案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與反思

梁 平，張蓓蓓

(華北電力大學(xué) 法政系，河北 保定 071003)

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案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與反思

梁 平，張蓓蓓

(華北電力大學(xué) 法政系，河北 保定 071003)

在依法治國的進(jìn)程中，案例指導(dǎo)制度以更為直觀形象的方式滿足了法律適用的現(xiàn)實(shí)需求，具有重大的理論意義和實(shí)踐價值。對H省法院案例適用情況的實(shí)證調(diào)查表明，案例指導(dǎo)制度在理論認(rèn)知、定位與效力、法律適用等方面存在諸多問題，妨礙了案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)和落實(shí)。培養(yǎng)法官參照案例判案的習(xí)慣，明晰案例指導(dǎo)制度的定位與效力，建立全國案例數(shù)據(jù)公開查詢系統(tǒng)，努力實(shí)現(xiàn)中國特色案例指導(dǎo)制度的美好愿景。

案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；案例適用

從2005年“建立和完善案例指導(dǎo)制度”司法改革任務(wù)的提出，到2010年《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的出臺，再到2011年指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，標(biāo)志著人民法院的案例指導(dǎo)工作正一步步從設(shè)想走向現(xiàn)實(shí)。這一系列有力舉措表明案例指導(dǎo)制度正在穩(wěn)步健康地向前發(fā)展。同時，地方性法院就自己轄區(qū)內(nèi)如何通過案例指導(dǎo)司法裁判進(jìn)行了探索，這些為案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建提供了強(qiáng)大動力和寶貴經(jīng)驗(yàn)。

為深入了解案例指導(dǎo)制度的發(fā)展態(tài)勢，筆者對H省11個地區(qū)部分中院及基層法院的案例適用情況展開了實(shí)證調(diào)研，重點(diǎn)考察了H省法院案例指導(dǎo)制度的理論認(rèn)知和運(yùn)行現(xiàn)狀，深入探索了推行案例指導(dǎo)制度所面臨的難題，以期在未來對案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善提出有針對性的意見與建議。本次調(diào)研共發(fā)放問卷2 500份，回收問卷2 258份，其中有效問卷2 080份，有效回收率達(dá)到92.12%。本次調(diào)研的法官人數(shù)或許只是“滄海一粟”，但這些法官數(shù)據(jù)涵蓋了H省不同地區(qū)不同級別的法院，能夠展示出中國各地、甚至是各級法院的法官間不同程度上的同構(gòu)性，因此樣本數(shù)據(jù)具有廣泛的代表性。

從樣本數(shù)據(jù)來看，首先，就被調(diào)查者年齡而言，20-40歲年齡層的法官人數(shù)最多，幾乎可以達(dá)到總?cè)藬?shù)的七成，50歲以上的法官比率僅占4.4%，該現(xiàn)象充分表明我國各級法院法官的年齡構(gòu)成呈現(xiàn)年輕化的狀態(tài)，更容易接受和認(rèn)可新興事物。其次，就被調(diào)查者所受教育程度分布而言，九成以上樣本法官具備大專及以上學(xué)歷，其中本科及以上學(xué)歷的超過總?cè)藬?shù)的七成，該數(shù)據(jù)表明復(fù)合型、專家型的高層次審判人才隊伍正在不斷推進(jìn)。再次，就被調(diào)查者專業(yè)而言，法律專業(yè)出身的法院工作者占81.3%，表明目前接受過正規(guī)法學(xué)教育的中國法官在比例上還是比較高的，有利于培養(yǎng)具備共同法律思維方式的“法律共同體”。最后，就被調(diào)查者司法工作年限而言，有6年及以上工作經(jīng)歷的法官高達(dá)八成，而且近六成法官具有10年以上司法工作經(jīng)歷，以判斷為主要特點(diǎn)的法官工作需要一種實(shí)踐理性，長期的司法經(jīng)驗(yàn)促使法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高(表1)。

表1 法官基本信息的變量描述分析

一、案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)考察

(一)案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的邏輯起點(diǎn)

維護(hù)社會公平正義，是司法改革的價值取向。類似案件類似處理，不同案件不同處理，是正義的核心觀念之一，是形式正義的基本要求。但在司法實(shí)踐中，不同級別的法院，甚至同一法院內(nèi)部，在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面存在較大差異，導(dǎo)致一些相同或相似案件的判決結(jié)果大相徑庭，這一點(diǎn)從全國二審及審判監(jiān)督案件的審理情況可以略見一斑。根據(jù)最高人民法院司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2003年至2012年十年間，全國法院二審案件改判和發(fā)回重審總數(shù)平均每年約112 431件，改判和發(fā)回重審的平均比率維持在20%左右；審判監(jiān)督案件改判和發(fā)回重審年均案件約17 350件，改判和發(fā)回重審的平均比率更高達(dá)40%左右(圖1)。

圖1 2003-2012年全國法院二審、審判監(jiān)督案件的審理情況①相關(guān)數(shù)據(jù)源于《最高人民法院公報》2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的司法統(tǒng)計。

根據(jù)2012年中國政府首次發(fā)布的《中國的司法改革》白皮書，近年來法官自由裁量權(quán)濫用、司法行為不規(guī)范等現(xiàn)象屢見不鮮，究其原因，主要是中國地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、司法地方保護(hù)主義觀念作祟、司法人員整體素質(zhì)參次不齊等。因此，中國從完善立法制度、強(qiáng)化司法獨(dú)立、擴(kuò)大司法公開、加強(qiáng)法律監(jiān)督、提高法官素質(zhì)等方面進(jìn)行改革，進(jìn)一步規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正，提高司法公信力。其中，案例指導(dǎo)制度創(chuàng)立之初就旨在解決“同案不同判”問題，最具有針對性、直接性和可行性。中國法院創(chuàng)設(shè)案例指導(dǎo)制度具有明確的問題意識和現(xiàn)實(shí)針對性，它直面當(dāng)下由于司法環(huán)境緊迫、司法能力參差不齊等復(fù)雜原因?qū)Σ门衅焚|(zhì)的不利影響，伴隨著當(dāng)下社會對“同案同判”的司法公正原理的訴求，以及對“同案不同判”的司法亂象及其對司法、法治和人心所造成危害的痛切感受[1]。作為最高人民法院遴選出來的已經(jīng)生效的指導(dǎo)性案例，在事實(shí)認(rèn)定、法律適用等方面具有典型性，在審判質(zhì)量、審判技巧等方面具有示范作用，為法官審理相同或類似事實(shí)的案件提供了借鑒和指導(dǎo)意義。法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的思維模式和裁判方法去適用法律和規(guī)范裁量權(quán)，盡可能達(dá)到“同案同判”的處理結(jié)果，從而促進(jìn)司法公正，維護(hù)司法權(quán)威。

(二)案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)背景

案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，得力于中央精神的推動和地方法院的響應(yīng)，并非一時的心血來潮，不僅是司法法治機(jī)制運(yùn)行規(guī)律的客觀需要，更是司法機(jī)關(guān)對社會轉(zhuǎn)型提出的時代課題所作的理性回應(yīng)，是司法現(xiàn)代化的生成之物。

第一，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是歷史傳統(tǒng)的傳承。我國雖然不存在普通法系國家的判例法傳統(tǒng)，但追溯歷史不難發(fā)現(xiàn)我國司法具有極具特色的案例傳統(tǒng)，從夏商先秦時期的判例和故事到民國時期的判例和解釋例，內(nèi)容豐富、風(fēng)格獨(dú)特，不斷為成文法注入嶄新的內(nèi)容和新鮮的品質(zhì)。案例指導(dǎo)制度在中國漫長的歷史進(jìn)程中積累了厚重的底蘊(yùn)和豐富的經(jīng)驗(yàn)，案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建是對中國案例傳統(tǒng)的延續(xù)和中華法系的發(fā)展。

第二，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是司法實(shí)踐的探索。改革開放以后，案例指導(dǎo)制度在最高人民法院的自覺推動下揭開了新的篇章，在全國各地法院的自發(fā)探索下取得了長足的進(jìn)展。在實(shí)踐上，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例和編輯出版的各種案例刊物，地方法院編發(fā)的典型性案例、示范性案例、參考性案例和參閱性案例等，不僅對廣大法官審理各類案件發(fā)揮了重要的指導(dǎo)和參考作用，而且對繁榮我國的法學(xué)研究也提供了有價值的素材[2]。

第三，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是域外制度的借鑒。在“司法至上”觀念的支配下，英美法系國家堅持遵循先例的判例法原則，推崇判例的法律淵源地位；而大陸法系國家“立法至上”的觀念根深蒂固，奉行成文法主義和司法克制主義，否認(rèn)判例是正式的法律淵源。隨著兩大法系的不斷碰撞和融合，英美法系加快了成文法的制定步伐，大陸法系發(fā)展了判例制度體系和理論。構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，在保持自己傳統(tǒng)特色的同時，積極吸收判例制度的合理因素，順應(yīng)了兩大法系相互借鑒和相互滲透的世界性潮流。

二、H省法院案例指導(dǎo)制度認(rèn)知情況的實(shí)證考察

隨著案例指導(dǎo)制度的推廣和適用，司法實(shí)務(wù)界對案例指導(dǎo)制度所涉及的法律定位、裁判效力等問題進(jìn)行了廣泛而深入的探討，并就指導(dǎo)性案例的價值功能、立場態(tài)度等問題達(dá)成了一定共識。

(一)法官對案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的了解程度

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，累計有三成的法官對案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定表示很了解或比較了解，五成左右的法官表示有一定了解，而表示不了解的法官比例竟高達(dá)兩成?？傮w而言，法官對于案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的知曉狀況普遍偏弱。其中，對國外判例制度表示很了解或比較了解的法官僅占22.9%，明顯低于對國內(nèi)案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的了解程度；對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例表示不了解的法官比例占24.1%，不了解程度較其他案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定偏高。

(二)法官對案例指導(dǎo)制度的法律定位與效力認(rèn)知

首先，案例指導(dǎo)制度的法律定位是關(guān)鍵問題，與指導(dǎo)性案例的效力密切有關(guān)。目前學(xué)界對案例指導(dǎo)制度的法律定位存在正式法律淵源說、法律適用機(jī)制說、立法補(bǔ)充說、司法解釋范疇說等不同觀點(diǎn)。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，12.7%的法官認(rèn)為其作為正式的法律淵源，52.6%的法官認(rèn)為其屬于一種法律適用機(jī)制，13.8%的法官認(rèn)為其作為立法補(bǔ)充，20.9%法官認(rèn)為其屬于司法解釋的范疇。由此可見，超過半數(shù)的法官認(rèn)為案例指導(dǎo)制度是一種法律適用機(jī)制。

其次，指導(dǎo)性案例的效力如何，是案例指導(dǎo)制度的核心問題，體現(xiàn)著案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)特征。目前學(xué)界分歧眾多，有的學(xué)者認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有一定的約束力，但根據(jù)約束力的性質(zhì)和程度，又分為規(guī)范意義上的約束力和事實(shí)意義上的約束力；有的學(xué)者將指導(dǎo)性案例的效力概括為說理功能說、參照功能說和指導(dǎo)功能說。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，28.6%法官認(rèn)為其具有法律上的拘束力，34.1%法官認(rèn)為其具有事實(shí)上的拘束力，25.5%法官認(rèn)為其用以判斷優(yōu)勢證據(jù)，11.8%法官認(rèn)為其沒有拘束力。由此可見，1/3以上的法官認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的拘束力。

(三)法官對構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的態(tài)度

隨著最高人民法院為推動案例指導(dǎo)制度的努力和地方法院實(shí)施案例指導(dǎo)制度的探索，案例指導(dǎo)制度作為法院系統(tǒng)司法改革的一項重要舉措，已被各級法院正式列入司法改革的日程，對案例指導(dǎo)制度的關(guān)注和重視也從試探觀望和猶豫走向大膽嘗試各項改革的具體行動。在調(diào)查案例指導(dǎo)制度對于審判人員辦案的作用中，有83.8%的法官認(rèn)為非常有用或比較有用，僅1.2%的法官持不太有用或沒用的態(tài)度。在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)法官認(rèn)為參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，有助于形成良好的思維模式和裁判方法，提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)，逐步成為精通某一審判領(lǐng)域的內(nèi)行和專家。

三、H省法院案例適用情況的實(shí)證考察

自《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布以來，至今為止，最高人民法院發(fā)布了九批44個指導(dǎo)性案例，遴選過程緩慢，數(shù)量非常有限，在審判實(shí)踐中遭遇嚴(yán)重的供給不足。除指導(dǎo)性案例之外，還存在大量能夠發(fā)揮參考示范作用的案例，這些案例凝結(jié)了法官和訴訟參與人的智慧，是非常重要的司法資源，有效解決了新型、疑難、復(fù)雜的法律問題，不斷提高了各級人民法院的審判工作水平，促進(jìn)了司法公正。

(一)法官參照案例辦案的頻率

法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，這是法治社會的一項原則。當(dāng)法官在裁判過程中遇到法律漏洞時，因?yàn)檎麄€審判實(shí)踐要求法官必須對起訴的案件作出判決，不得借口法律規(guī)定的含混不清懸置不決，這樣就使法官陷入困境：一方面法律不適合實(shí)際的需要，另一方面又要求法官無論遇到什么案件都必須作出正確的判決，這實(shí)際說明了法官仍具有隨機(jī)應(yīng)變創(chuàng)制法律的權(quán)力[3]。在調(diào)查法官遇到裁判困難時經(jīng)常使用的解決方式時，排在前三位的方式分別是：學(xué)習(xí)或查詢法律、司法解釋(77.0%)，經(jīng)常與同事討論(67.2%)，參照案例或先例(51.4%)?？梢姡浞职l(fā)揮案例或先例對個案裁判的具體參考和指導(dǎo)作用，已經(jīng)成為許多法官力圖解決裁判困難的常用方式之一。在調(diào)查法官在訴訟中參照案例辦案的頻率時，有9.2%的法官表示總是參照，有25.4%的法官表示經(jīng)常參照，有35.5%的法官表示有時參照，有20.1%的法官表示偶爾參照，有9.8%的法官表示不參照。在司法實(shí)踐中，無論承認(rèn)與否，客觀上，多年來大多數(shù)法官都在有意識或無意識的“遵循先例”，將“經(jīng)驗(yàn)”作為參照的裁判依據(jù)。

(二)法官參照的案例的層次

當(dāng)前，按照司法案例發(fā)布主體的不同，法官接觸案例的層次分明，種類多樣。在調(diào)查法官在辦案時參照過哪些案例中，選擇最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例的法官占64.1%，選擇最高人民法院主辦刊物中案例的法官占57.1%，選擇最高人民法院有關(guān)部門編輯出版刊物中案例的法官占42.7%，選擇省高級法院出版刊物中案例的法官占42.0%，選擇一些中級法院、基層法院內(nèi)部編選案例的法官占40.2%，選擇中國法院網(wǎng)等網(wǎng)站上公布的案例的法官占38.6%。調(diào)查結(jié)果顯示，一方面，這些不同層次的案例均對法官辦案起到一定的指導(dǎo)作用，具有積極的參照意義；另一方面，案例的制作主體級別越高，法律效力越強(qiáng)，法官參照的比例就越高。

(三)法官參照案例指導(dǎo)所辦案件的主要類型

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條規(guī)定，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)符合的條件：“一是社會廣泛關(guān)注的，二是法律規(guī)定比較原則的，三是具有典型性的，四是疑難復(fù)雜或者新類型的，五是其他具有指導(dǎo)作用的案例”。在調(diào)查法官辦理哪些案件會參照案例中，選擇疑難復(fù)雜的、社會影響較大的、法律規(guī)定比較原則的、新型的等類型案件的比例均維持在50%左右。這些類型案件的裁判結(jié)果更容易受辦案法官的法律涵養(yǎng)、認(rèn)識能力、經(jīng)驗(yàn)積累、所處環(huán)境等因素的影響，同案不同判的幾率更大，更有必要參照先例辦案，以統(tǒng)一法律適用尺度，作出客觀公正的判決。調(diào)查結(jié)果顯示，法官參照案例指導(dǎo)所辦案件的主要類型正好契合了最高人民法院規(guī)定的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)符合的條件，從司法實(shí)踐層面驗(yàn)證了指導(dǎo)性案例范圍的科學(xué)性和合理性。

(四)法官對案例的適用情況

第一，參照案例辦案的方式。在調(diào)查法官辦案時如何參照案例，有26.1%的法官選擇直接引用，有45.0%的法官選擇參照適用，有28.8%的法官僅供裁判參考。在調(diào)查法官在裁判文書中是否引用案例時，作為法律依據(jù)直接援引的法官占14.9%，作為判決理由引用的法官占25.6%，視個案情況決定是否引用的法官占37.5%，不引用的法官占22.1%。

第二，參照案例辦案的內(nèi)容。辦案法官在運(yùn)用案例或先例指導(dǎo)所辦案件時，重點(diǎn)關(guān)注案例的哪些部分直接關(guān)系到裁判的側(cè)重方向。在調(diào)查辦案時參照案例的哪些部分指導(dǎo)判決，有50.0%的法官選擇參照裁判規(guī)則或裁判要旨指導(dǎo)判決，有64.5%的法官選擇參照裁判方法或司法理念指導(dǎo)判決，有63.3%的法官選擇參照裁判理由或裁判依據(jù)指導(dǎo)判決。

第三，參照案例辦案的技術(shù)。類似案件類似處理是我國案例指導(dǎo)制度的基本原則，在參照案例辦案時必須首先判定待決案件和案例之間是否存在類似性。正如美國著名法官卡多佐所說“：一個法官在接受一個案子時，他所做的第一件事就是將他眼前的案件同一些先例加以比較，無論這些先例是貯藏在他的心中還是躲藏在書本中……法官對自身職責(zé)的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多‘樣品案件’的色彩加以對比?！盵4]在調(diào)查法官如何判斷所辦案件與案例“色彩”類似時，有六成左右的法官通過判斷基本事實(shí)、法律關(guān)系、爭議焦點(diǎn)等因素是否相似，有三成左右的法官通過法律適用、經(jīng)驗(yàn)等主觀因素判斷是否相似。

(五)法官參照案例辦案的成效

近年來，由于最高人民法院的高度重視以及地方各級法院的積極探索，辦案人員參照案例或先例裁判，取得了階段性的成果。在調(diào)查參照案例對您的工作是否有幫助時，認(rèn)為很有幫助的占30.9%，認(rèn)為有一定幫助的占61.9%，認(rèn)為幫助有限的占17.1%，認(rèn)為沒有幫助的占0.5%。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，90%以上參照案例辦案的法官都認(rèn)可了案例的幫助作用。

參照案例的具體成效體現(xiàn)在：第一，參照案例正確指導(dǎo)了法律適用，減少了非正常的“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生?！巴覆煌小敝饕憩F(xiàn)為改判或發(fā)回重審。先例判決本身是一個法院關(guān)于正確適用法律的樣本，說明其經(jīng)過一審判決生效或二審判決維持原決定，在參照先例判決的過程中，也就降低了案件被改判或發(fā)回重審的可能性，為法官正確適用法律提供了指導(dǎo)。第二，參照案例有效利用了司法資源，提高了司法效率。每一個公布的案件都凝結(jié)了法官的智慧、學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)，其本身都具有借鑒意義。法官參照先例判決，節(jié)省了處理復(fù)雜疑難新型案件時查閱相關(guān)法律規(guī)定的時間，降低了審判委員會開會討論同類案件的次數(shù)，對同類案件裁判駕輕就熟，縮短了裁判時間，提高了司法效率，節(jié)約了司法資源。第三，參照案例合理規(guī)范了法官的自由裁量權(quán)，促進(jìn)了司法公正。在現(xiàn)有的司法制度下，法官擁有較大的自由裁量權(quán)。濫用自由裁量權(quán)和懈怠行使容易導(dǎo)致司法不公和枉法裁判。法官參照先例判決，對類似案件做出類似的審判結(jié)果，減少法官自由裁判權(quán)的濫用，促進(jìn)司法公正。

四、對案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的思考

作為人類司法活動固有規(guī)律之一的中國表達(dá)，案例指導(dǎo)制度逐漸從“猶抱琵琶半遮面”的朦朧狀態(tài)中蹣跚走來。但在我國現(xiàn)有的制度框架下，案例指導(dǎo)制度還存在很多不完善的地方。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，僅有23.6%的法官認(rèn)為案例指導(dǎo)制度很完善或比較完善，而40.5%的法官認(rèn)為不完善或很不完善。

第一，法官觀念上的守舊性阻礙了案例指導(dǎo)制度的推行。長期以來，部分法官深受傳統(tǒng)思維觀念的影響，習(xí)慣于尋找法律、法規(guī)和司法解釋等權(quán)威而安全的裁判依據(jù)，對案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的了解程度不足，對構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的重要性認(rèn)識不到位，對學(xué)習(xí)研究指導(dǎo)性案例的重視程度不夠，更有甚者，有的法官認(rèn)為案例指導(dǎo)制度會導(dǎo)致司法權(quán)沖擊立法權(quán)。因此，在推行案例指導(dǎo)制度的過程中，法官應(yīng)正確把握案例指導(dǎo)制度的精神實(shí)質(zhì)和指導(dǎo)意義，不斷加強(qiáng)對指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)和研究，深刻領(lǐng)會指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的先進(jìn)的司法理念和科學(xué)的裁判方法，積極培養(yǎng)參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判的良好習(xí)慣，進(jìn)一步提升司法能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)，努力實(shí)現(xiàn)辦案法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

第二，指導(dǎo)性案例的效力不明影響了指導(dǎo)性案例的法律適用。指導(dǎo)性案例對法官審理類似案件具有何種及何等程度上的約束力，是目前理論界和實(shí)務(wù)界非常關(guān)心而至今尚無定論的難點(diǎn)。從可預(yù)期角度看起來，無論其被遵守或是不被遵守，都是正常的和難以預(yù)料的，其間似乎充滿了偶然性[5]。法官隨意參照和適用指導(dǎo)性案例，甚至背離指導(dǎo)性案例的原則和精神，致使案例指導(dǎo)制度的價值功能難以有效發(fā)揮，司法實(shí)踐中“同案不同判現(xiàn)象”比比皆是，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正和公信力。鑒于中國的成文法傳統(tǒng)和司法實(shí)踐、當(dāng)前的憲政體制和立法模式，案例指導(dǎo)制度有別于域外判例制度和司法解釋，不具有法律淵源的地位和法律約束力，其法律性質(zhì)定位于法律適用機(jī)制，具有事實(shí)上的約束力，法官在沒有充分且正當(dāng)?shù)睦碛蓵r應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例做出裁判。隨著案例指導(dǎo)制度的推行和經(jīng)驗(yàn)積累，指導(dǎo)性案例的效力可逐漸提升，最終上升為一種法律淵源亦未嘗不可[6]。

第三，案例的適用混亂增大了案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)難度。雖然至今為止最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量有限、參照適用經(jīng)驗(yàn)不足，但《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺前案例數(shù)量龐大，刊物種類繁多，法官參照案例判案的現(xiàn)象十分普遍，為案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)提供了經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。而令人尷尬的是，實(shí)踐中因?yàn)闂l件限制，法官手頭刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公報》，更沒有專業(yè)、全面、便捷的網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)，多數(shù)情況仍然是花費(fèi)了大量時間和精力卻找不到能適用的判例[7]。此外，在我國司法實(shí)踐中，司法案例的說理性和說服力不充分、適用方式和參照技術(shù)不明確等問題既不利于案例指導(dǎo)制度整體設(shè)計的科學(xué)性，也不利于案例指導(dǎo)過程的合理性和結(jié)果的實(shí)效性。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，推進(jìn)指導(dǎo)性案例庫建設(shè)，搭建全國統(tǒng)一、便利的案例檢索技術(shù)平臺[8]，強(qiáng)化司法文書的釋法說理，充分實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的價值功能。

[1]張志銘.中國法院案例指導(dǎo)制度價值功能之認(rèn)知[J].學(xué)習(xí)與探索，2012(3)：66.

[2]沈德詠.中國特色案例指導(dǎo)制度研究[M].北京：人民法院出版社，2009：序言第2頁.

[3]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M]. 顧培東，祿正平，譯.北京：法律出版社，2004：87.

[4]劉作翔，徐景和.案例指導(dǎo)制度中的案例適用問題[J].湘潭大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2008(2)：47.

[5]張煒達(dá)，李瑰華.我國案例指導(dǎo)制度的發(fā)展和完善——基于判例概念的啟示[J].河北法學(xué)，2011(6)：139.

[6]徐昕.邁向司法統(tǒng)一的案例指導(dǎo)制度[J].學(xué)習(xí)與探索，2009(5)：160.

[7]NEILMAC CORMICK，ROBERT S SUMMERS．Interpreting Precedents：A Comparative Study[M]．Dartmouth Publishing Company Limited，1997：54．

[8]四川省高級人民法院，四川大學(xué)聯(lián)合課題組.中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善[J].中國法學(xué)，2013(3)：45.

【責(zé)任編輯 王雅坤】

The Construction and Reflection of the Case Guidance System

LIANG Ping，ZHANG Bei-bei

(Department of Political Science and Law, North China Electric Power University, Baoding, Hebei 071003, China)

In the process of rule of law in China, the case guidance system meets the realistic demand of applicable law in the more intuitive and visual way, and has the great theoretical and practical significance. The empirical investigation about case application conditions by H province’s court showed that the case guidance system had various problems in cognition, position and effect, application of law and other aspects, which hindered the promotion and implementation of the case guidance system. Cultivate the habit which judges have by reference cases to decide cases; clear the position and effect of the case guidance system; establish national case data openly query system; strive to achieve the better vision of the case guidance system with Chinese characteristics.

case guidance system; guidance case; case application

2013-09-10

教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃資助”(NECT-13-0790)；河北省社會科學(xué)基金項目《民事司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的改革與實(shí)踐》(HB13FX004)

梁 平(1968—)，女，河北秦皇島人，華北電力大學(xué)法政系教授，主要研究方向：司法制度。

D920.5

A

1005-6378(2015)01-0052-06

10.3969/j.issn.1005-6378.2015.01.010