民法社會本位再解讀：權利為本

陳鵬

（甘肅政法學院，甘肅蘭州730070）

民法社會本位再解讀：權利為本

陳鵬

（甘肅政法學院，甘肅蘭州730070）

20世紀社會化運動以來，民法社會本位得以確立，并在實際上與權利本位相契合。但是，理論與實踐中對民法社會本位的定位卻出現了偏差，使維護市民私權的民法因其自身系統(tǒng)內的價值定位變遷而異變成為政治國家侵害私權的工具。欲彰顯民法維護和實現私權的固有價值屬性，需重新解讀民法社會本位。

權利本位；社會本位；市民社會；政治國家

法的本位是關于在法這一定型的權利義務體系中，權利和義務何者為起點、軸心或者重心的問題。①朱曉喆、唐啟光：《民法基本原理研究——以大陸法系民法傳統(tǒng)為背景》，中國方正出版社2005年版，第24頁。民法之本位強調其作為市民法的價值定位，構成民事立法、司法等方面的邏輯起點，使民事主體的利益從分配到實踐均以此為權源支撐。囿于其物質制約性，民法本位歷經三個時期：首先是義務本位時期，自羅馬法始，于中世紀終；之后為權利本位時期，自16世紀始，經17和18世紀的孕育，成熟于19世紀；20世紀以來則被稱為社會本位時期。②朱曉喆、唐啟光：《民法基本原理研究——以大陸法系民法傳統(tǒng)為背景》，中國方正出版社2005年版，第24頁。隨著社會本位的逐步提倡，民法的個體權利之目的性正遭受一系列挑戰(zhàn)，如從政治國家的立場出發(fā)適用公共利益、民法原則性條款等，對民事主體的利益造成了輕慢與否定。③典型的例證就是有關企業(yè)間的民間借貸、民間借貸與非法吸收公眾存款罪的立法規(guī)定，我國采取二元制立法。根據《銀行管理暫行條例》第4條的規(guī)定，非金融機構禁止經營金融業(yè)務。借貸屬于金融業(yè)務，因而非金融機構的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂“借貸合同”（或“借款合同”）是違反國家法律和政策的，應被認定為無效。最高人民法院的司法解釋也是認可《銀行管理暫行條例》在實踐中的效力的。故在民法社會本位的構建與實踐時，如何科學認識社會本位成為民事私益保護之關鍵。

一、民法社會本位理論概說

民法品性隨著時代變化而不斷調整。民法本位的第一次調整——權利本位替代義務本位，使民法成為彰顯民事私益的市民人格法。隨著20世紀社會化運動的興起，民法本位進行了二次調整，使民法打破了制度局限，實現了公義，成為呵護每個民事個體權益的法。然而，民法社會本位的基礎何在？其與權利本位是否完全阻隔？

（一）民法社會本位內核分析

民法社會本位的興起源于對市民主體私權的限制及社會公益的關注。其由社會領域深入法律領域，重新構建了所有權絕對、契約自由和過失責任。民法社會本位的內核在于社會公益，而《憲法》《民法通則》乃至《物權法》等都未明確界定社會公益。社會公益并不是一個規(guī)范的法學概念，故在涉及公共利益的場合，法院傾向于將其與公序良俗原則相銜接。但是，法律原則之模糊性又給民法社會本位帶來了不確定性。

社會公益是社會公共利益之簡稱。相關論證建立在對“社會”這一客觀存在之本體的認知之上。對社會本體的不同解讀引發(fā)了唯名論與唯實論之爭。唯名論認為，社會利益就是關于個人利益的表述而已，社會和個體之間無實質上的對立；唯實論則認為社會本身就是一個主體，具有自身感受，當然有所要表彰之利益。④馮憲芬：《社會公共利益的法律思考》，《西安交通大學學報（社會科學版）》，2009年第4期第72頁。我國學界承認唯實論，因而從理論上講，在討論社會本身的范圍時，勢必會拋棄部分社會說而承認全體社會說。此亦會產生兩方面問題：一是，在法律領域的社會公共利益當然是指全體社會主體利益。但在政治國家作為一種歷史形態(tài)出現后，其自身的社會集團性導致其所倡導的社會公共利益并不是真正意義上社會全體之公益。這種以社會全體利益為形式的公共利益實質上是社會集團之利益，而真正的公共利益逐漸被集團利益所淹沒，社會本位構建的希望實現社會全體公益的目的也被瓦解。二是，唯實論以社會是一個客觀實體為基點來建構其理論，但在現實生活中，社會本身并不能成為法律上的權利義務主體。所以，關于社會公共利益本身的主體問題，即具體的權利享受者和義務承受者為何，成為研究之難題。而從目的性角度來看，此處的對象理應是所有公民。

概而言之，在界定社會公共利益之初，社會公共利益本身已包含雙重意義。筆者認為，在界定社會本位之社會公共利益時，要注意兩種利益之區(qū)分。必須清楚地認識到，民法社會本位中的社會公共利益不是階級利益集合下的政治國家利益，而是私法性質下市民社會所有主體的利益及主體之間的利益。

（二）民法社會本位與權利本位之契合

民法社會本位中的社會公共利益是指具有私法性質的權利主體之利益，而不是政治國家之利益。此亦說明民法社會本位意在關注私權利。故筆者認為，民法社會本位彰顯的是私權利自身，其邏輯基點應是民事私權利。

社會本位是對權利本身之再強調。民法社會本位強調個體權利的外在邊界，從權利與權利之間的角度闡釋個體權利之重要性。民法權利本位在實踐中則表現為個人權利具有目的性，公共權利具有工具性。①陳朋：《市民社會：學理分析還是實體建構？——中國市民社會研究述評》”，《理論與改革》2012年第2期，第147頁。權利的目的即主體自身的人格存在。但在權利的行使中，權利本位也要求權利尊重其他權利的存在（即使是個人主義哲學，也強調權利之間的平等性，個體之間的權利是平等的，否則就是承認特權之存在）。權利一旦逾越邊界，成為其他權利之羈絆，自身的合法性亦將受到質疑。由此可見，社會本位與權利本位的著力點是一致的，都是對權利本身的再強調。

社會本位強調社會公益，實則是對民事私權利之重述。民法社會本位是對個人主義哲學中消極部分的修正，而不是對個人主義哲學所有內容的修正，也不是對個體權利之修正。故可以將民法社會本位與民法權利本位的側重點概括為“兩個界限的劃分”：民法權利本位強調權利自身由內向外不斷擴大，以實現權利的目的；而民法社會本位強調權利的邊界，由外至內劃定權利自身發(fā)展的界限。同時，民法社會本位中的社會公益之私法性亦可證明社會本位的基點仍然是權利本身。其并沒有脫離權利自身的范疇，而在實際上與權利本位相契合。

二、民法社會本位認知偏差分析

從民法本位的演變實質上看，民法社會本位和民法權利本位的內在邏輯是一致的。權利本位向社會本位的發(fā)展僅僅是權利自身發(fā)展的高級階段，目的是為了更好地實現民事主體權利，即權利通過與自身的盲目性決裂，實現向其目的性的回歸。但時至今日，對民法社會本位的哲學基礎的誤讀導致民法社會本位正在反噬民法構建的權利。

（一）誤讀個人主義哲學理論

近代民法建立在對個體權利的關注之上，個人主義哲學為此提供了理論支撐。囿于對個人主義哲學的誤讀，社會本位開始對自身構建的權利體系進行矯枉過正式的修正——在社會本位中植入政治國家之公權力利益，具體表現為民法社會本位與民法權利本位的徹底割裂。筆者認為，對個人主義哲學的誤讀導致了兩方面問題：

一是多數人將個人主義簡單等同于“利己主義”“自我中心主義”②楊明、張偉：《個人主義：西方文化的核心價值觀》，《南京社會科學》2007年第4期，第41頁。，因而天然地植入認定邏輯，認為個人主義強調個體權利的重要性，就是個人利己主義。其忽視社會其他大眾利益，將個人主義哲學下建構的民法權利本位推向“斷頭臺”，以社會本位批判民法權利本位。然而，個人主義和個人利己主義實質上是兩個不同的概念指向：個人主義在強調本體作為價值感受的目的時，并不否認他人利益存在的正當性。其自身也強調所有主體權利的重要性——這一點在個人主義價值體系的相關命題中亦早有論述③楊明、張偉：《個人主義：西方文化的核心價值觀》，《南京社會科學》2007年第4期，第41頁。個人主義價值體系可以概括為以下三個基本命題：(1)一切價值都以人為中心，即一切價值都是人所經驗到的（但不必然為人所創(chuàng)造）；（2）個人本身就是目的，具有最高價值，社會存在只是達到個人目的的手段；(3)一切個人在道義上都是平等的，任何人都不能被當作他人謀求利益的手段。，即使從法國最早的關于禁止權利濫用的判例中亦可找到答案④趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社2012年版，第204-205頁。。對個人主義哲學的誤讀使民法社會本位被無限放大，過多的政治國家利益條款被植入社會本位。不確定的公共利益條款反噬社會本位自身，進而干涉私主體利益。

二是對個人主義哲學強調的個體作為價值存在的目的和意義的誤讀。個人主義哲學向權力提出尊重“人”的社會“主體性”地位，即其是要求權力尊重權利的一種哲學關系（一種系統(tǒng)內外之間的關系）。而對于權利與權利之間的關系，個人主義哲學強調每個個體都是權利的目的，權利之間、權利主體之間都是平等的，無優(yōu)劣之分。個人主義哲學并未劃分權利的位階。因此，它與民法權利本位、社會本位等實現每個個體權益之目的相契合，亦印證了孟德斯鳩所言“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家”之主張。

（二）反轉市民社會與政治國家關系定位

亞里士多德、西塞羅使文明成為市民社會的符號。黑格爾以需求體系建立的市民社會理論彰顯了市民社會的本旨，充分揭示了市民社會的核心為權利的角逐。從一定意義上講，黑格爾的市民社會理論引發(fā)了民法義務本位觀向權利本位觀的轉變，使民法的權利本位得以確立。之后馬克思以物質制約性為分析視角，充分論證了市民社會的決定性地位，使市民主體的權利獲得了經濟基礎上的正當性，同時扭轉了黑格爾的市民社會受制于政治國家的理論，使民法的權利本位得到進一步的鞏固。而葛蘭西、哈貝馬斯以市民社會—經濟領域—政治國家的三分法提出市民社會三元理論，從憲政的角度提出合法性危機的概念。所謂“合法性危機”，是指在公共領域內人們日益遠離政治討論和政治事務，政治子系統(tǒng)日益失去其合法性基礎而出現危機。①何增科：《市民社會概念的歷史演變》，《中國社會科學》1994年第5期，第77-79頁。三元論的實質側重點還是防止政治國家對市民個體權利的沖擊。

從市民社會和民法本位理論的構建可知，二者最終落腳點都是民事主體的關切與權利的實現。市民社會與政治國家之關系旨在探討權利與權力的關系，關注點是民法系統(tǒng)整體的獨立性與重要性；而民法本位關注的是民法系統(tǒng)內部結構的組合形式，旨在表彰作為部門法之民法自身的價值品性，并說明構建各項民事制度的邏輯起點問題。但是，二者的關注點卻是一致的——均強調權利。而當社會本位奠定之后，以政治國家利益為代表的諸多法律原則性條款②如我國現行法體系中諸多原則性規(guī)定的適用：《民法通則》中的“社會公共利益”“國家經濟計劃”“社會經濟秩序”，《物權法》中的“公共利益”，《合同法》中的“社會公共利益”。開始以社會本位為由，逐漸瓦解社會本位構建的權利體系，亦無形之中扭轉了市民社會與政治國家理論的本旨。

（三）市民社會理論與民法社會本位的異步性

民法社會本位理論經過19世紀中后期的發(fā)展，最終在20世紀初期為各國民法典所認可，成為市民私法新的邏輯起點。而此時我國正處于清末修律、實現司法現代化的進程之中，這種思想當然影響到我國司法結構的整體框架。但是，市民社會理論在我國的勃興卻始于20世紀90年代，我國學者在學理分析和實體建構方面進行了大量的研究。③陳朋：《市民社會：學理分析還是實體建構？——中國市民社會研究述評》，《理論與改革》2012年第2期，第145頁。之后，對西方市民社會理論的解讀以及如何使市民社會理論與民法本位理論相融合，成為影響新時期我國民法運動軌跡的決定性因素。

西方國家對市民社會理論的研究與民法社會本位的研究基本上是同步的。市民社會理論的研究為民法本位的確立提供了理論基礎，而民法本位理論則通過具體的民事法律規(guī)范來證成市民社會理論的價值。二者的研究充分體現了市民社會理論與民法本位理論目的的同一性，即民法本位與不同時期的市民社會理論相配合而存在：亞里士多德、西塞羅時期的市民社會理論與民法義務本位相配合而存在，黑格爾需求體系下的市民社會理論與民法權利本位相配合而存在，馬克思、葛蘭西及哈貝馬斯的市民社會理論與民法社會本位相配合而存在。而我國民法社會本位研究與市民社會理論研究不具有同步性，即我國在改革開放之初制定《民法通則》《合同法》等民事法律規(guī)范時以社會本位為基點，形式上輔以馬克思式的物質制約性下的市民社會理論，但在具體的法律規(guī)則設計時植入了較多不確定的公共利益、公共秩序等條款，無形之中割裂了馬克思式的市民社會理論與民法社會本位理論之間的實質聯(lián)系，改變了市民社會理論的基本邏輯定位，反轉了市民社會與政治國家的邏輯關系，進而在理論上強調馬克思式的市民社會邏輯，在實踐中卻以黑格爾式的市民社會理論為主導。

三、民法社會本位的重讀與回歸

民法社會本位與權利本位具有一致性，旨在呵護私法主體。因此，在解讀民法社會本位時，必須以權利為思考邏輯，最終亦應回歸至權利：社會本位絕非對權利本位之懷疑或動搖，亦非對民事私權之質疑。其不過是在新的時代背景下人們?yōu)閷崿F權利本位進行的規(guī)則調整，賦予了權利新的內涵與解釋，目的是為了在更廣范圍和更深程度上實現人類之權利，而不是對權利的輕慢或否定。①劉凱湘：《論民法的性質與理念》，《法學論壇》2000年第1期，第32頁。因此，在走向權利的過程中，筆者認為應該處理好如下關系：

一是民法社會本位與民法基本原則的關系。民法基本原則是民法本位的集中體現，是民法本位最為多變的反映形式之一。而民法本位作為影響民法品性的基礎性因素，具有穩(wěn)定性。②張力：《論市民社會與民法本位》，《甘肅政法學院學報》2004年第1期，第19頁。民法基本原則具有多重屬性：就價值屬性而言，它是我國民事立法的基礎，貫徹于司法、執(zhí)法各方面，社會系統(tǒng)中從首次分配到利益的最終實現都是民法基本原則具體化的過程。就功能屬性而言，它既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范。就法律系統(tǒng)完善而言，它不僅可以改善成文法的滯后性，還可以彌補民事具體法律規(guī)范的僵硬性以及法律系統(tǒng)本身的漏洞。需要注意的是，民法社會本位是民法整體的價值定位，是設立民事法律規(guī)則的基點，具有高度抽象性。所以，當其指導具體的民法基本原則時，應該首先保持自身固有的權利屬性，進而為民法基本原則的設立提供準確的依據。否則，民法社會本位在定位上以形式化的、強調政治國家利益的社會公益為出發(fā)點，將導致民法基本原則的設定出現錯位，最終使“誠實信用、公序良俗等類授權性規(guī)范”不斷侵蝕“意思自治”。

二是民法本位與“公共利益”問題?！段餀喾ā返?2條中的公共利益與民法社會本位中的公共利益分別指向不同的利益群體。詳言之，前者是指廣泛的、代表一個階層的、抽象的利益集合。哈貝馬斯的市民社會理論已清楚闡釋，它是指公域利益，強調政治國家利益。而后者是指權利之間的關系?？梢?，前者在強調公共利益時，以政治國家的利益為出發(fā)點，以權力限制權利，而后者指的是權利之間的平等性，強調權利對權力的限制，故二者的邏輯不同。在當下的權利實踐過程中，“政治國家利益為代表的公益”不斷替代著“民法本位中的公益”，否認著私主體之間財富變動的契約關系之效力。③如在民間借貸中針對企業(yè)之間的相互拆借，以違反“公共秩序”“金融秩序”，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經濟秩序的紊亂等為由，否認企業(yè)拆借合同效力，其實就是以政治國家利益替代民法本位中的社會公益。參見陳鵬：《民間借貸的法律規(guī)制——以市民社會與政治國家的關系為視角》，西南政法大學2013年碩士學位論文，第14頁。因此，在以公共利益排除私權的效力時，要防止公權力借抽象的、模糊的、強調政治國家利益的社會公益代替社會本位強調的權利與權利之間的公益。故筆者認為，對社會公共利益的立法安排必須以社會本位中的公共利益為指導，否則會形成《物權法》第42條中公共利益擴張之態(tài)勢。

結語

民法本位決定整個民法的品行與思想，是民事主體權利存在的基礎和權利行使的保障。民法本位的變遷不僅代表著民法理論的更替，亦說明市民社會對權利在不同時期的不同回應。義務本位下政治國家對市民社會的縱向干涉導致民法漠視權利；權利本位極大地展現了民法維護市民主體私權的品行，但權利本位下對權利的絕對化解答使其后期被社會本位所替代。在民法社會本位的興起與發(fā)展的過程中，應注意民法社會本位與權利本位的契合性，不應簡單地將民法社會本位中的社會公共利益等同于政治國家之公益，從而泛化社會本位，進而否定權利本位。社會本位與權利本位僅是在不同時期對權利的闡釋而已，二者不存在天然的邏輯阻隔。同時，社會本位的實質仍以權利為本。

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1673―2391(2015)12―0078―04

2015-10-19 責任編校：王歡