論律師—當事人保密特權和律師工作成果保護的共同因素——以兩者的證明責任承擔為視角

摘 要：律師-當事人保密特權和律師工作成果保護是英美法系證據(jù)特權規(guī)則中最具有學術研究意義和價值的核心內容。這兩項特權制度的存在不僅可以更好地保護當事人的權利，而且對于健全律師制度、促進律師在法律事務中發(fā)揮更大的作用具有重要的意義。本文以證明責任的承擔為視角，對美國證據(jù)法中的律師-當事人保密特權和律師工作成果保護這兩項特權制度進行了細致的研究，從而歸納出二者的共同因素，并結合中國的立法現(xiàn)狀，分析了我國民事證據(jù)法中律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度設立的必要性和可行性，從立法方式、特權規(guī)則范圍、特權規(guī)則的負面效應、審前程序以及一系列的相關規(guī)則等方面對在我國構建這兩項特權規(guī)則提出了具體的建議。

收稿日期：2015-05-09

作者簡介：高斯亮，女，在讀碩士研究生，主要研究方向為民事訴訟法學。

一、美國證據(jù)法中證明責任分配的總原則

與我國的訴訟制度不同，美國實行的是事實出發(fā)型訴訟。事實出發(fā)型訴訟注重在具體訴訟中法官發(fā)現(xiàn)法律甚至創(chuàng)造法律的作用，而且優(yōu)先考慮判例法是其本質。所以美國證據(jù)法學界大多數(shù)學者均認可“利益衡量說”。 ①在民事訴訟中，就雙方當事人爭議的特定的爭點來說，不存在一些簡單的程序性規(guī)則來決定應該由哪一方當事人來承擔證明責任，但是有如下一些大體的指導性方針來確定證明責任的承擔：

1.在多數(shù)情況下，原告承擔對民事爭點的證明責任。如在過失侵權案件中，原告所受到的傷害、被告的過失和這兩者之間的因果關系均由原告承擔證明責任。但是在大多數(shù)法院，對共同過失和相對過失通常是由被告承擔證明責任。 [1]

2.通常情況下，提供證據(jù)的責任和說服責任 [2]都由同一方的當事人承擔，而且在爭點上提出訴訟主張的責任通常也是由該方當事人承擔。如在過失侵權案件中，通常情況下，原告對侵權的三個要件均有提出訴訟上的主張的責任，與此同時，這與關于這些爭點的提供證據(jù)的責任和說服責任也是一樣的。

3.根據(jù)法院轄區(qū)的實體法來分配證明責任。也就是，法院轄區(qū)都有制定法或者判例法來分配對每種類型的主張或者抗辯的證明責任。一般法官很少可以自由決定哪些當事人承擔這些責任，除非某個爭點恰巧是該法院轄區(qū)的首例。

4.關于確定在特定爭點上應該由哪一方當事人承擔證明責任，法院和立法機構通常要考慮以下這些因素：

（1）試圖改變現(xiàn)狀的當事人很有可能承擔證明責任。如過失訴訟中，原告盡力將經(jīng)濟損失從他那里轉移到被告，所以原告屬于想改變現(xiàn)狀的人，因此，這是將大多數(shù)責任施加到原告身上的一個重要的原因。 [3]

（2）主張不合常理事件發(fā)生的當事人很有可能承擔證明責任。如原告與被告之間存在商業(yè)交易關系，原告訴稱其向被告提供了服務，但是如果被告辯稱原告提供的服務不是交易關系，而是原告贈予的，那么此時被告很有可能承擔證明責任。因為在服務交易的商業(yè)關系中無償提供服務是很少見的，但如果原告與被告是親屬關系，如果原告主張自己向被告提供了服務，那么原告將很有可能要承擔證明責任，因為家庭關系中提供服務通常應該是無償?shù)摹?/p>

（3）立法機構和法院常常會把證明責任的分配用作推行社會政策的辦法，包括某些特定的抗辯被排斥。這可以解釋大多數(shù)法院轄區(qū)要求在共同過失的案件中由被告承擔全部的證明責任。美國學者認為，普通的民事案件中，原告要先于被告提出證據(jù)，如果陪審團采信了原告提供的證據(jù)，他們將會裁決原告勝訴，這屬于原告提起訴訟的一個大前提，這種提供證據(jù)的責任有利于節(jié)省庭審時間和減少惡意訴訟。

（4）當要證明一個特定的抗辯或者主張依賴于一方當事人認識上的特殊性時，該當事人很有可能承擔證明責任。如合同糾紛案件中，被告主張他已經(jīng)為貨物或服務償付了費用，通常他要對已付款承擔證明責任，是因為被告的記錄與原告的記錄相比是一個更好的信息來源。

二、律師-當事人保密特權的證明責任承擔

（一）律師-當事人保密特權主張方的證明責任

律師-當事人保密特權主張方需要就保密特權成立承擔證明責任，并且要就保密特權成立的各個要件進行證明，而且需要達到可以證明保密特權實際存在且充分確定的證明標準。

1.證明內容

律師-當事人保密特權的主張方需要對保密特權證據(jù)的基本性質、保密特權的分類和保密特權的要件事實進行證明。保密特權中的各個要件均需由主張保密特權的一方當事人進行證明，對保密特權的總括性的主張不具有法律效力。 [4]

如果公民披露過多的事實，那么將會導致保密特權變得毫無意義。但是主張保密特權的一方當事人，他必須至少指出主張受保密特權保護的書證的基本性質、針對該書證主張的具體保密特權的類型以及形成其所主張保密特權的要件事實。

例如，主張保密特權的一方當事人要就律師-當事人保密特權的其中一個要件——秘密性進行證明，這就意味著該方當事人要對說明涉及保密特權的書證的用途承擔證明責任?？梢圆扇≌f明涉及保密特權的書證的分發(fā)對象的證明方式。如果保密特權主張方未能展示出具體哪些書證屬于受保密特權保護的范圍，那么這將成為導致保密特權主張不成功的致命的因素。如果保密特權主張方因為提出總括性的主張而導致證明失敗，那么他可以通過在重審（remand） ②中展示證據(jù)的方法來進行救濟，因為重審一般不會質證。

一個合格的保密特權的主張需要對屬于保密特權范圍的書證進行具體指明和描述，并說明保留其秘密性的明確原因。除非宣誓書可以明確將書證納入保密特權規(guī)則的范圍內，否則法官不能僅僅根據(jù)宣誓書來衡量保密特權主張的適用性。一個不合格的保密特權主張不可算作當事人已經(jīng)主張了保密特權。根據(jù)律師-當事人保密特權而拒絕證據(jù)開示的一方當事人必須通過宣誓書充分說明將指定書證歸入保密特權書證的事實和理由。

2.證明標準

律師-當事人保密特權的主張方需負責證明保密特權的要件實際存在并將其證明到充分確定的標準。如果另一方當事人有表面證據(jù)（prima facie） ③可以證明律師-當事人保密特權的例外規(guī)定可以適用，主張保密特權的一方當事人需有機會對此予以反駁，此時法庭有必要主持一次完整的聽審 ④。

（二）律師-當事人保密特權異議方的證明責任

試圖刺破律師-當事人保密特權的一方當事人要就保密特權的例外承擔證明責任。證明標準是達到初步證明（prima facie） ⑤即可。保密特權的主張方有權對異議進行反駁。不同案件中證明保密特權的成功率是不同的。在保密特權的異議申訴程序進行時，必須對爭議對象給予適當?shù)谋Ｗo。 [5]

1.特權主張方的反駁異議權

當保密特權異議方提出存在構成保密特權例外的情況的主張，而保密特權主張方反駁時，法官必須進行聽審。當事實認定者（fact finder）需要衡量證據(jù)以證明保密特權規(guī)定的例外是否存在時，申請保密特權的當事人有針對此證據(jù)進行作證和辯論的絕對權利。其他情況下，不要求法庭舉行完整聽審的程序，因為一般情況下，一份充分的誓言書便足以起到主張保密特權的效果。然而這并不意味著，否認大陪審團傳票的動議（motion） ⑥審查應變?yōu)閷徶袑?⑦。如果每次法官都需要聽取相關證言并進行質證的話，只需達成初步印象（prima facie）的證明標準的背后法理，即提高大陪審團審理的速度和效率，將會失去。

2.不同類型的案件中主張保密特權證明的成功率不同

當保密特權被對方當事人根據(jù)犯罪或者欺詐例外予以質疑時，法官對公司被告在民事訴訟中的特權保護程度要高于對個體被告在刑事訴訟中的特權保護程度。之所以如此，可能是因為大陪審團程序 ⑧啟動本身便構成被告有罪的表面證據(jù)，并且大陪審團成員負有保密義務。因此，即使刑事被告面臨的不僅僅是承擔民事賠償而是自由被剝奪的風險，也不享有比民事訴訟更多的在保密特權方面的保護。

一些法官將展示給大陪審團的證據(jù)與庭審時作為呈堂證供的證據(jù)進行區(qū)分。如果保密特權主張是在庭審中受到異議的話，法官需要針對異議進行更詳細的質詢。法庭作出的認為某些書證不具有保密特權性質的決定的效力是有限的，這種決定只對大陪審團程序有效。如果大陪審團聽證后繼續(xù)進行庭審程序，案件中的其他被告可以再次提出保密特權主張，以阻止這些書證在庭審中的使用。當且僅當各方當事人均有機會發(fā)表意見后，這些有爭議的書證的關聯(lián)性和可采性問題才可以被最終裁決。

3.異議申訴進行時對爭議對象的保護

在民事訴訟中，當事人計劃申請中間上訴或強制執(zhí)行所針對的書證將通過密封予以保護。出于圍繞律師-當事人特權的敏感性考慮，法官應特別注意在所有異議申訴方式失效之前，被決定適用例外規(guī)定的保密特權書證需要被密封保護。遺憾的是該保護不及于做出決定的法官，后者會在他的決定書中將保密特權書證內容泄露給公眾。在這種情況下，上訴法院應該判決案件進行重審。

在刑事訴訟中沒有類似的補救措施，當事人只可以提出動議，申請在大陪審團前予以開示的書證在庭審時重新獲得保密特權，但是該動議不能撤銷控告。一旦證據(jù)被認定不具有秘密性，便很難再次回到保密特權的范圍中去。如果保密特權證據(jù)對控告本身起決定性作用，即使在庭審時該證據(jù)不被采納，也很難消除其對控告造成的負面影響。

三、律師工作成果保護的證明責任承擔

（一）律師工作成果保護的主張必須被具體地提出

依賴律師工作成果保護去阻止證據(jù)開示的一方當事人必須像律師-當事人保密特權的提出者那樣證明保護成果的可適用性，而且，像律師-當事人保密特權引起的情況那樣，合格的律師工作成果保護必須被具體地提出和說明而不是以總括的方式主張。例如，在一個撤銷原告的律師作為證人的書面證詞的動議中，法庭認為律師不能在證據(jù)開示中主張工作成果保護直到具體的問題被問及。只有當要對具體的反對意見作出裁決時，法庭才要決定工作成果保護是否是可適用的。一個律師不可以主張“他知道的每件事都既是保密特權又是他的工作成果的一部分?！?/p>

（二）證明責任的轉向

一般情況下，主張律師工作成果保護的一方當事人對律師工作成果保護的每個要件承擔證明責任。 [6]但是開示的證明責任在不同情況是不同的。如果主張工作成果保護的一方當事人已經(jīng)證明爭議的事實在訴訟預期已經(jīng)被準備，那么證明責任就轉向了尋求開示的一方當事人去證明被尋求開示的信息的重大需要（substantial need）和從其他來源去獲得它不能夠免除不當困難（undue hardship）。因為一個潛在的主張已經(jīng)被認同，所以訴訟前景就會存在。如果工作成果保護的主張從表面上看是合法有效的，那么此時證明責任就會轉向尋求證據(jù)開示的一方當事人去證明要求開示的材料的重大需要和通過證據(jù)開示以外的其他手段不能夠獲得它。在這種情況下，說明開示具有充足理由的證明責任落在了披露的提出者身上。

（三）尋求披露律師內心想法和結論的證明責任

當被尋求開示的材料不是必要的而僅僅是對于對方當事人關于案件的充分準備是有幫助的，那么工作成果的開示會被拒絕。而且，尋求披露對方律師的內心想法的過程和結論的文件越多，落在尋求披露的一方當事人去表明材料的極度需要和獲得它的重大困難的證明責任就更加重。如果工作成果將會透露一個律師的內心想法的形成過程，那么這樣的工作成果不能被披露，除非尋求披露的一方當事人可以證明重大需要或者不能夠在免受不當困難的情況下獲得相當?shù)男畔?。在這種情況下，尋求披露的一方當事人要承擔更重的證明責任。 [7]

一般情況下，包含律師意見和書面結論的工作成果要受到絕對的保護，這樣的工作成果在很罕見和很特別的情況下才會允許被開示。然而，在某些案件中，當律師工作成果不可能以僅僅開示查明案件所需要的事實而不披露一個律師的內心想法、意見或者法律上的書面結論這樣的方式去校正文件時，法庭會命令開示律師的意見工作成果。在具體案件中，包含律師的想法、印象、觀點、策略、結論和其他類似的信息的那部分律師筆記如果可能的話將會被切除；如果不可能使這些信息被分割開來，那么整個文件將會被開示，因為如果要以隱藏來自對方當事人或者法庭的非特權的案件事實為代價，那么律師工作成果將不會被賦予保護的資格。

四、律師-當事人保密特權和律師工作成果保護的證明責任承擔的共同因素

總的來說，證明責任的分擔應該遵循這樣的規(guī)則：主張律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的一方當事人需對特權的要件實際存在承擔證明責任，并要將其證明到充分確定的標準。 [8]需要刺破律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的一方當事人要就律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的例外（如犯罪或者欺詐）或者放棄律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的情況承擔證明責任，如果律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的異議方提出了保密特權或者工作成果保護的例外的初步證明，法院應該允許保密特權或者工作成果保護的主張方對異議進行反駁，此時法院必須進行聽審。 [9]

（一）保密特權或者工作成果保護的總括性的主張

律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的總括性的主張在法庭上是不會被支持的。提出請求的人要對律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的每個必不可少的要件承擔證明責任。

（二）提出律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護

不管主張?zhí)貦嗟氖亲C據(jù)開示的文件還是書面證詞（deposition） ⑨，律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護都不能被概括地主張。保密特權或者工作成果保護的每一個主張都必須逐一提出。當然，實際上，律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的主張通常是針對整個詢問的范圍而提出。 [10]保密特權或者工作成果保護必須被提出并且如果有文件之間的相互印證的根據(jù)，就應該被支持。那些沒有限定什么信息被保護的關于保密特權或者工作成果保護的總括性的主張并不足夠。

（三）證明每個要件的適用性

1.主張方的證明要達到充分確定的證明標準

證明責任通常由主張律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的一方當事人承擔。主張要陳述得很具體，而且每個必備的要件要有事實做支撐，這樣才能達到令法官滿意的程度。例如，作為主張律師-當事人保密特權的一個必備要素，保持秘密性的證明責任應該由提出律師-當事人保密特權的一方當事人予以承擔。具體來說就是主張方需要證明分好類的在保密特權范圍的文件曾經(jīng)展示給哪些人看。尋求保密特權利益的一方當事人承擔證明保密特權適用性的證明責任。

在審理具體的案件中，法庭要求主張方要對保密特權或者工作成果保護的要件在事實上存在承擔證明責任，并且要證明到充分確定的標準。如果保密特權或者工作成果保護的主張方?jīng)]有就哪些文件披露將會泄露當事人的秘密提出明確具體的主張，那么所有的文件將會被裁決可以開示。

2.主張通過宣誓書提出

通常的做法是，律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的各種不同的要件在宣誓書（affidavit） ⑩或者至少在一審中被提出。待證事實通常會被發(fā)回給事實發(fā)現(xiàn)者（地方法官或者特別主事官（special master） ?），他們通過對有爭議的文件或者必不可少的宣誓書進行審查然后作出裁決。 [11]通過聆訊（hearing） ?去裁決律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的每個要件是否已經(jīng)被證明，這種做法是極其罕見的。更進一步說，不舉行聆訊去決定已經(jīng)提出的律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的主張是否具有可適用性，這種做法是可行的也是經(jīng)常被采用的。

宣誓書通常應該是充分的，如果保密特權或者工作成果主張方?jīng)]有成功提供必備的宣誓書，那么主張將會不被支持，而且還會導致法庭對律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護主張的即決的否認。每個要件如果不能提供充分的文件以證明，被主張律師-當事人保密特權或者律師工作成果的保護的文件要遭受出示文件的法庭命令。

3.主張方承擔證明責任

與律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的其他的要件一樣，法院通常會不假思索地認為在當事人沒有放棄特權或者放棄工作成果的情況下，證明責任由律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的提出者承擔。其中一個重要的因素是主張的一方當事人必須證明沒有放棄律師-當事人保密特權或者放棄律師工作成果保護的情況。

然而，證明沒有放棄保密特權或者放棄律師工作成果保護情況的出現(xiàn)，是需要舉反證的。實際上，尋求披露的另一方當事人通常會提出可以構成放棄特權或者放棄工作成果保護的一些披露的實例。此時，證明責任就轉向了律師-當事人保密特權或者律師工作成果保護的提出者去證明為什么在特權的環(huán)境下的披露本身并沒有產生放棄保密特權或者放棄工作成果保護。

（四）證明外國法

外國的特權法常常在專利訴訟的語境下被提出。法院將會在司法管轄權上給予外國的法律司法禮讓（comity） ?，這是以特權提出者要提供外國法的證明為條件。沒有證明外國法，特權主張就不會成功。通過國外的律師執(zhí)業(yè)者或者國外訴訟法院提交的宣誓書通常具有充分的證明力。大型的專利涉外案件中，常常需要適用多重的外國法，可以通過宣誓書的手段來證明在專利的背景下律師-當事人保密特權具有可適用性。沒有成功對外國法進行證明，保密特權的主張不可能成功的。對于與專利活動相關的涉外交流，如果特權主張方?jīng)]有成功地表明律師-當事人保密特權的可適用性，沒有特權將會被授予，即使特權是確實存在的。

五、我國民事證據(jù)法中律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度的構建

律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度這二者最為核心的共同因素是證明責任的承擔。律師-當事人保密特權和律師工作成果保護這兩項特權制度的存在，一方面可以更好地保護當事人的權利，另一方面有助于健全律師制度，促使律師在法律事務中發(fā)揮更加重要的作用，同時可以更好地規(guī)范律師和當事人之間的溝通和交流。因此，我國很有必要借鑒英美法系的這兩項特權制度，構建我國民事證據(jù)法中的律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度。

在英美法系國家，律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度已經(jīng)具備比較完善的體現(xiàn)。但是，我國民事訴訟中采用的是職權主義的訴訟模式，追求發(fā)現(xiàn)客觀真實，庭審中采毫無保留地強制披露證據(jù)的極端的做法。所以，在我國的證據(jù)規(guī)則中，律師-當事人保密特權和律師工作成果保護幾乎沒有體現(xiàn)。 [12]上述提及的這兩項特權制度是英美法系國家傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，我們借鑒的時候并不能全盤照搬，我們有自己的法律傳統(tǒng)和法律價值目標。對于我國民事證據(jù)法中的律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度的構建，筆者認為，需要在我國的證據(jù)法中對這兩項特權制度做出明確的可操作的規(guī)定，并同時完善與律師-當事人保密特權和律師工作成果保護相配合的證據(jù)規(guī)則。

（一）用成文法列舉方式明確規(guī)定律師-當事人保密特權和律師工作成果保護的名稱、定義、內容和適用范圍

我國是采用成文法的大陸法系國家，在立法上可以效仿美國在證據(jù)特權方面的立法趨向，采用成文法列舉的方式將律師-當事人保密特權和律師工作成果保護的名稱、定義、內容以及適用范圍予以明確的規(guī)定，以此來避免司法實踐中存在的人為擴大適用范圍的現(xiàn)象。當事人申請是適用律師-當事人保密特權的前提，法官不得主動適用這項特權制度，當事人也可以放棄自己的特權，以明示或者默示的方式均可以。同時，應該明確律師-當事人保密特權不屬于律師或者其他第三方的權利，而是專屬于當事人的權利，這與大陸法系對律師作為證人有權拒絕作證的規(guī)定是顯然不同的，這是屬于律師的一種權利。

在律師工作成果保護制度方面，我國對律師工作成果保護應該作出絕對豁免和相對豁免相結合的立法規(guī)定。律師工作成果分為主觀看法和客觀記錄兩種，對于律師的主觀看法實行絕對豁免，但是對于客觀記錄則應該歸屬于相對豁免的范圍，具體而言就是由法官視具體情況對客觀記錄作出是否開始的決定?？紤]到我國的訴訟現(xiàn)狀，為了提高訴訟效率和實現(xiàn)司法公正，一般情況下，申請方提供證據(jù)證明不能通過其他途徑取得證據(jù)或者要取得該證據(jù)所需的花費很大時，法官應該允許對方律師對關于證人陳述的客觀記載予以無例外的全面的披露。但是如果在此記錄中含有律師本人的主觀看法和法律意見時可以例外。但是對于律師的代理詞以及關于證據(jù)資料所形成的意見等含有律師主觀想法和意見的證據(jù)材料應該一律予以絕對豁免。

（二）明確規(guī)定排除適用律師-當事人保密特權的情況，避免負面效應

對不適用律師-當事人保密特權和律師工作成果保護的情況在立法上做出明確規(guī)定，有利于避免適用律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度的負面效應，有助于律師-當事人保密特權、律師工作成果保護與公正裁決的關系的正確處理。進一步說，要在社會利益和法律價值整合平衡的基礎之上建立這方面的規(guī)定。如，筆者認為應該從這些方面排除適用律師-當事人保密特權：（1）為實施犯罪行為、欺詐而準備的文件或者進行的交流；（2）特權是一項一旦沒有了就再也無法恢復的權利，律師-當事人保密特權的權利人在訴訟外的場合或者在訴訟中泄露秘密交流的內容都會導致特權的喪失；（3）為了避免律師-當事人保密特權的濫用，秘密交流的當事人對可能或者已經(jīng)存在的訴訟，為了隱藏證據(jù)或者掩蓋證據(jù)而進行的交流，不在特權保護的范圍內；（4）涉及公共利益的秘密交流內容，如果堅持適用保密特權會給公共利益帶來巨大損害。

（三）確立審前程序以及與之相配套的一系列證據(jù)規(guī)則

英美證據(jù)法上的律師-當事人保密特權制度和律師工作成果保護制度有與它相配套的一系列相關的制度。與律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度相類似的制度要在我國確立，就必須逐步對我國現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則和程序進行完善。其中最重要的是審前的證據(jù)交換程序。美國證據(jù)法中證據(jù)開示指的就是一審的審前證據(jù)交換程序。證據(jù)開示對暴露事實、保全證據(jù)、簡化程序、明確爭點都起到了重要的作用，有利于避免庭審時一方當事人發(fā)動證據(jù)突襲。律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度是證據(jù)開示的例外情形，可以防止某些與當事人隱私相關的證據(jù)的開示，有利于更好地保護當事人的合法權利。從某種程度上說，審前證據(jù)開示程序是律師-當事人保密特權和律師工作成果保護制度存在的前提。在我國，有審前的準備程序，但是我國的這種制度其主要內容和英美法系大不相同。法院在這個階段在很大程度上忽略了當事人在這個程序中的作用，過分強調訴訟行為，對于當事人之間相關證據(jù)的交換或者保密也不進行具體的規(guī)定。盡管如此，英美法系的當事人主導型的審前準備程序也不能直接對接我國民事訴訟程序的結構，但是重視對當事人私權利的保護，從而進行一定的證據(jù)披露和證據(jù)交換是必須的，只是在構建我國的律師-當事人保密特權制度和律師工作成果保護制度的時候不能完全照搬英美法系的做法，要慎重地借鑒。

注釋：

① 利益衡量說是美國證明責任分配的一種學說，具體是指在證明責任的分配中不存在一般性的標準，證明責任如何分配是在對各種利益進行綜合衡量之后，針對具體問題作出具體分析。何家弘總主編,劉曉丹主編.美國證據(jù)規(guī)則[M].中國檢察出版社,2003.414.

② 重審（remand），指上訴法院將案件發(fā)還給初審法院，要求初審法院按其指示對案件進行有限制的重審或完全重新審理或采取其他進一步的措施。也指法院將案件發(fā)還給行政機構的情形。（元照英美法詞典2003年第一版，第1176頁）

③ 表面證據(jù)（prima facie），也稱初步證明，即“證據(jù)，除非是矛盾的，將支持該裁判?！边M一步可以解釋為除非對方反駁或提出相反證據(jù)，其提出的證據(jù)是充分的。若相反證據(jù)未被采納，則據(jù)以認定事實的證據(jù)充分。（布萊克法律詞典， 1990年第六版，第1267頁）

④ 聽審，也稱聆訊，訴訟中期就程序事項和動議（motion）進行的審理，沒有審判程序正式，無陪審團，裁定不可上訴。

⑤ 同注②

⑥ 動議（motion），是指向法庭或法官提出的，請求作出對申請人有利的裁決、命令或指示的行為。申請?zhí)岢龅男问娇梢允菚娴?，也可以是口頭的。有時法庭也可以依自己的申請或動議作出裁定、命令或指示，如法庭有權依自己的動議而召開審前會議。（元照英美法詞典2003年第一版，第932頁）

⑦ 即針對特定爭點耗費大量司法成本進行實體審理。

⑧ 大陪審團程序不屬于公開審判。所有刑事案件在進入審判之前得先到大陪審團聽證。檢察官不能決定案件證據(jù)是否足夠進入審判，這個決定必須由大陪審團做出。

⑨ 書面證詞（deposition），是可用作披露〔discovery〕的一種方式，在證人患有嚴重疾病或有其他原因在庭審時不能到庭作證時，或為在庭審時對證人的證言進行質〔impeachment〕的時候使用。（元照英美法詞典2003年第一版，第401頁）

⑩ 宣誓書，又叫宣誓陳述書（affidavit），指當事人自愿作出的對事實的書面陳述，并須在有權主持宣誓的官員面前作出宣誓或代替宣誓的確認〔affirmation〕以保證其內容的真實性。一般情況下，宣誓書的內容限于陳述人能以自己的知識或經(jīng)歷（如親聞親見）予以證明者，但有時也可包括以此為根據(jù)的其他信息。在司法程序中， 法官可以要求對某項具體事實或某一證人提供的證據(jù)以宣誓書加以證明。（元照英美法詞典2003年第一版，第47頁）

? 特別主事官（special master），指受破產法院委托，對某事項進行審理并報告其對事實的認定和法律結論的人。（元照英美法詞典2003年第一版，第1277頁）

? 聆訊（hearing），是指由法庭、審裁處或行政官員進行的法律程序，目的是解決法律或事實的爭議，其間可錄取口頭證據(jù)，提交文件證據(jù)及實物證據(jù)。可在相對審訊的情況下，以較不拘形式的方式進行聆訊，可通過口述或書面陳詞的方式進行聆訊。（元照英美法詞典2003年第一版，第630頁）

?司法禮讓（comity），又稱法院間的禮讓或承認，是指一個司法區(qū)的法院自愿地、非正式地承認另一司法區(qū)的法律和司法判決。 （元照英美法詞典2003年第一版，第251頁）