chǎn)，理應(yīng)受到憲法和法律保護(hù)，不容他人侵犯。

三、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

現(xiàn)代社會是信息社會，各種各樣的信息充斥于人們的生產(chǎn)生活中，然而不是任何與經(jīng)營和技術(shù)相關(guān)的信息均屬于商業(yè)秘密。認(rèn)定這些信息是否屬于商業(yè)秘密，需要從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件來考量。由于各國文化傳統(tǒng)、政治狀況、經(jīng)濟(jì)條件等方面存在一些差異，它們在認(rèn)定商業(yè)秘密的構(gòu)成要件上也存在著細(xì)微不同，而并非有些學(xué)者所言的各國商業(yè)秘密構(gòu)成要件存在重大差別。①盡管學(xué)界對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)的理論依據(jù)上存在著不同的看法，但是世界各國立法和司法實踐中對商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)識只是存在著大同小異，而并非某些學(xué)者所宣稱的那樣“兩大法系在商業(yè)秘密的界定上存在重大差別”。參見:陳駿、彭林:《商業(yè)秘密司法保護(hù)的若干問題研究》，《學(xué)習(xí)與實踐》2013 年第4 期，第73-78 頁。這主要是因為《TRIPS 協(xié)議》已經(jīng)對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件作了明確的規(guī)定，這一規(guī)定對各國商業(yè)秘密構(gòu)成要件立法具有重要的指導(dǎo)作用。②TRIPS 協(xié)議第39 條第2 款:“只要有關(guān)信息符合下列三個條件:在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的;因其屬于秘密而具有商業(yè)價值;合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施”。那些主張各國立法和司法中對商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)定存在重大差別的學(xué)者認(rèn)為，英美法系國家將是否符合社會公共利益作為商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一，大陸法系國家大多沒有作出這樣的規(guī)定。本文認(rèn)為，這種觀點值得商榷，符合社會公共利益是大陸法系國家關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件立法和司法應(yīng)有之義。“權(quán)利不得濫用”、“誠實信用”和“公序良俗”等原則是各國民事立法的基本原則和基礎(chǔ)。因而，在商業(yè)秘密構(gòu)成要件的立法中，沒有必要單獨將社會公共利益條款列為其構(gòu)成要件。［10］

商業(yè)秘密構(gòu)成要件在我國學(xué)界也存在不同聲音:有些學(xué)者認(rèn)為商業(yè)秘密是一種知識信息，是人們智力活動的成果，它未獲得傳統(tǒng)意義上知識產(chǎn)權(quán)的直接保護(hù)，具有非物質(zhì)性、可傳授性和可轉(zhuǎn)讓性的特性，要想成為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具備秘密性、經(jīng)濟(jì)性和一定的新穎性等要件;［11］有學(xué)者認(rèn)為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是秘密性、經(jīng)濟(jì)性和獨特性;［12］也有學(xué)者認(rèn)為商業(yè)秘密構(gòu)成要件主要有秘密性、保密性、實用性、經(jīng)濟(jì)性;［13］還有學(xué)者認(rèn)為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是秘密性、獨特性、實用性、經(jīng)濟(jì)性。［14］上述觀點除掉商業(yè)秘密與其他類型的知識產(chǎn)權(quán)的共性以及僅內(nèi)涵相同而表述有異外，主要集中于兩個方面的爭議:一是新穎性是否有獨立于秘密性而存在的必要;二是實用性是否能成為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。

(一)秘密性

要想獲得商業(yè)秘密保護(hù)，有關(guān)信息必須具有秘密性，不為公眾所知。秘密性的觀點得到了發(fā)達(dá)國家大量案例的支撐。例如，美國1979 年的Carson Products Co. v. Califano③594 F.2d 453。案中法院以產(chǎn)品成分在有關(guān)學(xué)術(shù)論文中，甚至在專利文獻(xiàn)中已經(jīng)用于相同產(chǎn)品，而拒絕原告申請食品成分保密的請求，其判決書中指出:“不用侵權(quán)手段即可以得到的信息不能是商業(yè)秘密的對象?！敝劣诿孛苄砸笫墙^對秘密性還是相對秘密性，《美國侵權(quán)行為法重述》認(rèn)為，秘密性是相對的，而非具有絕對的秘密性，即它不要求任何人都不知曉該商業(yè)秘密信息，而是有限度地公開于一定范圍之人知悉。④Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，Section 39，Comment g。1868 年P(guān)eabody v. Norfolk 案和Pressed Stell Car Co. v. Standard Stell Car Co.案都指出，商業(yè)秘密的某些程度的公開是不可避免的。⑤Peabody v.Norfolk，98 Mass.452(1868);Pressed Stell Car Co.v.Standard Stell Car Co.，210 Pa.464，60 A.4(1904)。在我國，秘密性是指商業(yè)秘密“不為公眾所普遍知曉”，具有“相對秘密性”，它為一定范圍內(nèi)必須知道的人所掌握。對于“一定范圍內(nèi)必須知道的人”具體是哪些人，一般不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的不同作出符合實際情況的認(rèn)定。例如，在下列情況下，商業(yè)秘密就不會喪失其秘密性:1.負(fù)責(zé)企業(yè)生產(chǎn)具體實施過程中需要運用商業(yè)秘密的雇員或者員工;2.按照雙方簽訂的協(xié)作協(xié)議、技術(shù)合同等商業(yè)秘密持有人將商業(yè)秘密披露給合同或者協(xié)議另一方或者其他負(fù)有保密義務(wù)的單位或者人員;3.法庭庭審披露的、成果鑒定會展出的商業(yè)秘密;4.兩個以上的市場主體對某一商業(yè)秘密同時合法持有;5.某一區(qū)域范圍不屬于商業(yè)秘密的信息，在其他區(qū)域內(nèi)可能又屬于商業(yè)秘密的信息。上述五種情形并不影響信息秘密性的存在。筆者認(rèn)為，我們可以從兩個方面來認(rèn)定，即客觀秘密性和主觀秘密性?？陀^秘密性是指客觀上某一信息不為同一領(lǐng)域相關(guān)人員所普遍知曉，主要從該信息被公開所造成的實際效果和該信息獲取的難易程度兩個方面加以判斷;主觀秘密性是指主觀上信息持有者是否對該信息具有保密的主觀意愿，這種主觀意愿通常以信息持有者是否采取了合理、有效的保密措施來加以辨別。

有些學(xué)者將新穎性作為商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一，本文對此并不茍同。商業(yè)秘密的新穎性是指商業(yè)秘密非該信息行業(yè)領(lǐng)域公開信息和公知信息，這些既存信息通過正當(dāng)手段是無法獲知的?？v觀各國法律，它們對秘密性和新穎性的表述不盡相同，但所指涵義具有高度的一致性。譬如，美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《經(jīng)濟(jì)間諜法》均將“秘密性”解釋為:不為公眾所知，通過合法手段無法獲知。日本《不正當(dāng)競爭防止法》將其規(guī)定為:不為普通公眾所知曉。從美、日兩國立法來看，美國法關(guān)于商業(yè)秘密的“秘密性”明確囊括了秘密性和新穎性;日本法明確昭示商業(yè)秘密的秘密性，然而“不為普通公眾所知曉”亦暗示其新穎性的本質(zhì)屬性。因此，從某種意義上說，新穎性是秘密性的前提，沒有新穎性就沒有秘密性可言，秘密性意味著最低限度的新穎性，即在該信息所屬領(lǐng)域內(nèi)不同于既存的信息。綜上所述，新穎性是秘密性的重要組成部分，是秘密性的最低限度，可以不作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件來看待。

(二)實用性

實用性，又稱價值性，意指商業(yè)秘密能夠給持有者帶來某種實際的或者潛在的競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益?！禩RIPS 協(xié)議》將“實用性”解釋為“因其屬于秘密而具有商業(yè)價值”，即具有商業(yè)價值的信息才有成為商業(yè)秘密的可能;具有精神價值、社會價值等都不構(gòu)成商業(yè)秘密。判斷一條信息是否具有實用性，主要通過能否給持有人帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢作為衡量尺度。商業(yè)秘密既包括積極信息，還包括消極信息。所謂積極信息是指持有信息者投入人力、財力經(jīng)過實質(zhì)性開發(fā)獲取的，能給自己經(jīng)營活動帶來利益的信息。消極信息是指開發(fā)的信息對開發(fā)者沒有任何經(jīng)濟(jì)價值，但該信息若被競爭對手獲取，可以汲取經(jīng)驗教訓(xùn)，避免重蹈覆轍，同時，也可以節(jié)省他們因開發(fā)出這些沒有經(jīng)濟(jì)價值的信息而花費的大量時間、金錢，縮短研發(fā)時間，使他們在競爭中獲得優(yōu)勢地位。從這個意義上來說，消極信息也是商業(yè)秘密。除了積極信息和消極信息以外，對于正在開發(fā)的信息，也具有一定的價值性，也應(yīng)當(dāng)獲得商業(yè)秘密法的保護(hù)。商業(yè)秘密的實用性，可以通過相關(guān)證據(jù)證明。例如，商業(yè)秘密持有者在開發(fā)相關(guān)信息過程中花費的時間和金錢，為保持相關(guān)信息處于秘密狀態(tài)而付出的一定努力，以及他人愿意支付費用而使用相關(guān)的信息、商業(yè)秘密持有人使用相關(guān)信息所得明顯的利益，等等。

(三)保密性

保密性，即持有者應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密相關(guān)信息采取合理的保密措施。此處所采取的保密措施是根據(jù)具體情形而采取的“合理或適度的保密措施”，并非過分或者極端的保密措施。例如，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》的“評論”中指出:“維護(hù)信息秘密性的措施，與確定相關(guān)信息是否可以作為商業(yè)秘密受到保護(hù)相關(guān)。維護(hù)秘密性的措施可以多種多樣，包括防止未經(jīng)授權(quán)而獲得信息的物理保安措施，針對有限披露的程序，以及向接受者強(qiáng)制者強(qiáng)調(diào)信息的秘密性質(zhì)的措施，諸如不得披露協(xié)議、標(biāo)記和限制性說明。這類措施可以看作是有關(guān)信息具有價值性和秘密性的證據(jù)?！闭缫痪涿麖┧裕耙簧任瓷湘i的門不等于一張請柬(An unlocked door is not an invitation)”。只要設(shè)有“門”雖未“上鎖”，即視同持有人采取了合理保密措施，過路者“禁止入內(nèi)”。這在美國Eu Pont de Nemours＆Co.v.Christoper 案中法院認(rèn)為，杜邦公司在施工場地設(shè)置了圍墻即被認(rèn)定為采取了保密措施，而不能強(qiáng)求該公司在施工場地加蓋頂棚以防止競爭對手從空中偷窺才認(rèn)定采取了保密措施。①431 F 2d 1012，1066 U.S.P.Q.(BNA)421(5th Cir 1970)，cert.denied 400 U.S.1024(1971)，reh.denied 401.U.S.967(1971)。

法律要求對商業(yè)秘密采取合理保密措施，“合理”有兩種含義:從“質(zhì)”層面而言，法律要求保密措施是具有實際效果，能發(fā)揮應(yīng)有作用并達(dá)到保密目的;從“量”層面而言，法律要求采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧瑑H以讓接觸商業(yè)秘密的雇員知曉該信息是商業(yè)秘密或者防止普通人通過非正當(dāng)手段獲取即可認(rèn)定為采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。從?dāng)前立法趨勢來看，“合理注意義務(wù)”成為各國認(rèn)定是否采取合理保密措施的重要依據(jù)，即在合理注意的前提下，采取保密措施足以使普通人意識到商業(yè)秘密的存在，基于商業(yè)道德和商業(yè)倫理的考量，不特定義務(wù)人應(yīng)尊重持有人的保密意志，對存在商業(yè)秘密的信息予以主動回避。不特定義務(wù)人的行為即便在通常情況下是合法的，也會被視為以合法形式掩蓋非法目的的不正當(dāng)行為。例如，雇員不能借雇主一時疏忽忘記采取合理保密措施之名(例如，忘記在保密文件或者物體等標(biāo)注秘密字樣、沒有將其鎖入柜子等)而侵占商業(yè)秘密。正基于此，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第39 條評論G 認(rèn)為:倘若信息具有的秘密性和經(jīng)濟(jì)性為公眾所周知，這時就沒有必要要求權(quán)利人提供采取保密措施的證據(jù)。

綜上所述，未來的商業(yè)秘密立法在認(rèn)定商業(yè)秘密構(gòu)成要件時，宜采用“三要件說”，即秘密性、實用性和保密性。同時，根據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)的法理依據(jù)，商業(yè)秘密具有財產(chǎn)權(quán)屬性，但是保護(hù)宜借助競爭法理論對其進(jìn)行保護(hù)。因此，未來的商業(yè)秘密立法中應(yīng)當(dāng)借鑒和移植一些競爭法相關(guān)理論，以規(guī)制不斷變化的市場環(huán)境帶來紛繁復(fù)雜的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，保護(hù)商業(yè)秘密持有者的合法權(quán)益。

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