試論刑法中轉(zhuǎn)化型的故意殺人罪與故意傷害罪

摘 要：轉(zhuǎn)化犯是我國頗具獨(dú)創(chuàng)性的立法例，在現(xiàn)行刑法條文中占有較大比重。目前司法實(shí)踐中對轉(zhuǎn)化犯的適用存在著一定爭議，筆者旨在通過法律解釋的方法，針對其中最典型也是爭議最大的轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與故意傷害罪的現(xiàn)狀與爭議問題進(jìn)行深入的分析了解，以便實(shí)踐中能更準(zhǔn)確地適用相關(guān)條款。

收稿日期：2015-04-09

作者簡介：徐宏宇，女，在讀碩士研究生，主要研究方向?yàn)橹袊谭ā?/p>

一、轉(zhuǎn)化犯的概述

轉(zhuǎn)化犯是我國刑法理論根據(jù)立法實(shí)際而啟用的術(shù)語，在一定程度上相當(dāng)于“并追犯” [1]，在理論和實(shí)踐中 已得到較為廣泛的應(yīng)用。在刑法分則中，目前有很多條文都涉及轉(zhuǎn)化犯的條款，比如刑法第208條第2款規(guī)定行為人非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第205條、第206條、第207條的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)本條，在具備條件時(shí)應(yīng)將非法購買行為轉(zhuǎn)化為相關(guān)更為嚴(yán)重的犯罪。此外還包括刑法第241條第5款、第247條、第248條第1款、第333條第2款、第393條等都對轉(zhuǎn)化犯做出了規(guī)定。鑒于轉(zhuǎn)化犯相對于單一的犯罪構(gòu)成具有一定的復(fù)雜性與認(rèn)定上的模糊性，有必要明確其內(nèi)涵外延，以指導(dǎo)其在司法實(shí)踐中的適用。

盡管這一術(shù)語獲得了學(xué)界的廣泛認(rèn)可，但是對其概念界定學(xué)者們頗有爭議。如有的學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是由法律特別規(guī)定某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并應(yīng)當(dāng)按照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)； [2]還有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實(shí)施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個(gè)行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者更嚴(yán)重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。 [3]這些概念在理論上結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，大都是在已有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上提出自己的見解，不斷細(xì)化與擴(kuò)展轉(zhuǎn)化犯的外延。筆者認(rèn)為，刑法理論必須立足于實(shí)踐，以刑法條文為研究對象，在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)自身的深化與發(fā)展。轉(zhuǎn)化犯是一個(gè)來源于刑事司法實(shí)踐的概念，其定義的得出不應(yīng)從理論上進(jìn)行空談，而應(yīng)該從具體刑法條文出發(fā)進(jìn)行歸納，得出其存在的范圍與條件并揭示其本質(zhì)。

在總結(jié)轉(zhuǎn)化犯相關(guān)條款的基礎(chǔ)上，可以得出轉(zhuǎn)化犯是我國刑法所規(guī)定的在符合一定條件時(shí)，由較輕的罪名轉(zhuǎn)化為較重的罪名的犯罪形態(tài)。轉(zhuǎn)化犯解決的是一些刑法條文理解上容易發(fā)生偏差的模糊地帶的定罪以及罪數(shù)問題，為法官在定罪量刑上提出一個(gè)較為明確與統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。具體來說應(yīng)具備以下特征：

（一）以刑法的明文規(guī)定為前提。轉(zhuǎn)化犯涉及的刑法原理主要是罪數(shù)問題，發(fā)生轉(zhuǎn)化的兩個(gè)罪通常情況下符合兩個(gè)性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成，如無法律的特殊規(guī)定應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，只有當(dāng)法律作出明文規(guī)定時(shí)方可發(fā)生轉(zhuǎn)化。另外一個(gè)需要注意的問題是司法解釋不能設(shè)立轉(zhuǎn)化犯，其不能創(chuàng)設(shè)新罪或任意加重對犯罪嫌疑人的處罰。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條：“組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實(shí)施自殺、自傷行為的，分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！贝隧?xiàng)解釋雖然起到了對邪教組織者進(jìn)行嚴(yán)打的作用，但有違罪刑法定原則，違背了法律解釋的邏輯規(guī)則，其合法性是值得懷疑的，若真有必要發(fā)生轉(zhuǎn)化應(yīng)在刑法典或相關(guān)單行法律中有所體現(xiàn)。

（二）存在兩個(gè)性質(zhì)不同的犯罪行為，即基礎(chǔ)行為與超出行為?；A(chǔ)行為是發(fā)生轉(zhuǎn)化的前提條件，超出行為是轉(zhuǎn)化成立的必要條件。所轉(zhuǎn)化之罪的構(gòu)成要件既可以由超出行為單獨(dú)予以充足，比如聚眾斗毆向故意殺人罪的轉(zhuǎn)化，也可以是由基礎(chǔ)行為與超出行為共同予以充足，比如挪用公款后攜款潛逃向貪污罪的轉(zhuǎn)化。其中理論上爭議最大的問題就是成立轉(zhuǎn)化犯，是否必須要求基礎(chǔ)行為單獨(dú)成立犯罪。但就司法實(shí)踐來看，刑法規(guī)范顯然認(rèn)為是沒有這個(gè)必要的，最典型的例證就是兩高《關(guān)于如何適用刑法第一百五十三條的批復(fù)》指出，在事后搶劫的轉(zhuǎn)化中，并不要求作為基礎(chǔ)行為的盜竊、詐騙、搶奪等行為達(dá)到相關(guān)犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。此種對刑法條文本身的擴(kuò)大解釋并沒有超出一般民眾的認(rèn)識范圍，應(yīng)認(rèn)為是合法的。轉(zhuǎn)化犯從定性上說本就是對后行為的一種從嚴(yán)處罰，如果嚴(yán)格要求前行為必須構(gòu)成犯罪勢必會造成對某些行為的放縱，違背轉(zhuǎn)化犯的立法初衷。因此，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是犯罪行為而非犯罪之間的轉(zhuǎn)換。那種認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化的理論無疑是不符合我國社會的實(shí)際情況，不符合刑事立法目的，也削弱了刑法應(yīng)有的懲治功效。 [4]

（三）由輕罪向重罪發(fā)生轉(zhuǎn)化。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因就在于后行為的發(fā)生改變了前行為的性質(zhì)，發(fā)生了更嚴(yán)重的危害結(jié)果，因而需要在定罪量刑上升格。刑法及司法解釋中所有關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定都證明了這一點(diǎn)，其中包括：由違法行為向犯罪行為的轉(zhuǎn)化；由過失犯罪向故意犯罪的轉(zhuǎn)化；由處罰較輕的故意犯罪向處罰較重的故意犯罪轉(zhuǎn)化。 [5]根據(jù)體系解釋的原則，綜合考慮刑法分則各罪刑罰的設(shè)置，對于轉(zhuǎn)化后的重罪應(yīng)排除過失犯罪與輕傷害犯罪。仍以聚眾斗毆為例，在發(fā)生輕傷害的后果時(shí)，如以聚眾斗毆罪處理最高可判處十年有期徒刑，而按故意傷害罪（輕傷）處理，最高僅獲刑三年，在此情況下進(jìn)行轉(zhuǎn)化則會造成刑罰輕重失調(diào)的問題，故應(yīng)予以排除。有些學(xué)者認(rèn)為，作為基礎(chǔ)行為的輕罪也應(yīng)該限定于故意犯罪 [6]，原因是現(xiàn)行刑法中沒有由過失犯罪向故意犯罪轉(zhuǎn)化的立法例，這種限制縮小了轉(zhuǎn)化犯的適用范圍，會造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些新問題無從得到解決，如交通肇事罪向故意殺人罪的轉(zhuǎn)化。理論研究在立足實(shí)踐的同時(shí)也必須保持一定的超然性，為法條緊跟實(shí)踐的不斷更新預(yù)留出一定的發(fā)展的空間。

二、故意殺人、故意傷害型轉(zhuǎn)化犯的歸屬

（一）概述

故意殺人、故意傷害型的轉(zhuǎn)化犯在刑法條文中通常表述為類似的方式：“犯前款罪，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！边@樣的規(guī)定存在于組織出賣人體器官罪（第234條）、非法拘禁罪（第238條）、刑訊逼供、暴力取證罪（第247條）、虐待被監(jiān)管人罪（第248條）、聚眾打砸搶（第289條）、聚眾斗毆罪（第292條）、非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪（第333條）的具體犯罪的規(guī)定之中。

轉(zhuǎn)化型的故意殺人與故意傷害罪是轉(zhuǎn)化犯的典型，首先，必須有法律的明文規(guī)定，一般是在基礎(chǔ)行為之后單獨(dú)規(guī)定一款加以規(guī)制。其次，要由符合基本犯罪條件的基礎(chǔ)行為以及過限的超出行為構(gòu)成，一般情況下都由超出行為單獨(dú)充足所轉(zhuǎn)化之罪的構(gòu)成要件。特別是就基礎(chǔ)行為而言，不要求必須達(dá)到犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，比如已滿十四不滿十六周歲的未成年人依法不對非法拘禁、聚眾斗毆等行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但具備致死致傷情節(jié)的，仍然構(gòu)成所轉(zhuǎn)化的故意殺人罪或故意傷害罪。第三，一般由分則第四章中相對較輕的犯罪以及第六章的部分罪名向故意殺人罪、故意傷害罪進(jìn)行轉(zhuǎn)化，除了交通肇事罪外，全部都是由某一較輕的故意犯罪轉(zhuǎn)化而來，是非常具有代表性的轉(zhuǎn)化型犯罪，此外交通肇事罪的轉(zhuǎn)化作為由過失犯罪向故意犯罪轉(zhuǎn)化的唯一立法例，也具有一定的研究的價(jià)值。另外，故意殺人罪的刑罰設(shè)置在整個(gè)分則體系中是最嚴(yán)厲的，因此在解釋適用時(shí)，必須堅(jiān)持文義解釋優(yōu)先的規(guī)則，尊重法律文本的真實(shí)意思。

（二）爭議

學(xué)界關(guān)于轉(zhuǎn)化型的故意殺人、故意傷害罪的爭議除了轉(zhuǎn)化犯的一般爭議外，還有另一個(gè)問題在司法適用時(shí)爭議很大。即引起轉(zhuǎn)化發(fā)生的超出行為是否必須滿足刑法第232條與234條所規(guī)定的全部構(gòu)成要件。

通常認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是犯罪性質(zhì)的轉(zhuǎn)化。 [7]但是，基礎(chǔ)行為并超出行為的構(gòu)成要件與轉(zhuǎn)化之罪在構(gòu)成要件上的關(guān)聯(lián)，理論上存在著不同的觀點(diǎn)：其一，基礎(chǔ)犯罪并轉(zhuǎn)化條件必須符合轉(zhuǎn)化犯罪的構(gòu)成要件， [8]這種觀點(diǎn)要求具體行為的構(gòu)成要件必須與所轉(zhuǎn)化之罪的構(gòu)成要件完全一致，也即將轉(zhuǎn)化條款視為注意規(guī)定而非設(shè)定新罪；其二，基礎(chǔ)犯罪并轉(zhuǎn)化條件可以大致符合轉(zhuǎn)化犯罪的構(gòu)成要件， [9]這種觀點(diǎn)只要求具體行為的構(gòu)成要件與轉(zhuǎn)化之罪的構(gòu)成要件具有相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?，由轉(zhuǎn)化條款做出擬制，將該種行為狀態(tài)規(guī)定為相關(guān)犯罪，其中最典型的就是轉(zhuǎn)化型搶劫犯的規(guī)定，隨著社會環(huán)境的日漸復(fù)雜這一類型的轉(zhuǎn)化犯會有逐漸增多的趨勢。事實(shí)上，這兩種形式在法律與實(shí)踐中并非對立關(guān)系，而是構(gòu)成了轉(zhuǎn)化犯的兩種類型，筆者稱之為注意型轉(zhuǎn)化犯與擬制型轉(zhuǎn)化犯。一般情況下，根據(jù)罪刑法定原則的延伸，若沒有法律明文規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為屬于注意型轉(zhuǎn)化犯，要求兩罪構(gòu)成要件的一致性。就轉(zhuǎn)化型的故意殺人、故意傷害罪而言，有的學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化條款中規(guī)定的原因行為并不完全符合有關(guān)故意殺人與故意傷害構(gòu)成要件的規(guī)定，不過由于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)（形式上的理由）以及基于兩種行為對法益侵害的相同性或者相似性（實(shí)質(zhì)上的理由），而以同一犯罪進(jìn)行規(guī)制。 [10]這種將此類轉(zhuǎn)化條款認(rèn)定為法律擬制的觀點(diǎn)筆者不敢茍同。

首先從注意規(guī)定與擬制規(guī)定的區(qū)別來看，認(rèn)定為擬制條款并不科學(xué)。

刑法中的擬制規(guī)定是一種新設(shè)罪行的方式，將不符合否一某罪名的犯罪構(gòu)成強(qiáng)制規(guī)定適用該項(xiàng)罪名，而注意規(guī)定則是對某一刑法已作出規(guī)定的罪名進(jìn)行重申，一起到提起注意的作用。從表面上看，兩者在罪狀的表述方式上不盡相同，前者通常會較為詳盡的描述罪狀，并且所描述的罪狀具有特有性，如“挪用公款后潛逃的，定貪污罪”；而后者則通常比較簡略，注意與所提示的罪名保持一致。故意殺人、故意傷害的轉(zhuǎn)化條款通常沒有規(guī)定特殊的行為方式，并強(qiáng)調(diào)致人死傷的結(jié)果及故意，符合注意規(guī)定的表述方式。從深層次看，兩者的立法目的不同，前者主要是結(jié)合刑事政策及社會治安的需要加重對某一行為的處罰，如“攜帶兇器搶奪的，定搶劫罪”的規(guī)定就體現(xiàn)了國家嚴(yán)打“兩搶一盜”案件精神；而后者則是要提醒司法人員注意，防止司法人員因被具體行為方式的表象蒙蔽而發(fā)生誤判。國家對故意殺人故意傷害致人重傷等容易造成冤假錯(cuò)案的重罪的政策是慎重而非嚴(yán)打，刑法對一些容易誤判的行為方式設(shè)定注意規(guī)定也是基于此種考慮，若強(qiáng)行將此類條款認(rèn)定為擬制規(guī)定恐會違背立法原意。

其次，從法律解釋學(xué)的角度來說，應(yīng)認(rèn)定為注意規(guī)定。

第一，從文義解釋來講，應(yīng)認(rèn)為是注意規(guī)定。

進(jìn)行法律解釋必須堅(jiān)持罪刑法定原則，優(yōu)先使用文義解釋的方法，忠實(shí)于刑法條文的字面含義。例如刑法第247條的后半部分規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、232條的規(guī)定定罪從重處罰?！笔紫?，從罪狀上說，這部分轉(zhuǎn)化條件并未對具體的行為方式做出規(guī)定，屬于引證罪狀，故此應(yīng)按照234條與232條規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定；其次，法條文本來看，本條的規(guī)定是“依照本法第234條、232條的規(guī)定定罪從重處罰”，所謂的依照既包括量刑也包括定罪，并非僅僅為了避免重復(fù)，規(guī)定適用同一種刑罰。所謂注意規(guī)定是指在刑法中對某一問題已作出普通規(guī)定的情況下，對其中某些情形，為避免司法人員忽略，或?yàn)榱俗龅搅P當(dāng)其罪，而特別提出，提醒司法人員予以注意的規(guī)定。 [11]本條的規(guī)定，就正是為了提醒辦案人員注意，在出現(xiàn)致死致傷情形下，應(yīng)轉(zhuǎn)而適用第234條與232條的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑，除了死傷的客觀結(jié)果外，還必須具備主觀上的故意，而非擬制新的罪狀，僅以結(jié)果歸罪。

第二，從體系解釋來講，應(yīng)認(rèn)為是注意規(guī)定。

法律解釋必須保持條文內(nèi)部的協(xié)調(diào)性，將所解釋的對象放到具體法條之中來理解。以非法拘禁罪為例，刑法第238條規(guī)定：“非法拘禁他人獲益其他方法非法剝奪他人自由的……犯前款罪致人重傷的,處……致人死亡的，處……使用暴力致人傷殘死亡的，依照本法第234條、232條的規(guī)定定罪處罰?！钡谝豢钜?guī)定的是基本罪狀，第二款規(guī)定的是結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件，致人死傷的結(jié)果是加重條件，第三款是轉(zhuǎn)化條款，使用暴力致人傷殘死亡是轉(zhuǎn)化條件。如果認(rèn)為第三款屬于法律擬制，不需要具備故意殺人或傷害的主觀內(nèi)容，則本款會與第二款規(guī)定發(fā)生重合，因?yàn)榉欠ň薪袨楸旧砭桶欢ǔ潭鹊谋┝Γ@就會造成法條競合的困境。筆者認(rèn)為，第二款中的死亡結(jié)果是包含在非法拘禁基本構(gòu)成要件之中的結(jié)果，且行為人對此結(jié)果存在過失心態(tài)，如果行為人超出非法拘禁必要的限度實(shí)施暴力行為，故意造成傷殘死亡的結(jié)果，則適用第三款的轉(zhuǎn)化條款，通常情況下使用過限的、足以致人死傷的暴力行為本身就表明對結(jié)果的故意。因此本款為注意規(guī)定，定罪時(shí)應(yīng)依據(jù)故意殺人或故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。

第三，從目的解釋來講，應(yīng)認(rèn)為是注意規(guī)定。

法律解釋必須服從于立法的精神，順應(yīng)社會發(fā)展的需要。目的解釋并非是非判斷，而是利益的權(quán)衡——兩害相權(quán)取其輕、兩利相權(quán)取其重。轉(zhuǎn)化前的基本犯最高刑一般都不超過十年有期徒刑，而轉(zhuǎn)化后的故意殺人罪與故意傷害罪均是最高可被處以死刑的重罪。轉(zhuǎn)化犯的目的旨在對超出行為做出與其罪責(zé)相適應(yīng)的處罰，避免罰不當(dāng)罪以威懾潛在的犯罪人，并非對某一類行為的嚴(yán)打重罰。相反，在我國這樣一個(gè)法治文明處于起步階段的法治國家，人權(quán)的保障應(yīng)是第一位的價(jià)值，這就必然要求對重刑特別是死刑的慎用，不能僅依加重結(jié)果就轉(zhuǎn)化為重罪。例如聚眾斗毆罪侵犯的客體是社會管理秩序，如果不問行為人的主觀心態(tài)，只要發(fā)生重傷死亡的后果就一律擬制為故意殺人、故意傷害罪，難免會造成罪不當(dāng)罰，因?yàn)樾塘P本身就是一種惡害，其存在的合理性以犯罪行為所造成的惡害為限。因此，在適用轉(zhuǎn)化條款時(shí)，必須嚴(yán)格遵照轉(zhuǎn)化之罪的主客觀要件。

綜上所述，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型的故意殺人罪、故意傷害罪在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)慎用，所謂的具有“相當(dāng)?shù)摹狈ㄒ媲趾Τ潭荣x予司法機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，而且對被告人造成的傷害往往是不可恢復(fù)的，所以在具體認(rèn)定時(shí)，除了客觀的行為與結(jié)果，還必須考察行為人的主觀認(rèn)識，做到主客觀相統(tǒng)一。

三、對轉(zhuǎn)化型故意殺人罪與故意傷害罪的反思

轉(zhuǎn)化犯的一個(gè)基本特征之一就是在定罪量刑時(shí)按轉(zhuǎn)化的一罪進(jìn)行處理，不再實(shí)行數(shù)罪并罰，這種做法在基礎(chǔ)行為并超出行為共同充足轉(zhuǎn)化之罪的構(gòu)成要件時(shí)是合理的，這一類的轉(zhuǎn)化犯從本質(zhì)上來說是一罪， [12]可以重復(fù)評價(jià)，如刑法第267條第二款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！钡菍τ谵D(zhuǎn)化型的故意殺人罪、故意傷害罪而言并非如此，就現(xiàn)行刑法條文的規(guī)定來看，除了交通肇事罪與組織出賣人體器官罪以外均為超出行為單獨(dú)充足轉(zhuǎn)化之罪的構(gòu)成要件，并且前后行為之間往往沒有必要的牽連或吸收關(guān)系，作為一罪處罰可能存在評價(jià)不足的問題，造成罪責(zé)刑體系的失衡。以聚眾斗毆罪為例，聚眾斗毆行為已然充足了基礎(chǔ)罪名的犯罪構(gòu)成，但一旦行為過限轉(zhuǎn)化過后對于前行為就不再處罰，這種處理方式是否合理值得思考。畢竟兩者在行為方式，及侵犯客體上都不具有包容性，一概而論會出現(xiàn)一定程度的刑法評價(jià)不足，不利于維護(hù)刑法的尊嚴(yán)性以及發(fā)揮刑罰的威懾預(yù)防作用。故此，盡管轉(zhuǎn)化犯的適用解決了司法實(shí)踐中產(chǎn)生的一些問題，方便操作，但其在此類轉(zhuǎn)化犯中與數(shù)罪并罰的功能發(fā)生了一定的沖突，沖擊了罪刑相適應(yīng)的基本原則，應(yīng)當(dāng)慎用并經(jīng)過嚴(yán)格的論證。

四、結(jié)語

刑法學(xué)在某種意義上說是一種刑法解釋學(xué)，不應(yīng)脫離刑法條文而大談理論，但這與在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題并指導(dǎo)刑法修正不相沖突。轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定盡管存在一些不成熟的方面，但總體來說是利大于弊，筆者研究的目的就在于趨利避害，一方面通過法律解釋來指導(dǎo)實(shí)踐，另一方面通過總結(jié)實(shí)踐中的具體問題完善法律規(guī)定。