論基層法官的法律續(xù)造

石東洋

(山東省陽谷縣人民法院， 山東 陽谷 252300)

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論基層法官的法律續(xù)造

石東洋

(山東省陽谷縣人民法院， 山東 陽谷 252300)

摘要：成文法具有天然的滯后性，法律文字有時不能涵蓋被尋求的個案規(guī)范，本質(zhì)上決定了司法裁判必須是有創(chuàng)意的活動，且司法裁判積極參與法秩序之發(fā)展及續(xù)造。鄉(xiāng)土基層法院司法環(huán)境相較于城市更為特殊，基層法官并非總是用法定規(guī)則本身涵攝個案，而是由基層法官依據(jù)法定規(guī)則，考量個案的情況而形成的規(guī)范。在形成及發(fā)展個案規(guī)范時，基層法官必須接受法律所確定的目的、法律所包含的評價、法律的體系及其思考模式的約束，逾越抑或擴張法律規(guī)定條款概念的界限、范圍，應(yīng)明示個案價值判斷的方法和心證進路。通常情況下，法律續(xù)造在法律前見積累、法律條款識別、法益預(yù)擬衡量、裁判續(xù)造規(guī)則過程中實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：法律續(xù)造；法益衡量；邏輯程式

法官應(yīng)在法律規(guī)定的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用法律，無論法官遭遇什么類型的個案，都有能力從現(xiàn)有既定的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)、識別應(yīng)適用的出自法律、法規(guī)或具有法律意義的習(xí)慣的抽象規(guī)定。“法律不僅是一種預(yù)設(shè)，還是一種行動?！盵1]140法官擁有將隱含在法律體系、目的或價值秩序、法律習(xí)慣中的抽象規(guī)定演繹出來，并進行法的續(xù)造的裁判空間?；鶎臃ü偕硖幪厥獾乃痉ōh(huán)境，決定其法的續(xù)造的特殊模式。這要從一案例說起：原告張甲與被告李乙于2000年登記結(jié)婚。2001年雙方生育一女孩，2007年雙方生育一男孩。原、被告婚后共同財產(chǎn)有某單位新家屬院樓房一套，現(xiàn)由被告使用；某單位老家屬院回遷樓房一套，尚未建成。原告張甲于2013年訴至法院，稱婚后因性格不合，與被告經(jīng)常因生活瑣事生氣吵架，要求依法判決她與被告離婚，家庭共同財產(chǎn)依法分割，婚生孩子隨她生活，被告承擔(dān)撫養(yǎng)費。庭審中雙方均同意離婚，孩子撫養(yǎng)問題可參照法律規(guī)定及民事習(xí)慣、個案案情、倫理秩序裁斷；尚未建成的回遷樓的分配，參照最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋(二)》第二十一條處理，然而該法條并未涵攝尚未建成的回遷樓分配問題，而是依據(jù)該法條規(guī)定，考量案件實際情況而形成的規(guī)范?！爸挥幸哉_的倫理認識為基礎(chǔ)才能解釋法律，或為法的續(xù)造。”[2]28本案基層法官裁判個案，借助地方性倫理知識，識別法律條款，衡量法益進行裁判而形成規(guī)范，標(biāo)示了基層法官法律續(xù)造的特定裁判思維進程。

一、前見：倫理秩序的法律確認

(一)情理觀念的司法考量

鄉(xiāng)土人情社會的特質(zhì)，決定著基層司法不停頓地在合法與合理之間徘徊。“情理社會人們訴訟的目的不是‘為權(quán)利而斗爭’，而是為‘爭個理兒’?！盵3]對于離婚糾紛案件的處理，長期處在基層審判一線的法官的職業(yè)定式是，積極利用民間通用的糾紛化解技術(shù)，即調(diào)解。若未作任何“調(diào)和”工作，調(diào)解結(jié)果是雙方協(xié)議離婚，雖然符合法官被審判管理考核的心理，但是并未發(fā)揮司法促進社會和諧的功能，亦違背一般性情理觀念。司法實踐中，離婚糾紛案件處理同樣要考慮情理，原則上“調(diào)和”，例外情況下“調(diào)離”，法官庭前調(diào)解首先的目標(biāo)之所以是調(diào)解和好、動員原告撤訴，堅持做“調(diào)和”工作，是因為法官作為情理的傳承者，同樣具有“寧拆十座廟、不毀一樁婚”的傳統(tǒng)情結(jié)。若經(jīng)法官調(diào)解，訴訟雙方和好，案件當(dāng)事人撤訴同樣符合法官被審判管理考核的心理，照樣提升了法官案件質(zhì)效評估中的調(diào)撤率，更符合情理。本文提及案例(以下簡稱“本案”)，原、被告雙方結(jié)婚已有十余年，單憑原告訴說性格不合，因生活瑣事經(jīng)常生氣吵架，不能判斷夫妻感情已經(jīng)破裂。庭前調(diào)解法官首先勸說原告珍惜多年的夫妻感情，孩子大了也應(yīng)該有一個完整的家庭，動員原告撤訴，皆因其固有的情理觀念使然?！凹词褂辛朔l形式的社會觀念表達，一般社會觀念也并未失去其在法律邏輯演繹中的存在價值?！盵4]考慮一般性情理觀念，是基層司法不可逾越的一個非常重要的影響個案正義的因素。

(二)司法的地方性知識

婚姻關(guān)系的維持需要雙方理性經(jīng)營，離婚糾紛訴前經(jīng)親朋好友調(diào)解數(shù)次未果，訴訟中經(jīng)同學(xué)勸說仍未達到好的結(jié)果，庭審中一方惡語相加，一方忍氣吞聲似有違背夫妻義務(wù)的嫌疑，雙方均同意離婚，排除虛假離婚訴訟，本案可認定夫妻感情破裂，可準(zhǔn)許離婚。然子女的撫養(yǎng)問題及夫妻共同財產(chǎn)的分配，既須考量司法的地方性知識?！爸R永遠是對具體的社會環(huán)境和條件的生存回應(yīng)或適應(yīng)，盡管其流通價值會有不同?！盵5]鄉(xiāng)土社會公眾基于當(dāng)?shù)貍惱碇刃颉⒐蛄妓?、生活?jīng)驗、自身感悟形成的法律理解和判斷，構(gòu)成了法律的地方性知識?！胺删褪堑胤叫灾R；地方在此處不只是空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！盵6]鄉(xiāng)土社會公眾普遍認為，《婚姻法》規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)該平均分割，甚至認為男方父母出資建設(shè)或購買的婚房，離婚時應(yīng)該分給女方一半。尚未建成的回遷樓也是法律意義上的房屋，上述鄉(xiāng)土社會公眾的樸素的觀念認識即為司法的地方性知識?！痘橐龇ń忉?二)》第21條第1款規(guī)定：離婚時雙方尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用。裁斷尚未建成的回遷樓的分配，既要考量上述地方性知識，又要論證其是否涵攝于該條規(guī)定的房屋概念范圍之內(nèi)。

(三)民事習(xí)慣的個案參照

民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，經(jīng)社會公德規(guī)訓(xùn)過的民事行為漸成習(xí)慣，而民事習(xí)慣日趨成為公眾民事行為的依據(jù)?！拔覈_灣地區(qū)‘民法’第2條規(guī)定：民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”[7]夫妻雙方生育了兒女，發(fā)生離婚糾紛的民間應(yīng)對通常是，男孩隨男方生活，女孩隨女方生活。上述民間習(xí)慣的潛在風(fēng)俗背景為，男孩跟隨男方生活是給男方家傳宗接代，女孩跟隨女方生活是女方可以較容易地嫁出去，而且農(nóng)村公眾一致認為男孩不僅是傳統(tǒng)技藝的傳承者，還是財產(chǎn)理所應(yīng)當(dāng)?shù)睦^承者。計生標(biāo)語“女兒也是傳后人”思維，并未成為公眾的普遍意識。如果本案不進入訴訟過程，關(guān)于孩子的撫養(yǎng)問題，結(jié)果大致如此。而上述糾紛處理方式，漸成民事習(xí)慣。

關(guān)于本案孩子撫養(yǎng)問題，雙方較一致地認為，男孩隨男方生活，女孩隨女方生活。關(guān)于本案房產(chǎn)分配，雙方較一致地認為，應(yīng)該一人一套房屋，但在本案庭審過程中，原被告雙方又具有共同的民事意思表示，就是房產(chǎn)都可以登記在雙方兒子名下，房屋歸屬問題都認可所有權(quán)可歸兒子所有。民事司法應(yīng)遵循社會公序良俗，個案裁判應(yīng)參照民事習(xí)慣，本案裁判結(jié)果判決男孩隨男方生活，女孩隨女方生活，既不違背社會公序，又維護了社會善良風(fēng)俗。司法實質(zhì)上代表國家尊重鄉(xiāng)土農(nóng)村的自治規(guī)則，公眾的行為依據(jù)、規(guī)范，此種裁判防范了制定法向鄉(xiāng)土農(nóng)村的過度擴張。民事習(xí)慣的個案參照，可漸漸積累鄉(xiāng)土公眾對司法裁判的認同。

(四)裁判者的先存理解

“法律是一個不斷試錯與糾錯的過程?！盵8]只有預(yù)設(shè)法律文字含有合理性以及無所偏倚的意向，法律文字才能被正確地理解、解釋。因此，在法官發(fā)現(xiàn)法規(guī)范的過程中，忠于法律及追求正義兩者并不沖突。法官追求個案正義，堅持法律原則、理念與精神，公眾在每一個案件中都感受到公平正義，是在對比法律認識與裁判可接受性。“如果人們根據(jù)原初的實證主義觀，將法律解釋與事實行為之確定視作分離的行為，人們便毫無進展?！盵9]183平衡公眾的法律前見與裁判結(jié)論可接受性，理性引導(dǎo)公眾的司法公正感，需要法官將法律與事實結(jié)合起來，進行理性判斷。而一般性情理觀念、司法的地方性知識、民事習(xí)慣都將成為理解、分析法律及案件事實的先存認識。

《婚姻法解釋(二)》第21條第1款之規(guī)定針對的是房屋所有權(quán)不明確的問題，而本案雙方共同財產(chǎn)有尚未建成的回遷樓，其使用權(quán)尚未形成，更不用處理該房屋的所有權(quán)歸屬問題。本案中尚未建成的回遷樓建成后才能確定使用權(quán)，訴訟過程中認定尚未建成的回遷樓為確定的預(yù)期權(quán)益，亦可回收的財產(chǎn)性權(quán)益。房屋存在狀態(tài)為預(yù)期的財產(chǎn)性權(quán)益，能否依據(jù)《婚姻法解釋(二)》第21條第1款處理，假設(shè)回遷樓不能建成，房屋存在狀態(tài)則變?yōu)閷ν獾膫鶛?quán)，新的事實出現(xiàn)，又定會與生效的裁判發(fā)生沖突。而公眾的地方性知識及本案訴訟雙方皆認為，尚未建成的回遷樓同建成的樓房沒有什么區(qū)別。裁判者的先存認識只有參照公眾的前見，才能平衡公眾的公平感。

二、識別：法條涵攝范圍判斷

(一)婚姻法律的秩序目的

人類具有共同的傾向性，就是基于倫理而信任一時或一地特定群體所達成普遍認可的知識。法官有項重要的工作，即將實證法、實證法整體的效力主張以及個案裁判在倫理上進行正當(dāng)化，盡管法官首先是在法律條款中尋求個案解決的方案，但只有獲得倫理上被正當(dāng)化的結(jié)論，才能使法官的裁判底氣更足，因為其可以創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的秩序，減少法官因案件被信訪投訴的后顧之憂。離婚糾紛的處理，不得不考慮當(dāng)事人隱私生活權(quán)利和公序良俗這一社會公共秩序之間的平衡。“法官在訴訟程序中從爭訟的問題本身所獲得，并且被他并入其規(guī)范理解中的一些標(biāo)準(zhǔn)及事理上的論據(jù)，與先于法律的或者前實證的價值判斷，共同決定了法官的認識，法官憑此理解選擇規(guī)范，進而解決個案問題。法官的這些價值判斷當(dāng)然不是顛撲不破的；在工作進展中，在尋求正當(dāng)而‘可得同意’的裁判之際，這些價值判斷必須一再地被檢驗。”[2]21現(xiàn)行法制倡導(dǎo)的是一夫一妻制度，夫妻基于感情而具有共同的生活目的，只有相互忠誠于對方，才能創(chuàng)造穩(wěn)定的婚姻和和睦的家庭。忠誠問題是婚姻秩序穩(wěn)定的決定性因素，違反婚姻忠誠義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。上文中提及，本案庭審中一方惡語相加，一方忍氣吞聲，似有違背夫妻義務(wù)的嫌疑。依據(jù)日常經(jīng)驗判斷，法官通過聽訟，可推知忍氣一方違背了忠誠義務(wù)，但雙方避而不談，故不能在裁判事實中予以認定。正確處理離婚糾紛既要維護當(dāng)事人的隱私權(quán)，更要維護當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)，理清法律條款所包含的道德評價。

(二)法條所包含的評價審視

法官將法律條款所包含的評價以及意義付諸實踐，是法律適用的本質(zhì)所在。《婚姻法》法律條款圍繞著其所調(diào)整的婚姻社會關(guān)系進行設(shè)計，可以說每個社會公眾都與其有安身立命的關(guān)系，其所包含的評價有法律對婚姻的基本態(tài)度、對道德婚姻觀的認識和對婚姻的社會妥當(dāng)性的價值評判。法律條款規(guī)定夫妻忠誠義務(wù)具有道德感召力，然婚姻道德的最高層次是婚姻秩序穩(wěn)定，這要求住有所居、幼有所依，雙方財產(chǎn)權(quán)益、債權(quán)、物權(quán)得到合法保護?！爱?dāng)然，社會生活并不服從邏輯，相反，邏輯倒是常要服從社會生活。”[10]司法裁判決定什么是真正的現(xiàn)行法。法官為發(fā)現(xiàn)個案適法的解決方式，隨即求助于法律文字或已經(jīng)以其他方式發(fā)現(xiàn)的解決方案，此時法律文字也只是該解決方案的適當(dāng)論據(jù)。為本案尋求正當(dāng)?shù)慕鉀Q方式，既要忠于法律，又要追求正義，既要平衡個案正義，又要照顧地方性知識，這需要法官考慮法律條款所包含的價值評價，并與地方性倫理共識相結(jié)合?！痘橐龇ń忉?二)》第21條第1款規(guī)定，“根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用”其目的是不是維護現(xiàn)有住房人的居住權(quán)，抑或考慮到分居后離家出走一方已有住房保障，“根據(jù)實際情況”屬于法官自由掌握的裁量范圍，結(jié)合裁判實踐來看，一方正在使用房屋，而判決另一方使用，定會造成執(zhí)行難。司法裁判如何平衡“尚未建成的回遷樓也是法律意義上的房屋”這一司法的地方性知識，應(yīng)以《婚姻法解釋(二)》第21條第1款作為適當(dāng)論據(jù)，對本案雙方當(dāng)事人離婚后的社會關(guān)系、財產(chǎn)秩序做出正確預(yù)判。

(三)法條概念范圍的識別

法律適用的過程，不是絕對精準(zhǔn)或者機械的邏輯過程，普遍的抽象的法律條款只有通過識別，才能與具體個案事實相聯(lián)系，形成適用的依據(jù)。某一法律條款往往是處理某一案件的關(guān)鍵，其隱含的意義在于，該法律條款是法官據(jù)以進行法律推理的前提。司法裁判是一種客觀化的糾紛解決方式，通過借助衡量規(guī)則和查明事實來實現(xiàn)，司法裁判過程中法官所進行的法律推理，依據(jù)糾紛雙方平等訴辯為基礎(chǔ)進行法律識別、邏輯判斷，進而推理結(jié)論?！爱?dāng)人們型構(gòu)和界定法律概念時，他們通?？紤]的是那些能夠說明某個特定概念的最為典型的情形，而不會考慮那些難以確定的兩可性情形”[11]505。法律推理的前提必須概念范圍清晰、界限明確，識別法條概念的范圍和界限是正確進行法律推理的前提。如果概念范圍不清楚，法官就無法進行演繹，進而判斷得出結(jié)論。在法律概念范圍識別的過程中，法官需要對規(guī)則的不確定性、個人的善惡、其他案外因素作出價值選擇與利益權(quán)衡?！痘橐龇ń忉?二)》第21條第1款規(guī)定，“人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用”，該語句提及的房屋是指所有權(quán)權(quán)屬不明確而使用權(quán)能夠明確的房屋，故房屋的概念范圍是指具有使用權(quán)且使用權(quán)明確的房屋。依據(jù)該法條處理本案，就需要排除本案房屋不能依法判決的因素，必須正確處理《物權(quán)法》規(guī)定的使用權(quán)在《婚姻法》領(lǐng)域的界限。

(四)個案事實的涵攝與關(guān)聯(lián)

司法裁判過程中，法官對從法律或法官法中取得的評價觀點或者標(biāo)準(zhǔn)進行具體化以及特定化，憑借的是考量等待判斷的個案事實，同時，法官應(yīng)當(dāng)以其認為適當(dāng)?shù)姆捎^點或者標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，對案件事實進行補充，使其更加確定。地方性知識認為尚未建成的回遷樓屬于法律意義上的房屋，本案又必須對該回遷樓作出裁判，經(jīng)識別只有《婚姻法解釋(二)》第21條第1款與本案最接近。然而尚未建成的回遷樓，在《物權(quán)法》意義上其使用權(quán)屬不明確，沒有固定的用益物權(quán)發(fā)生，如何作出法律處理，其所有權(quán)屬不明確，使用權(quán)不確定，不能被《婚姻法解釋(二)》第21條第1款指稱的房屋概念范圍所涵攝。必須作出裁判的要求，使法官認識到涉案回遷樓雖不能為該法條所涵攝，但該個案事實卻與該法條產(chǎn)生客觀關(guān)聯(lián)。由于法律制定之時，制定法律者受各種條件的限制，所以法律總是落后于時代的腳步?！胺煽赡芎驮试S不被明確地表達，因為法律是為案件而創(chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結(jié)的、無懈可擊的、清楚明了的法律，也許會導(dǎo)致法律停滯不前?！盵9]187在滯后的法律條款與變化的社會狀況的縫隙間，就使個案在法律領(lǐng)域中無法通過簡單識別，進行演繹推理。法律條款不能涵攝所有事物，涵攝不能解決所有問題，然而法官不能固守靜態(tài)的法律條款，而任由個案正義損害現(xiàn)象發(fā)生，因此，法官必須通過規(guī)則衡量與評價，將糾紛納入規(guī)則整合系統(tǒng)，對權(quán)利義務(wù)進行社會化重整和建設(shè)性塑造，通過依據(jù)法律解釋、法益衡量等法律方法來解決具體問題。

三、衡量：預(yù)擬裁判衡量法益

(一)法益的個案沖突

法益為法律規(guī)范所保護的利益。“法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。”[2]1法官在個案當(dāng)事人訴求競爭中，體會具體而真實的利益博弈。個案當(dāng)事人之法律利益，在個案中發(fā)生沖突，法官在訴訟程序中平衡緩和法益沖突的程度，首先要清晰個案法益沖突的對象、狀況。一旦沖突發(fā)生，為恢復(fù)和平狀態(tài)，一種法益必須向另一種法益讓步，或者兩者在某一種程度上各自讓步。本案原、被告婚后共同財產(chǎn)有某單位新建家屬院樓房一套，現(xiàn)由被告使用，某單位老家屬院回遷樓房一套，尚未建成。雙方都要求已建成的房屋分割給自己所有，在利益面前雙方上演一場悲劇，結(jié)果是十余年積累的夫妻感情煙消云散，二人離婚后定會分道揚鑣，形同陌路，某種程度上積累了仇恨。故本案裁判既要考慮目前財產(chǎn)秩序以及判決后的財產(chǎn)秩序，居住現(xiàn)房者對于現(xiàn)房的占有心理具有更大的迫切愿望，居住現(xiàn)房者不被判決占有使用該現(xiàn)房，將會對對方產(chǎn)生更大的仇恨。結(jié)合《婚姻法解釋(二)》第21條第1款處理財產(chǎn)，當(dāng)事人對房屋的權(quán)屬不清晰，但對自身利益的保護具有更獨到的認識，其在訴訟中的沖突走向的是平和的反方向，因為房屋在城市和農(nóng)村都是安身之所在，沒有房屋居住權(quán)保障，不僅會使平等和睦的婚姻關(guān)系煙消云散，同樣會影響社會成員的安定意識。

(二)法益衡量的思維模式

“在法官公平地針對相互競爭的利益做判斷時，其思維過程有著可稱為‘權(quán)衡’與‘平衡’的特性。”[12]180司法裁判謀求制度均衡和普遍公平，通過司法權(quán)力調(diào)整社會關(guān)系與優(yōu)化制度化救濟，實現(xiàn)糾紛的正義化解。法官追求法治的正義目標(biāo)，通過規(guī)則的正當(dāng)實施和不偏不倚的規(guī)范理性，并憑借超越糾紛、正義的自身道德，來評判利害達到正義，調(diào)整利益達到公平，使得多元利益格局中紛亂的利益沖突得到梳理?！八痉ú门懈鶕?jù)它在具體情況下賦予各該法益的重要性，來從事權(quán)利或法益的衡量”[2]279，法益衡量不是一種單純的法感，“乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，有法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”[13]222?！胺ü僭陉U釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所謂之取舍?！盵13]221在個案中衡量法益，考慮當(dāng)下具體情況，控制推論有效的結(jié)果做出裁判，《婚姻法解釋(二)》第21條第1款要求根據(jù)實際情況判決使用權(quán)歸屬，法官必須結(jié)合實際案情裁量，財產(chǎn)分配后對社會關(guān)系起到修復(fù)性作用，又要對法益進行制度化規(guī)則化救濟，利益的調(diào)整不能導(dǎo)致更加紛亂，彰顯規(guī)則以及裁判理性的中立或者不偏不倚。《婚姻法解釋(二)》第21條第1款處理具有使用權(quán)但所有權(quán)不明確的房屋，涵攝該類房屋的利益分配，但如果依據(jù)該條款對本案尚未建成的回遷樓進行利益衡量，則違背立法者意圖。但從反面衡量利益，居住者可繼續(xù)使用已建成房屋更具妥當(dāng)性，故另一方可獲得尚未建成的回遷樓的使用權(quán)，但不可避免價值判斷中的利益傾向性保護。

(三)法益保護的傾向性選擇

法益衡量思維模式是將個案法益與法條法益進行對比，進而價值判斷法條所保護的法益。本案財產(chǎn)的分割必須考慮法益，將個案法益與法律條款所保護之法益相比對。依據(jù)《婚姻法》處理離婚糾紛，要系統(tǒng)地看問題，《婚姻法》第2條第2款規(guī)定：保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。“法律可以以及必須——首先經(jīng)由人權(quán)的保障——依外在自由創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)，無此則道德義務(wù)履行的內(nèi)在自由無法順利發(fā)展?！盵9]233法官作為司法權(quán)力的授予對象和公共權(quán)力的持有者，其除了法律的授權(quán)可以對當(dāng)事人的人身、自由和財產(chǎn)進行強制或規(guī)則約束之外，法官沒有任何自己的訴訟利益或個人利益，法官當(dāng)為弱者與受害人權(quán)利的維護者。無論是立法者的決定抑或是法官的決定，如果在多數(shù)有關(guān)的各種利益中，它優(yōu)先保護那種“明顯比較重要”的利益，它就是可以被正當(dāng)化的。為作出此種規(guī)定，必須預(yù)測各種可能的后果，及其對其他利益可能的影響。[2]280就本案而言，法官作出裁判傾向保護婦女權(quán)益，但傾向性必須結(jié)合現(xiàn)實，預(yù)測其正當(dāng)性以及妥當(dāng)性，本案法官的決定雖有法益價值傾向，但要結(jié)合具體案情、一般性情理觀念、司法的地方性知識以及民事習(xí)慣，內(nèi)心預(yù)擬分配利益：居住者可繼續(xù)使用已建成房屋，另一方可獲得尚未建成的回遷樓的使用權(quán)。

(四)心證預(yù)擬裁判

法官希望盡可能地對案件作出正當(dāng)?shù)牟门?，在個案中實現(xiàn)正義也是司法裁判的正當(dāng)意愿，因此，法官預(yù)先考量自己認為正當(dāng)?shù)牟门?，原無不可。當(dāng)然也不能禁止法官就待判案件形成預(yù)擬裁判。法官會期待，法律將證實此預(yù)擬裁判。心證預(yù)擬裁判說理的最主要任務(wù)是證實裁判結(jié)果與法律的一致性。將裁判的發(fā)現(xiàn)與之后的說理加以區(qū)別：前者主要涉及個案的正當(dāng)裁判，后者主要在證實司法裁判與制定法一致，于此，法官得運用所有他認為對此有益的“方法”。實務(wù)界并非以學(xué)理上發(fā)現(xiàn)法規(guī)范“方法”作為出發(fā)點，大家毋寧只是借助它們，證實其(依其對法的認識及對事物的理解)認為適當(dāng)?shù)牟门蟹戏梢庵?。假使最后證實，其預(yù)擬的裁判在法律上不能獲得適當(dāng)?shù)母鶕?jù)，那么法官就必須放棄此種裁判方式。[2]280法官內(nèi)心思維判斷裁判的預(yù)擬結(jié)果，居住者可繼續(xù)使用已建成房屋更具妥當(dāng)性，故離家者可獲得尚未建成的回遷樓的使用權(quán)，通過考慮具體案情、一般性情理觀念、司法的地方性知識以及民事習(xí)慣，法官得出上述預(yù)擬裁判，但是如果作出上述裁判，不僅逾越了法律的概念界限，而且需要將具體的方法展示出來，表示思維的進程。因為《婚姻法解釋(二)》第21條第1款并未涵攝尚未建成的回遷樓，而裁判依據(jù)該法條則是對法律概念的擴張。盡管如此，法官仍然是在法律的目的之內(nèi)處理糾紛，內(nèi)心論證判斷預(yù)擬的結(jié)果，裁判效果與法律本意一致，當(dāng)事人認可、社會接受，不至于上訴改判。

四、續(xù)造：實體裁判續(xù)造規(guī)則

(一)法律概念界限的逾越

法律條文雖系抽象規(guī)則，但其以概念界限涵攝具體事務(wù)?！胺芍阅軌虺晒Φ剡\作于范圍廣大的社會生活中，是因為社會的成員廣泛地有能力地將特定行為、事物和情況涵攝到法條文字所做的一般化分類中?！盵12]113法官正確認識到《婚姻法解釋(二)》第21條第1款房屋概念的范圍界限，而要依據(jù)該法條處理本案房屋屬尚未建成的回遷樓，其使用權(quán)并不存在的情形，實屬逾越法律概念的界限范圍?！叭灰蛉魏畏捎谜Z除了非常技術(shù)性者外，上面都負荷著價值，所以很難辨清某概念一定是純編纂性或純?yōu)楫?dāng)性?！盵14]69地方性知識要求法官必須作出裁判，超越法律條款可能的字義范圍界限，而又不在立法者原本的計劃、目的范圍內(nèi)，惟仍在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)，屬法的續(xù)造。當(dāng)法律不能幫助法官發(fā)現(xiàn)一種多少符合“事理上的正義”之裁判時，他還有作“超越法律”之法的續(xù)造的可能性，然而，就此他必須提出事理上的根據(jù)。在涉及事理、情理、道德價值間的選擇時，法官呈現(xiàn)出他的德性：權(quán)衡選擇時的公正和中立；考慮到影響所及的每個人的利益；以某些廣為接納的普遍原則作為判決的推論基礎(chǔ)。因此，判決是旁征博引的、公正選擇的合理產(chǎn)物，也就可以讓人接受。

(二)目的性擴張的適用

方法規(guī)則意在標(biāo)示法律思維進程中的階段?！懊慨?dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時，總是會同時出現(xiàn)具確定性的核心以及值得懷疑的邊緣?！盵12]112在法條和判例的解釋里，法官并不囿限在盲目任意的選擇中，也不限于根據(jù)機械性規(guī)則進行演繹。超越法律條款可能的字義范圍界限，本案法官要依據(jù)該法條處理本案尚未建成的回遷樓，突破了《婚姻法解釋(二)》第21條第1款房屋概念的范圍界限，此方法并非擴大解釋，而系目的性擴張?！澳康男詳U張是指為了貫徹立法目的，對法律條文做出超過其文義的解釋，使其包括原本沒有包括的案型?！盵14]法秩序不完美，法官在適用法律時，發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律規(guī)范因涵蓋的案件種類過于狹窄，不能實現(xiàn)特定法律調(diào)整目的的要求，那么法官可以從立法目的出發(fā)，擴大有關(guān)法律規(guī)定的適用范圍，將特定案件類型納入擬擴張的法律規(guī)定適用范圍之內(nèi)。本案適用《婚姻法解釋(二)》第21條第1款，系超越了法律文義的范圍，將尚未建成的房屋案件類型納入已建成的房屋類型中予以處理，對該條款進行了補充，符合司法的地方性知識，體現(xiàn)了法官的司法德性，實現(xiàn)法律穩(wěn)定財產(chǎn)秩序和社會關(guān)系的目的。

(三)法官的法內(nèi)續(xù)造

“從規(guī)范到事實需適用者對規(guī)范的創(chuàng)造型應(yīng)用?！盵1]140法官的司法目標(biāo)是通過訴訟程序來恢復(fù)遭到破壞的法治秩序。法秩序還不是一個完美的、為任何法律問題都預(yù)備好答案的法典，還需要明智的解釋，在適用時也需要借助法院，基于倫理原則及正義的考量來繼續(xù)發(fā)展。又因單純借助涵攝方式的法律適用，或者僅憑法律解釋方法，并不能找到對個案而言正當(dāng)同時又符合現(xiàn)行法的裁判。法官可遵循法律的精神體系以及目的，進行法的續(xù)造?！胺ü俚姆ǖ睦m(xù)造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些在法律中至多只是隱約提及的新的法律思想?！盵2]246法官適用并續(xù)造法律，不是創(chuàng)造法律，而是法內(nèi)續(xù)造，因為法律續(xù)造的首要規(guī)則是法官善待規(guī)則，堅守規(guī)則的權(quán)威，“既不要死守法律文義的邊界，亦不能恣意地拋開法律文義”[15]。本案適用目的性擴張的法律方法對法律進行補充，實質(zhì)上為法官的法律續(xù)造，法律續(xù)造形成個案規(guī)范。法官的法律續(xù)造堅持形式主義，在進行法益衡量時，不同于立法者的法益衡量，法官的法益衡量旨在平衡與權(quán)衡個案法益與法條法益。

(四)個案規(guī)范的形成

對于法官來說，首先要使用法律涵攝，但當(dāng)其有不能解決的問題的時候，就有法律續(xù)造問題。涵攝實質(zhì)上對于裁判來說不過是程序的最后步驟，在大多數(shù)的案件中，法官直到程序的終點仍然自己塑造出一個規(guī)范，然后才將案件事實歸屬于此規(guī)范之下，司法實踐賦予法官較大的塑造、續(xù)造被適用的法規(guī)范的空間?？陀^法規(guī)范是由個案規(guī)范的總和構(gòu)成的，因為案件裁判實際上是依據(jù)它們做成的，對于個案規(guī)范的形成而言，含義較個案規(guī)范寬松的法律規(guī)定只是被證實有效的輔助工具之一。[2]280法官受雙重的約束：于形成個案規(guī)范方面受法律的約束，于個別案件的裁判方面則受之前形成的個案規(guī)范之約束?！胺ü倌莻€時代的社會與文化框架為他提供審判的標(biāo)準(zhǔn)與原則。”[11]586基于多重因素考量，本案形成的個案規(guī)范為人民法院可判決尚未建成的回遷樓建成后歸一方使用。法官遵循客觀法規(guī)范，而在實踐中以個案規(guī)范作為涵攝推理的前提，作出裁判。個案規(guī)范的形成并經(jīng)法官運用，體現(xiàn)了抽象到具體、思維到事實的規(guī)范具體化過程，個案規(guī)范的形成系法律內(nèi)的法律補充，在固定的法律領(lǐng)域內(nèi)，即使沒有參照效力，也可作為未來裁判的參考。同樣個案規(guī)范可引領(lǐng)正當(dāng)合理性的地方性知識與法律的融合。

五、結(jié)語

司法裁判的基本任務(wù)是，維持法秩序的一體性及法的續(xù)造，發(fā)現(xiàn)補正法律的規(guī)范，并將之實現(xiàn)于裁判之中。因此，作為法官，擁有將隱含在立法者、法秩序或一般價值秩序中的一般性法條演繹出來，進行法續(xù)造的裁判空間，其提供法官作有創(chuàng)意的裁判、共同參與法秩序的形式?！胺衫m(xù)造已超越了文義范圍，而對規(guī)范和法秩序進行的全新的理解和表達。”[16]法官不得拒絕裁判，在司法的領(lǐng)域內(nèi)，法官的法的續(xù)造是被容許的，并且在實務(wù)上亦有其重大意義。基層法官堅守公正和中立，正確衡量訴訟雙方的利益，以司法的地方性知識、民事習(xí)慣、一般性情理作為綜合的推論基礎(chǔ)，作出公正的選擇，對法律進行補充續(xù)造，形成個案規(guī)范，并作出裁判，其符合常情的邏輯思維分析，推論出妥當(dāng)性的心證結(jié)論，增強裁判的可接受性，衡平公眾的公正感。

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中圖分類號：D926.2

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1674-3318(2015)01-0060-06

作者簡介：石東洋(1983-)，男，山東臨清人，山東省陽谷縣人民法院法官，法學(xué)碩士，研究方向為司法調(diào)研與審判理論研究。

收稿日期：2014-12-26