論我國(guó)獨(dú)立董事不獨(dú)立的根源及制度完善

鄭琴，王舒

（1.2.西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽(yáng)621010）

論我國(guó)獨(dú)立董事不獨(dú)立的根源及制度完善

鄭琴1，王舒2

（1.2.西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽(yáng)621010）

獨(dú)立董事制度對(duì)公司治理規(guī)范化有重要的作用。文章通過對(duì)上市公司獨(dú)立董事制度實(shí)施以來存在問題進(jìn)行研究，分析了我國(guó)獨(dú)立董事“不獨(dú)立”的現(xiàn)象和制度的缺陷，提出了完善獨(dú)立董事制度的建議。

獨(dú)立董事制度；提名委員會(huì)；重大關(guān)聯(lián)交易；上市公司

獨(dú)立董事制度起源于美國(guó)。20世紀(jì)70年代之前，英美國(guó)家的公司實(shí)行的是單一董事會(huì)制度，董事會(huì)在公司經(jīng)營(yíng)決策中獨(dú)攬大權(quán)，沒有其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，逐漸地就會(huì)為了自身的利益而損害公司和其他股東的利益，為了提高公司決策過程的效益性、安全性和科學(xué)性，增強(qiáng)公司競(jìng)爭(zhēng)力，美國(guó)建立了獨(dú)立董事制度[1]。鑒于美國(guó)獨(dú)立董事制度的成功運(yùn)用，為完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，提高公司管理的民主性，我國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年頒布了《關(guān)于在公司建立董事制度的指導(dǎo)意見》（下文簡(jiǎn)稱《意見》），隨后《公司法》對(duì)獨(dú)立董事制度加以規(guī)定，據(jù)此，獨(dú)立董事制度在我國(guó)確立。該意見確立了上司公司必須設(shè)立獨(dú)立董事的原則，對(duì)擔(dān)任獨(dú)立董事的條件、選舉程序、人數(shù)要求以及獨(dú)立董事的職責(zé)等方面做了明確的規(guī)定。這極大地促進(jìn)了我國(guó)公司的規(guī)范運(yùn)作，在一定程度上減少了企業(yè)的違法行為，維護(hù)了中小股東的權(quán)益，是我國(guó)公司制度的一大進(jìn)步。但與此同時(shí)，制度上的缺陷、其他董事的橫加干涉等原因使得獨(dú)立董事在我國(guó)沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功效，難以維持獨(dú)立性。其中，根源在于制度的缺陷。

一、獨(dú)立董事不獨(dú)立的表現(xiàn)

獨(dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂，是指要獨(dú)立于董事會(huì)、經(jīng)營(yíng)管理者和公司業(yè)務(wù)，若獨(dú)立董事失去了靈

魂，就失去了存在的價(jià)值[2]。《意見》對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立身份、行使職權(quán)的獨(dú)立性有相關(guān)規(guī)定，但仍存在諸多漏洞，加之董事和大股東把持公司，導(dǎo)致如今大部分上市公司的獨(dú)立董事不能保持自身的獨(dú)立性，完全淪為董事會(huì)乃至大股東操控公司的“工具”，具體表現(xiàn)如下。

（一）獨(dú)立董事不能獨(dú)立行使重大關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)

獨(dú)立董事除了需履行一般董事的職能外，還需履行法律授予的特別職權(quán)，如重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)?！兑庖姟芬?guī)定，公司的重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論。但是在實(shí)際情況中，許多公司董事和大股東利用關(guān)聯(lián)交易為自身謀取利益，損害公司和其他股東的利益。獨(dú)立董事在對(duì)公司重大關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審查時(shí)，會(huì)因一些股東干涉或是出于自身利益考慮，認(rèn)可對(duì)公司利益有損害的重大關(guān)聯(lián)交易，不能獨(dú)立行使法律賦予的重大關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)。

（二）在公司會(huì)議中，獨(dú)立董事無獨(dú)立意見

中小股東的權(quán)益屢遭侵犯是我國(guó)法律在上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事的原因之一。據(jù)此，密切關(guān)注中小股東的權(quán)益不受侵犯應(yīng)是獨(dú)立董事的職責(zé)，而不是維護(hù)董事、大股東的私利。但由于獨(dú)立董事的報(bào)酬由大股東決定（股東大會(huì)由大股東操縱），并且他們與董事和大股東聯(lián)系甚密，礙于“金錢”或是“人情”，當(dāng)董事會(huì)和股東大會(huì)通過有關(guān)損害中小股東的事項(xiàng)時(shí)，他們不置一詞，通常投贊成票或保持緘默，在董事會(huì)中已經(jīng)很難聽到他們的反對(duì)聲音了。長(zhǎng)此以往，獨(dú)立董事在其位不謀其政，不能提出獨(dú)立意見，也無獨(dú)立性可言。

（三）在公司經(jīng)營(yíng)中，獨(dú)立董事無獨(dú)立身份

按法律規(guī)定，為保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，獨(dú)立董事不能過多干預(yù)公司業(yè)務(wù)，但在實(shí)際情況中，許多獨(dú)立董事積極干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，利用公司業(yè)務(wù)為自己謀取私利。2010年，中國(guó)燃?xì)饪毓晒局卫沓舐勱懤m(xù)曝光，獨(dú)立董事在其中就扮演了非常不光彩的角色[3]。與《意見》中對(duì)獨(dú)立董事的任期規(guī)定相似，香港證券市場(chǎng)對(duì)獨(dú)立董事的任期也有所限制，規(guī)定獨(dú)立董事與其他董事一樣，每屆任期為3年，連選連任不能超過6年。該公司3位獨(dú)立董事的任期早在2009年就已到期，但他們都沒有卸任，連任了八九年，背后的利益之大可想而知。他們放棄了獨(dú)立身份，積極干預(yù)公司業(yè)務(wù)，從公司的經(jīng)營(yíng)中攫取利益。同樣在2012年，證監(jiān)會(huì)通報(bào)了山西漳澤電力股份有限公司獨(dú)立董事楊治山涉嫌利用內(nèi)幕信息交易案[4]，該獨(dú)立董事也未保持獨(dú)立身份，利用內(nèi)幕信息為公司及個(gè)人謀取非法利益。

二、獨(dú)立董事不獨(dú)立的制度缺陷

（一）獨(dú)立董事提名機(jī)制有瑕疵

《意見》第四條對(duì)獨(dú)立董事提名權(quán)的主體有具體規(guī)定，規(guī)定公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人。該條規(guī)定明確了獨(dú)立董事的提名主體，但在實(shí)際情況中，中小股東的提名權(quán)并不能充分運(yùn)用。在如上市公司這樣的大公司中，股東大會(huì)往往被大股東操縱，就算中小股東享有提名權(quán)，但最后由股東大會(huì)選舉的獨(dú)立董事多數(shù)是大股東推選的候選人，此種情況下產(chǎn)生的獨(dú)立董事就與大股東有著千絲萬縷的聯(lián)系。部分大股東為了維護(hù)自身利益，通常會(huì)規(guī)避獨(dú)立董事獨(dú)立性方面的法律法規(guī)，選擇能代表自身意識(shí)的人員去擔(dān)任獨(dú)立董事。在具體實(shí)踐中，上市公司中很大部分的獨(dú)立董事是由大股東及其公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)來的“人情董事”[4]。因其產(chǎn)生之初就不獨(dú)立，隨后在公司運(yùn)轉(zhuǎn)過程中就無獨(dú)立一說。

（二）獨(dú)立董事在董事中占據(jù)比例較小

目前從各國(guó)的實(shí)踐來看，獨(dú)立董事的職責(zé)在逐漸加強(qiáng)，其在董事會(huì)的比例也在提高，甚至很多國(guó)家以此來衡量其獨(dú)立性的強(qiáng)弱。1999年，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OEC D)對(duì)各國(guó)獨(dú)立董事在公司董事會(huì)中所占比例進(jìn)行了調(diào)查，據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例為62%[5]?！兑庖姟芬?guī)定：

“上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事?！毕噍^于美國(guó)的62%，我國(guó)公司中獨(dú)立董事的比例顯得尤其少。在實(shí)踐中，董事中獨(dú)立董事比例過少，在董事會(huì)表決中不能形成優(yōu)勢(shì)，對(duì)決議的通過不能產(chǎn)生絲毫影響，長(zhǎng)此以往就難以聽到他們反對(duì)的聲音。當(dāng)董事為了私利而做出有損公司利益的決議時(shí)，他們只能贊成或保持沉默。而當(dāng)他們提出的建議有損大股東的利益時(shí)很難被通過和執(zhí)行。

（三）獨(dú)立董事連選連任后總的任期過長(zhǎng)

《意見》規(guī)定，獨(dú)立董事每屆任期與該公司其他董事相同，任期屆滿后可連選連任，但最終總體時(shí)間不能超過6年?！豆痉ā芬?guī)定董事的任期為3年，那么據(jù)此意見，獨(dú)立董事若能連任，則任期可長(zhǎng)達(dá)6年。但是，獨(dú)立董事作為董事會(huì)的一員，必然長(zhǎng)期與董事會(huì)成員及公司高管發(fā)生聯(lián)系，而董事會(huì)成員多數(shù)是大股東。雖然法律是為了保護(hù)中小股東的利益設(shè)立獨(dú)立董事，但若任由獨(dú)立董事任期加長(zhǎng)，任由其與大股東長(zhǎng)期相處，相信長(zhǎng)此以往，獨(dú)立董事的獨(dú)立性會(huì)大打折扣。

（四）獨(dú)立董事的報(bào)酬取得方式不合理

《意見》規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。”可以看出，獨(dú)立董事的報(bào)酬應(yīng)是由董事會(huì)或股東大會(huì)決定。一種情況是由董事會(huì)決定，經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生這樣一種局面：獨(dú)立董事為了維護(hù)中小股東的權(quán)益，通常會(huì)與董事會(huì)其他成員產(chǎn)生分歧，當(dāng)其做出的決策違背董事長(zhǎng)意志時(shí)，在任期結(jié)束后，獨(dú)立董事會(huì)失去連任的機(jī)會(huì)，自然也就喪失了相應(yīng)的報(bào)酬。受制于報(bào)酬的制約，獨(dú)立董事很容易變成公司高管的附庸，喪失獨(dú)立人格，大部分獨(dú)立董事安心享受公司給予的高福利，不會(huì)與董事長(zhǎng)發(fā)生正面沖突。在第二種由股東大會(huì)決定的情況下，控股股東操縱股東大會(huì)，自然回到了第一種情況。這樣的結(jié)果就是，獨(dú)立董事更關(guān)注報(bào)酬的多少，很少關(guān)心聲譽(yù)，不能對(duì)大股東產(chǎn)生有效制約，那么維護(hù)中小股東的利益也無從談起。

三、獨(dú)立董事制度的完善

法律對(duì)獨(dú)立董事的相關(guān)規(guī)定。

（一）修改獨(dú)立董事的提名機(jī)制

據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)85%的上市公司設(shè)立了獨(dú)立董事的提名委員會(huì)，其組成人員大都是獨(dú)立董事，更甚者全部為獨(dú)立董事[6]。我們可以借鑒美國(guó)的做法，在公司設(shè)立獨(dú)立的提名委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)公司獨(dú)立董事的提名。同時(shí)還可以設(shè)立獨(dú)立于董事會(huì)的選舉委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)獨(dú)立董事的選舉，以此來規(guī)避大股東對(duì)獨(dú)立董事選舉的決定權(quán)。另外也可以參照商事仲裁合議庭的組建規(guī)則。例如：一個(gè)公司需要推選5名獨(dú)立董事，那么為了能充分體現(xiàn)選舉的公平，同時(shí)保護(hù)中小股東的權(quán)益，其中兩名獨(dú)立董事可由大股東推選，另外兩名獨(dú)立董事由中小股東推選，最后一名獨(dú)立董事則由雙方共同推選。在我國(guó)，《意見》并沒有規(guī)定獨(dú)立董事的具體選舉方式，但《上市公司治理準(zhǔn)則》對(duì)此有所規(guī)定，采取的是有條件的強(qiáng)制累計(jì)投票制度。該法規(guī)制定者的目的在于防止控股股東利用資本優(yōu)勢(shì)控制獨(dú)立董事的任命，使后者剛上任就喪失獨(dú)立性。

（二）擴(kuò)大獨(dú)立董事所占比例

現(xiàn)如今我國(guó)法律規(guī)定上市公司獨(dú)立董事應(yīng)占董事會(huì)的三分之一，這個(gè)比例較低，難以讓獨(dú)立董事發(fā)揮自己的獨(dú)立作用。當(dāng)他們的提議不利于大股東的利益時(shí)，多數(shù)情況下是會(huì)被大股東否決的，久而久之他們的決策就偏向于大股東，尤其是在我國(guó)集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司控股股東將利用其在股東大會(huì)的優(yōu)勢(shì)地位對(duì)獨(dú)立董事產(chǎn)生影響[8]。那么此時(shí)的獨(dú)立董事就很難發(fā)揮他們的作用了。為了保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，促進(jìn)公司更長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展，在上市公司的董事會(huì)成員中應(yīng)加大獨(dú)立董事的比例，最好是不少于50%。

（三）禁止獨(dú)立董事連任

鑒于上述的不利因素，建議修改指導(dǎo)意見中關(guān)于獨(dú)立董事的任期規(guī)定，修改為“獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿不得

連任，并且在其任期屆滿后的兩個(gè)任期內(nèi)不得擔(dān)任該公司的獨(dú)立董事”。通過這樣的規(guī)定，獨(dú)立董事就可避免與公司其他董事會(huì)成員產(chǎn)生穩(wěn)定互利的關(guān)系，以此可以維護(hù)中小股東的權(quán)益。

（四）完善獨(dú)立董事報(bào)酬取得方式

為了改善獨(dú)立董事經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立導(dǎo)致人格不獨(dú)立的局面，建議法律修改獨(dú)立董事報(bào)酬的取得方式，在公司中設(shè)置決定獨(dú)立董事報(bào)酬的薪酬委員會(huì)，成員包括獨(dú)立董事和一般董事，但獨(dú)立董事的數(shù)量要占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。同時(shí)許多公司為了激發(fā)公司員工的積極性，采取股權(quán)激勵(lì)機(jī)制的方式來增加他們的報(bào)酬。對(duì)于獨(dú)立董事也可采取這種機(jī)制，在其報(bào)酬上采取股票期權(quán)的方式。此外，獨(dú)立董事的聲譽(yù)是對(duì)其能力、公眾關(guān)系、履諾水平及社會(huì)地位的評(píng)價(jià)，與其獲得的間接利益有密切的聯(lián)系。從2014年至今，獨(dú)立董事出現(xiàn)辭職潮，這種現(xiàn)象與獨(dú)立董事重視自身聲譽(yù)有密不可分的關(guān)系[9]。公司應(yīng)當(dāng)利用好這種聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制，對(duì)那些對(duì)公司發(fā)展有過貢獻(xiàn)的人發(fā)放獎(jiǎng)金，以此來激勵(lì)獨(dú)立董事的干勁。

四、結(jié)論

我國(guó)2001出臺(tái)的《關(guān)于在公司建立董事制度的指導(dǎo)意見》首先引進(jìn)獨(dú)立董事制度，隨后在2005年的公司法修改中更加強(qiáng)調(diào)了該制度，使其成為了我國(guó)法律新增的一項(xiàng)重要制度。獨(dú)立董事制度旨在保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)公司競(jìng)爭(zhēng)力。但由于我國(guó)有關(guān)獨(dú)立董事制度的法律法規(guī)不完善以及公司其他董事的干涉，獨(dú)立董事的作用得不到充分發(fā)揮，成了“不獨(dú)立”的獨(dú)立董事。此文通過對(duì)獨(dú)立董事制度及其相關(guān)規(guī)定的研究，對(duì)獨(dú)立董事的提名方式、在董事會(huì)的比例、任期以及報(bào)酬取得方式這4個(gè)方面作了完善，意欲解決獨(dú)立董事“不獨(dú)立”的問題，緩解獨(dú)立董事尷尬的局面，讓獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。

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On the Causes for the Dependence of Independent Director in China and System Perfection

Zheng Qin1,W ang Shu2
(1.2.Law School,Southwest University of Science and Technology,M ianyang 621010，China)

Independent director system plays an import role in the standardized management of companies.This papermakes a research into the problems existing after the implementation of independent director system for public companies and makes an analysis of the phenomena of the dependence independent directors and the imperfection of the system in our country.Finally,it puts forward some proposals for the perfection of independent director system.

Independent director system;Nomination committee;Substantive connected transaction;Public company

D922.291.91

A

1673-8535（2015）04-0045-04

鄭琴（1991-），女，四川南充人，西南科技大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在讀研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

王舒（1991-），女，河南商丘人，西南科技大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在讀研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

（責(zé)任編輯：高堅(jiān)）

2015-05-12