成本收益分析方法適用的司法審查——以美國(guó)法上“護(hù)河者案”為中心的考察

鄭雅方

在20世紀(jì)80年代以前，成本收益分析方法雖在美國(guó)行政法上得到了初步運(yùn)用，但并未贏得普遍認(rèn)可。1981年里根總統(tǒng)發(fā)布12991號(hào)行政命令，要求政府主要行動(dòng)必須經(jīng)過規(guī)范的成本收益分析，這使成本收益分析方法在聯(lián)邦政府層面得到了廣泛應(yīng)用;〔1〕Anthony E．Boardman，David H．Greenberg，Aidan R．Vining＆ David L．Weimer，Cost Benefit Analysis:Conceptsand Practice，pearson，2006，p．5;Exec．Order No．12991，46 Fed．Reg．13，193(Feb．17，1981)1994年克林頓又發(fā)出12866號(hào)行政命令，表明了政府運(yùn)用成本收益分析的決心，并強(qiáng)調(diào)在聯(lián)邦規(guī)制和決策層面，兩黨一致支持運(yùn)用成本收益分析方法?！?〕Exec．Order No．12，866，3 C．F．R．638(1993)，reprinted as5U．S．C．§601(1994)與此同時(shí)，議會(huì)也通過了許多法令，要求政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行成本收益分析，〔3〕See Edward R．Morrison，“Judicial Review of DiscountRates Used in Regulatory Cost－Benefit Analysis”，65 U．Chi．L．Rev．1333，1333(1998)該文中引用了大量的關(guān)于成文法中適用成本收益分析方法的規(guī)定。美國(guó)儼然成了一個(gè)“成本收益型”國(guó)家。目前，奧巴馬政府對(duì)成本收益分析原則在行政規(guī)制中的運(yùn)用更是推崇至極。在過去十五年里，僅環(huán)境保護(hù)署(Environmental Protection Agency)在成本收益分析上就花了上千萬美元。〔4〕See Richard D．Morgenstern ＆ Marc K．Landy，Economic Analysis:Benefits，Costs，Implications，in Economic Analyses at EPA:Assessing Regulatory Impact，RFF Press，1997，pp．455，461 －462．美國(guó)公法學(xué)者桑斯坦在其專著《成本收益國(guó)家》中指出成本收益分析方法在美國(guó)行政法中的發(fā)展還處于初始階段，隨著運(yùn)用的日漸頻繁，其也將面臨一系列的挑戰(zhàn)。〔5〕See Cass R．Sustein，“The Cost－Benefit State:The Future of Regulatory Protection”，American Bar Association，2002．其中，備受關(guān)注的問題包括:對(duì)于適用成本收益分析方法，行政機(jī)關(guān)是否擁有自主權(quán)?法院作為中立裁判者，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)行政機(jī)關(guān)基于成本收益分析的規(guī)制措施進(jìn)行審查?如何選擇適用法律解釋方法?本文希冀以美國(guó)《清潔水法案》第1326條(b)款的司法適用引發(fā)的案例紛爭(zhēng)為切入點(diǎn)，對(duì)上述問題予以初步的回應(yīng)。

一、“安特吉公司訴護(hù)河者公司”一案引發(fā)的爭(zhēng)論

安特吉公司訴護(hù)河者公司案是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院于2009年4月做出的終審判決。〔6〕See Entergy Corp．v．Riverkeeper，Inc．，556 U．S．208(2009)，以下簡(jiǎn)稱“護(hù)河者案”。安特吉公司(以下稱為“上訴人”)是發(fā)電廠的運(yùn)營(yíng)商(Power plant operator)，護(hù)河者公司(以下稱為“被上訴人”)是一個(gè)環(huán)保組織(Environmental group)。

本案爭(zhēng)議涉及《清潔水法案》(Clean Water Act)第1326條(b)款的適用。1972年，議會(huì)修改了《清潔水法案》，第1326條(b)款對(duì)發(fā)電廠的核心裝置——冷卻進(jìn)水系統(tǒng)(cooling water intake structures)做出規(guī)定〔7〕冷卻進(jìn)水系統(tǒng)將水從自然資源中提取出來，防止電廠的動(dòng)作系統(tǒng)溫度過高，但這個(gè)過程，往往伴隨著對(duì)水資源內(nèi)部有機(jī)物的損害。上訴人作為發(fā)電廠的運(yùn)營(yíng)商，在發(fā)電過程中需要運(yùn)用此種“冷卻進(jìn)水系統(tǒng)”，所以其運(yùn)營(yíng)過程必須滿足《清潔水法案》中的相關(guān)規(guī)定。，并制定了一系列的標(biāo)準(zhǔn)。其中，包括“第一階段規(guī)則”和“第二階段規(guī)則”。前者主要針對(duì)新設(shè)立的發(fā)電廠，后者則針對(duì)現(xiàn)存的大型發(fā)電廠。在第一階段中，環(huán)保署強(qiáng)制規(guī)定發(fā)電廠使用“閉合循環(huán)冷卻系統(tǒng)”;而在“第二階段規(guī)則”中，確立了“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”(national performance standard)，沒有強(qiáng)制發(fā)電廠使用“閉合循環(huán)冷卻系統(tǒng)”，且規(guī)定了“成本收益的替代性遵守”(cost－benefit compliance alternative)，只要發(fā)電廠能夠證明遵守“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于收益，即允許發(fā)電廠根據(jù)其具體情況選擇類似于“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”的替代系統(tǒng)。相對(duì)“第二階段規(guī)則”的要求來說，“閉合循環(huán)冷卻系統(tǒng)”對(duì)環(huán)境的損害較小，但成本較高，這也是引發(fā)被上訴人反對(duì)的緣由。

被上訴人主張，環(huán)保署確立“第二階段規(guī)則”時(shí)，不應(yīng)當(dāng)運(yùn)用成本效益分析方法，理由在于《清潔水法案》第1326條(b)款并沒有明確授權(quán)，“最小化”一詞，是指所有的技術(shù)必須將損害降到最低程度。第二巡回法院接受了被上訴人的主張，判決環(huán)保署根據(jù)《清潔水法案》第1326條(b)款制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不允許運(yùn)用成本收益分析，因此撤銷了環(huán)保署的規(guī)定。上訴人上訴至聯(lián)邦最高法院，要求法院重新審查第二巡回法院的判決。聯(lián)邦最高法院做出判決，環(huán)保署可以運(yùn)用成本收益分析確定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，也允許發(fā)電廠確定類似標(biāo)準(zhǔn)。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為本案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，針對(duì)冷卻進(jìn)水系統(tǒng)，《清潔水法案》第1326條(b)款是否授權(quán)環(huán)保署在確定可以獲得的最好技術(shù)時(shí)運(yùn)用成本收益分析方法。

二、“護(hù)河者案”中法官的意見

在美國(guó)聯(lián)邦最高法院，斯卡利亞法官是文本主義解釋的代表人物。在本案中，他認(rèn)為:(1)對(duì)于《清潔水法案》第1326條(b)款中“最好的技術(shù)”，第二巡回上訴法院認(rèn)為應(yīng)解釋為“最有優(yōu)勢(shì)”，也就是說“使環(huán)境的不良影響降到最低，應(yīng)以技術(shù)而不是以成本為導(dǎo)向”。斯卡利亞法官認(rèn)為這只是一種可能的解釋，按照通常的理解，它應(yīng)該是指最有效率，或單位成本最低，盡管這不一定能將不良影響降到最低。對(duì)《清潔水法案》第1326條(b)款中“環(huán)境的不良影響最小化”的問題，斯卡利亞主張“最小化”只是一個(gè)程度的表述，不能機(jī)械地認(rèn)為立法機(jī)關(guān)要求相關(guān)技術(shù)一定要達(dá)到這樣的效果。結(jié)合其他條文，可以看出立法機(jī)關(guān)的意圖是希望減少污染，在確定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，給予行政機(jī)關(guān)一定的自主權(quán)，包括考慮相關(guān)的成本和收益。(2)由于《清潔水法案》的其他四個(gè)條款明確規(guī)定考慮成本因素，上訴人推斷出即使1326條(b)款沒有明確的規(guī)定，也可以立法機(jī)關(guān)禁止使用成本收益分析方法。斯卡利亞法官則認(rèn)為，《清潔水法案》第1326(b)款的措詞和目的與其他條款并不一致，沒有理由用其他條款中的強(qiáng)制性規(guī)定來對(duì)《清潔水法案》第1326條(b)款做限制性解釋。如果按照上訴人的邏輯，法律的沉默意味著禁止的話，那么環(huán)保署在履行《清潔水法案》第1326條下的相關(guān)義務(wù)時(shí)，就不能考慮任何因素，這從邏輯上看相當(dāng)不合理。(3)對(duì)于早期的“懷特曼訴美國(guó)運(yùn)輸公司案”，〔8〕See Whitman v．American Trucking Ass’ns，531 U．S．457(2001)，以下簡(jiǎn)稱“美國(guó)運(yùn)輸公司案”。法院是在針對(duì)該法案特殊的法律和歷史語境下做出的判決，與本案是不能同日而語的。因此，法律的空白最好解釋為限制行政機(jī)關(guān)的自主決定權(quán)，但在本案中不能適用。基于此，斯卡利亞法官得出結(jié)論:環(huán)保署運(yùn)用成本收益分析方法確定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，是為了避免成本和收益的差距過分懸殊這類極端情況的出現(xiàn)，是合理的，應(yīng)當(dāng)支持。

布萊耶法官對(duì)大多數(shù)法官的意見部分支持部分反對(duì)?？傮w來說，布萊耶認(rèn)同大多數(shù)法官的觀點(diǎn)，但他主要是從《清潔水法案》立法進(jìn)程和歷史角度來闡明其立場(chǎng):首先，從該法案的背景來看，立法機(jī)關(guān)的意圖并非禁止成本收益分析方法的運(yùn)用，而是希望行政機(jī)關(guān)在規(guī)制中盡量減少使用這一分析工具，主要是因?yàn)閾?dān)心一個(gè)正式的成本收益分析方法需要花費(fèi)大量的時(shí)間，可能會(huì)延緩規(guī)制的進(jìn)程，而且行政機(jī)關(guān)可能更多地關(guān)注容易量化的因素而忽略難以貨幣化的因素，進(jìn)而導(dǎo)致決策缺乏正當(dāng)性。但是，這并不意味著絕對(duì)禁止使用這一分析方法。因?yàn)槿魏螞Q策都免不了對(duì)其優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)進(jìn)行比較分析，其實(shí)也就是比較其收益和成本，如果一味反對(duì)的話，很可能得出非理性的結(jié)論。從環(huán)保署30年來對(duì)立法意圖的合理解讀和具體實(shí)踐來看，“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定是合法的。它運(yùn)用成本收益分析，主要是為了避免出現(xiàn)成本和收益比例完全不合理(wholly disproportionate)的情況，環(huán)保署相信這也是立法機(jī)關(guān)所不愿意看到的。

隨后，布萊耶提出了反對(duì)意見，“第二階段規(guī)則”允許發(fā)電廠對(duì)“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”做出調(diào)整，只要能夠證明遵循這一標(biāo)準(zhǔn)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于收益。在這里，環(huán)保署的措辭是“遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于”，不同于30年來一直使用的“比例完全不合理”。對(duì)于這一改變，究竟只是說法不同還是有其他意圖，環(huán)保署并沒有說明原因，所以應(yīng)該將該規(guī)定撤回并要求環(huán)保署闡明這一問題。

史蒂文斯(Stevens)法官是持反對(duì)意見的少數(shù)派法官的代表。他同意第二巡回法院的觀點(diǎn)，環(huán)保署對(duì)《清潔水法案》第1326條(b)款的解讀是錯(cuò)誤的，法律既沒有明示也沒有默示地授權(quán)，允許環(huán)保署在確定規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)運(yùn)用成本收益分析。史蒂文斯對(duì)成本收益分析方法的適用是持悲觀態(tài)度的。他認(rèn)為:首先，成本收益分析方法在環(huán)境保護(hù)方面爭(zhēng)議較大，通過這種分析方法得到的結(jié)果，往往并不能實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)利益的最大化。其次，無論如何，是否運(yùn)用這一分析方法應(yīng)由立法機(jī)關(guān)明確授權(quán)。換言之，如果立法機(jī)關(guān)有意推行這一方法，在法律條文中一定會(huì)有明確體現(xiàn)。在“懷特曼訴美國(guó)運(yùn)輸協(xié)會(huì)案”中，法院已經(jīng)明確判決不能將法律的含糊不清視為默示授權(quán)，本案應(yīng)當(dāng)遵循先例。最后，《清潔水法案》中有其他條文明確規(guī)定運(yùn)用成本收益分析，所以《清潔水法案》中第1326條(b)款的沉默就應(yīng)視為禁止使用。

成本收益分析方法在美國(guó)行政法中的應(yīng)用，目的是為最優(yōu)決策提供信息，提高公眾參與及透明度，改善政策的科學(xué)化形成過程，同時(shí)也給法官審查提出了挑戰(zhàn)，法官經(jīng)常因?yàn)槁殬I(yè)特點(diǎn)而在法律解釋與政策選擇之間存在分歧。同時(shí)，成本收益分析方法的適用雖然是合法的，但在美國(guó)國(guó)內(nèi)的爭(zhēng)議非常大，受到的批評(píng)與質(zhì)疑非常多，聯(lián)邦最高法院的法官們也各持己見，對(duì)這個(gè)問題的司法判斷態(tài)度極其審慎，導(dǎo)致了對(duì)成本收益分析方法適用與否的判斷因案而異，而并非尊讓。

三、相關(guān)判例的擴(kuò)展性分析

與“護(hù)河者案”直接相關(guān)的判例，主要有國(guó)家資源保護(hù)委員會(huì)訴美國(guó)環(huán)保署案、〔9〕824 F．2d 1146．密歇根州訴美國(guó)環(huán)保署案、〔10〕213 F．3d 663;2000美國(guó)環(huán)保署訴動(dòng)輸協(xié)會(huì)案?！?1〕531 U．S．457(2001)就環(huán)保署是否可考慮成本因素，這三則案例中的法官多數(shù)意見分別認(rèn)為:可以考慮，但不可作為主要因素;推定為不禁止考慮成本因素;不能解讀為對(duì)環(huán)保署考慮成本因素的授權(quán)。〔12〕此外，美國(guó)勞工聯(lián)盟和行業(yè)組織代表大會(huì)的產(chǎn)業(yè)工會(huì)部訴美國(guó)石油局案、美國(guó)紡織品生產(chǎn)協(xié)會(huì)訴多諾萬案、防腐配件生產(chǎn)企業(yè)訴美國(guó)環(huán)保署案，也涉及了對(duì)成本收益分析的司法審查。詳細(xì)案情，分別參見448U．S．607(1980)，452 U．S．490(1981)，947 F．2d 1201;1991。

謝弗林案是美國(guó)行政法歷史上引用率最高的判例，〔13〕See Chevron U．S．A．Inc．v．Natural Resources Defense Council，Inc．，467 U．S．837(1984)．它確立了法院在審判行政案件時(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)專業(yè)性判斷尊讓的司法審查規(guī)則。美國(guó)聯(lián)邦最高法院基于謝弗林案，確立了“謝弗林兩步法”(謝弗林規(guī)則)，規(guī)定了法官審查行政法規(guī)范的解釋時(shí)所應(yīng)遵循的步驟。具體來說:第一步，應(yīng)確定立法機(jī)關(guān)是否對(duì)爭(zhēng)議的問題做出了明確的規(guī)定，如果是的話，法院的判決和行政機(jī)關(guān)的規(guī)制措施都應(yīng)該體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的意圖。如果法律沒有規(guī)定或規(guī)定模糊不清，則要進(jìn)入第二步，即法院應(yīng)確定，行政機(jī)關(guān)的規(guī)制措施是否有成文法的許可，而不應(yīng)該將自己的理解強(qiáng)加于行政機(jī)關(guān)。這一原則體現(xiàn)了法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行使專業(yè)性解釋權(quán)的尊讓。

謝弗林案所體現(xiàn)的司法審查規(guī)則是，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公共政策的制定，對(duì)公共利益進(jìn)行平衡，這是憲法賦予的職責(zé)。法院對(duì)于這一行政權(quán)力不應(yīng)過多地干涉，只要是合理的判斷，法院都應(yīng)給予支持。在“護(hù)河者案”中，法官并沒有極力地主張適用“謝弗林規(guī)則”，在一定程度上反映了法院對(duì)行政機(jī)關(guān)適用成本收益分析方法予以司法判斷的審慎態(tài)度。

“護(hù)河者案”之前的美國(guó)運(yùn)輸公司案，〔14〕See Whitman v．American Trucking Ass’ns，531 U．S．457(2001)．其爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于根據(jù)《清潔空氣法案》109條，環(huán)保署在制定“國(guó)家外部空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)是否可考慮成本因素。法院的結(jié)論是:《清潔空氣法案》模棱兩可的規(guī)定，不能解讀為對(duì)考慮成本因素的授權(quán)。

在“護(hù)河者案”中，多數(shù)法官并沒有遵循“美國(guó)運(yùn)輸公司案”這一先例，理由主要有以下三點(diǎn)。第一，兩個(gè)法案的立法進(jìn)程和歷史截然不同，不能機(jī)械地照搬先例。第二，兩法案中條款的措辭不同?！肚鍧嵖諝夥ò浮穼?duì)空氣質(zhì)量規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是“足以保護(hù)公眾健康”，《清潔水法案》的規(guī)定是“可以獲得的最好技術(shù)”。前者較明確，后者比較寬泛，不能以相同的方式解讀。第三，“美國(guó)運(yùn)輸公司案”中法院決定禁止使用成本收益分析方法，只是確認(rèn)了華盛頓巡回法院20年來對(duì)《清潔空氣法案》的解讀，立法機(jī)關(guān)對(duì)此沒有異議。而“護(hù)河者案”中法官面臨的情況相反，因?yàn)榄h(huán)保署30年來對(duì)法案的理解和實(shí)踐，都表明法律允許使用成本收益分析方法。〔15〕See Entergy Corp．v．Riverkeeper，Inc．，556 U．S．208(2009)．基于這些區(qū)別，不應(yīng)該片面地追求遵循先例，而不考慮本案的現(xiàn)實(shí)情況，否則就有違個(gè)案的正義。在英美的判例法中，存在著一個(gè)很重要的原則，即區(qū)分原則(distinction)。法官對(duì)于眼前的案件，通常要與之前同一法院或上級(jí)法院的先例，進(jìn)行事實(shí)和適用法律上的比照，如果眼下的案件基于重大事實(shí)而導(dǎo)致不能適用先例確立的法律規(guī)則和原則，那么法官就很可能推翻先例或者調(diào)整對(duì)先例的適用。

“護(hù)河者案”爭(zhēng)議的核心是“《清潔水法案》第1326(b)款是否授權(quán)環(huán)保署在確定可以獲得的最好技術(shù)時(shí)運(yùn)用成本收益分析方法”。關(guān)于這一點(diǎn)，法律的規(guī)定模棱兩可，大多數(shù)法官認(rèn)為環(huán)保署的解釋是合理的，應(yīng)當(dāng)予以尊讓。法官在判決意見中并沒有提供充分的理由說明，只提到環(huán)保署運(yùn)用成本收益分析方法是為了避免成本和收益的差距過分懸殊，對(duì)企業(yè)造成不合理的負(fù)擔(dān)?？梢姡ü僮鹱尛h(huán)保署的意見，實(shí)質(zhì)上是針對(duì)成本收益分析方法的適用規(guī)則表明了立場(chǎng)。

根據(jù)上述分析，我們可以看出，在面對(duì)規(guī)制對(duì)象的復(fù)雜多變、規(guī)制技術(shù)的層出不窮時(shí)，無論是“謝弗林案”、“美國(guó)運(yùn)輸公司案”，還是“護(hù)河者案”，法院所體現(xiàn)出的司法謙抑態(tài)度非常近似，都允許像環(huán)保署這樣的專業(yè)機(jī)構(gòu)發(fā)揮自己的專業(yè)信息優(yōu)勢(shì)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求做出自己的專業(yè)判斷。謝弗林原則的適用其實(shí)是法官對(duì)政策的判斷，正如斯卡利亞法官所言:“運(yùn)用‘謝弗林原則’并非因?yàn)樗菀走m用，而是因?yàn)樗鞔_地反映了政府規(guī)制的現(xiàn)實(shí)，并滿足它的需求。”〔16〕Antony Scalia，“Judicial Deference to Administrative Interpretation of Law”，1989 Duke L．J．511．

四、“護(hù)河者案”對(duì)行政法學(xué)的發(fā)展及其啟示

在“護(hù)河者案”中，法官所面臨的棘手問題不是在“正確”與“錯(cuò)誤”之間做選擇題，而是在兩個(gè)在法律上都有可能站得住腳的解決方案之間做選擇。正如以色列法官巴若克(Aharon Barack)所言:“法官的司法裁量權(quán)是在兩個(gè)或兩個(gè)以上有可能的結(jié)果中做出選擇，而且這些結(jié)果都具有合法性?！薄?7〕Aharon Barack，Judicial Discretion，Yale University，1989，p．7．基于上述分析，“護(hù)河者案”在美國(guó)國(guó)內(nèi)之所以引起很大反響，主要是因?yàn)檫@個(gè)案件涉及了兩個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。一是成本收益分析方法是否應(yīng)當(dāng)適用，二是法律規(guī)范模糊不清時(shí)如何進(jìn)行法律解釋方法的選擇。這兩點(diǎn)都極大地困擾著法官的判斷。

(一)成本收益分析方法能否適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

布萊耶法官從《清潔水法案》的立法歷史出發(fā)，試圖從相關(guān)條款探求立法者的意圖。他提出，該法案的主要起草者艾夢(mèng)德·莫斯基(Edmund Muskie)在向參議院提交的報(bào)告中提到，在確定“最具實(shí)效的控制技術(shù)”時(shí)，行政機(jī)構(gòu)要平衡成本和收益，而對(duì)于“可以獲得的最好技術(shù)”，可以考慮成本，無需考慮收益?！?8〕129 S．Ct．1498(2009)此外，艾夢(mèng)德·莫斯基在報(bào)告中還提到立法機(jī)關(guān)用“最好的”(best available)這一用語是希望行政機(jī)構(gòu)能夠滿足“合理性”(reasonableness)標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥闯?，起草者對(duì)成本收益分析方法有一定的保留，最主要的原因可以歸結(jié)為成本收益分析方法本身有爭(zhēng)議性。

這一分析工具強(qiáng)調(diào)從量化的角度對(duì)規(guī)制的結(jié)果進(jìn)行衡量，這就涉及一些很難貨幣化的東西，如生命、生活環(huán)境的安寧、美的感受等。而且，這一方法費(fèi)時(shí)費(fèi)力，很可能降低規(guī)制的效率。即使如此，起草者的措辭是不需要(not required)，而不是禁止(forbidden)，所以沒有任何跡象表明強(qiáng)制禁止使用。立法者微妙的語言表明其有意留下法律的模糊地帶，實(shí)際上是允許了行政機(jī)構(gòu)行使其自主權(quán)。

與此同時(shí)，在《美國(guó)法典》第26章“防止和控制水污染”〔19〕See 33 U．S．C．A．§ 1311 ，1314中關(guān)于污水控制標(biāo)準(zhǔn)，分別提到了“最具實(shí)效的控制技術(shù)”(best practicable control technology)和“經(jīng)濟(jì)上具備可行性的技術(shù)”(best available technology economically achievable)，并且規(guī)定確定上述技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注實(shí)現(xiàn)減少污染這一目標(biāo)的成本和收益，以及行政機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮的其他因素。

探求立法者的原意，是為了實(shí)現(xiàn)安定的法律效果。司法機(jī)關(guān)解釋法律是為了獲得符合公平正義標(biāo)準(zhǔn)的判決，這也是法律的價(jià)值追求。行政法解釋不同于民法解釋，要深刻受到公共政策與公權(quán)力的影響?！?0〕王旭:《行政法解釋學(xué)研究——基本原理、實(shí)踐技術(shù)與中國(guó)問題》，中國(guó)法制出版社2010年版，第183、184頁。這種影響往往體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的解釋中帶有對(duì)公共政策的考量。行政機(jī)關(guān)的這種思維方式是由其職能和角色定位所決定的。從權(quán)力分工的角度來看，行政機(jī)關(guān)擁有公共管理的權(quán)力，更多地關(guān)注其執(zhí)法過程或者規(guī)制的社會(huì)效果，這種關(guān)注必然會(huì)受到輿情或者某一受規(guī)制行業(yè)的可接受程度的影響，免不了需要立場(chǎng)折中和利弊權(quán)衡。另外，它們?cè)谀承I(yè)領(lǐng)域有明顯制度能力上的優(yōu)勢(shì)，這種專業(yè)性確保了其理性地分析各種決策或規(guī)定的可行性，以及選擇也更能實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的的工具和手段。因此，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)角色定位不同，立場(chǎng)也就有不同的傾向，前者更注重公平正義的法律效果，后者更關(guān)注行政權(quán)行使的有效性。

“護(hù)河者案”中環(huán)保署主張運(yùn)用成本收益分析方法，其目的也是為了防止決策的非理性。如果按照第二巡回法院的判決，強(qiáng)制要求現(xiàn)行的大型發(fā)電廠均使用閉合冷卻系統(tǒng)的話，勢(shì)必會(huì)給電廠的運(yùn)行增加過分高昂的成本壓力，這種成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其收益。大型發(fā)電廠雖是私營(yíng)主體，但其業(yè)務(wù)涉及民眾的基本用電需求。面對(duì)不堪重負(fù)的成本和不合理的限制，運(yùn)營(yíng)的自由度被過分束縛，其生產(chǎn)積極性很可能會(huì)下降，這樣對(duì)整個(gè)行業(yè)的發(fā)展，甚至對(duì)國(guó)計(jì)民生都會(huì)有惡劣的影響。所以即使閉合冷水系統(tǒng)能夠在環(huán)保方面效果更好，環(huán)保署依舊不愿意強(qiáng)制使用，這是基于經(jīng)濟(jì)效率與環(huán)境保護(hù)的利益平衡。

決策的合理性不可能只關(guān)注一個(gè)維度，如“護(hù)河者案”中使環(huán)境污染最小化，并不意味著不惜一切代價(jià)去追逐這一目標(biāo)。公共規(guī)制本身就涉及多方利益的衡量，運(yùn)用成本收益分析方法分析各種決策選擇的后果，綜合考慮各種影響因素，才能做出更趨理性的選擇。本案中環(huán)保署制定了一種國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還確立了五種可供選擇的類似標(biāo)準(zhǔn)，授權(quán)發(fā)電廠可以根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)情況自由選擇。賦予一定限度的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，可以促使經(jīng)營(yíng)主體立足自身情況，破除過多的條條框框，使用成本更低的冷卻系統(tǒng)，不降低經(jīng)營(yíng)效率，一定程度上還可以促進(jìn)技術(shù)的創(chuàng)新。這正體現(xiàn)了環(huán)保署作為行政規(guī)制的靈活性和多樣性。所以環(huán)保署主張運(yùn)用成本收益分析方法，是對(duì)《清潔水法案》的正確解讀，是為了獲得經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上都可行的工具，防止決策的極端化，這滿足《清潔水法案》中提到的“合理性”。

行政機(jī)關(guān)作決策時(shí)，往往會(huì)有多處替代性方案，為了實(shí)現(xiàn)效果最優(yōu)，必然要權(quán)衡利弊得失，這實(shí)際上就是成本和收益的比較?！白o(hù)河者案”中，第二巡回法院主張，《清潔水法案》第1326(b)款沒有提到環(huán)保署要考慮的因素，所以禁止使用成本收益分析方法。如果僅僅因?yàn)闆]有提到而做此推論，那么環(huán)保署將無所適從，它無法確定哪些因素是可以考慮的。另外，如果一味地禁止運(yùn)用成本收益分析方法，很可能得到非理性的結(jié)果，即規(guī)制的成本和收益過于懸殊。就如被上訴人所說的，為了保護(hù)一條魚或一株水生植物，花成千上萬的成本是沒有意義的。“令環(huán)境損害最小化”并不能機(jī)械地解讀為“無風(fēng)險(xiǎn)”或“零損害”。因此，成本收益分析方法的使用并非絕對(duì)的禁止，也不意味著理所當(dāng)然地適用。如上所析，簡(jiǎn)單地將法律的不明確規(guī)定等同于授權(quán)，會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的權(quán)力不受限制，所以必須結(jié)合精當(dāng)?shù)姆山忉尫椒ú拍艽_定行政機(jī)關(guān)是否授權(quán)運(yùn)用成本收益分析方法。

(二)法律解釋方法的具體選擇

行政機(jī)關(guān)面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，日新月異的情勢(shì)變更，為了保證管制措施或公共決策可以應(yīng)對(duì)社會(huì)的需求，往往更加追求靈活性和適時(shí)性?！白o(hù)河者案”中行政機(jī)關(guān)對(duì)運(yùn)用成本收益分析方法的解釋，正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。成本收益分析方法的誕生和發(fā)展有其特定的背景，經(jīng)濟(jì)危機(jī)凸顯市場(chǎng)失靈，加強(qiáng)政府的規(guī)制成為當(dāng)權(quán)者的共識(shí)。里根、克林頓相繼推出的行政命令，強(qiáng)調(diào)兩黨一致支持在聯(lián)邦規(guī)制和決策層面運(yùn)用成本收益分析方法。〔21〕See Edward R．Morrison，“Judicial Review of DiscountRates Used in Regulatory Cost－Benefit Analysis”，65 U．Chi．L．Rev．1333，1333(1998)．這篇文章引證了成文法中要求使用成本收益分析方法，并予以細(xì)致的分析。成本收益分析方法只是一個(gè)信息分析工具，行政機(jī)關(guān)之所以大力推廣，最終目的是保障決策更加理性，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化。當(dāng)然，成本收益分析方法本身有著其他替代方法所不可比擬的優(yōu)勢(shì)，和現(xiàn)實(shí)的需求正相契合。

如上所述，“護(hù)河者案”的爭(zhēng)議在于《清潔水法案》第1326條(b)款是否授權(quán)環(huán)保署在確定何為“可以獲得的最好技術(shù)”時(shí)運(yùn)用成本收益分析方法。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，法律沒有明示的情況下，應(yīng)視為授權(quán)還是禁止，這是法院進(jìn)行司法審查時(shí)首先要解決的問題。私法領(lǐng)域往往涉及平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律假定每個(gè)人都是自己利益的最佳決策者，尊重私法自治，一般情況下法律不禁止則視為授權(quán)。公法則更多地涉及公權(quán)力機(jī)關(guān)和公共政策，如果適用法無禁止即授權(quán)，則很可能導(dǎo)致公權(quán)力不受限制，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益。法律不可能如概念法學(xué)所主張的那樣，是一個(gè)無所不包的萬能法典。再完善的法律也會(huì)有漏洞，面對(duì)法律的模糊地帶，必須運(yùn)用一定的法律解釋方法才能判斷，環(huán)保署是否能夠得到授權(quán)運(yùn)用成本收益分析方法。

法律解釋的方法大體包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋和社會(huì)學(xué)解釋方法等。歷史解釋、文義解釋通常成為法官的選擇?！白o(hù)河者案”中布萊耶法官就是歷史解釋的積極倡導(dǎo)者，他認(rèn)為對(duì)立法歷史和進(jìn)程的精妙使用雖然經(jīng)常被法官所忽略，但立法辯論、立法起草委員會(huì)報(bào)告、立法聽證記錄、總統(tǒng)意見等等這些立法的歷史資料，正是探尋立法原意所需要的。〔22〕See Ernest Gelhorn，“Justice Breyer on Statutory Review and Interpretation”，8 Admin．L．J．Am．U．755．而斯卡利亞法官則是文義解釋的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為立法者的意圖完全可以從法律條文中表達(dá)清楚，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照條文中分析出來的意思進(jìn)行法律解釋。

其實(shí)，在法律解釋方法的選擇上，并沒有一個(gè)定論，也沒有絕對(duì)的先后順序。盡管法理學(xué)者認(rèn)為解釋方法需要有先后，但這在司法實(shí)踐中并不具有現(xiàn)實(shí)意義。從根本上來說，方法的選擇取決于解釋的目的，即法官究竟要通過法律解釋實(shí)現(xiàn)什么。因此，通過“護(hù)河者案”可以看出，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)適用成本收益分析方法，其實(shí)是一種合目的判斷，法律解釋方法的選擇并不是問題的核心。

(三)“有效性關(guān)注”與“合法性關(guān)注”之間的博弈

面對(duì)法律的真空或模糊地帶，法院和行政機(jī)關(guān)都有權(quán)做出自己的解釋，需要解決的是誰的解釋更優(yōu)的問題。要考慮規(guī)制的影響分析，行政機(jī)關(guān)不必像法院忠實(shí)于法的安定和統(tǒng)一，在“真空的司法實(shí)驗(yàn)室”里制作正義，而是在“各種利益的較量博弈”中尋找實(shí)現(xiàn)規(guī)制最優(yōu)效果的途徑。而法院則因?yàn)閷I(yè)性的原因，以法學(xué)思維獨(dú)有的邏輯，更多關(guān)注合法性，而非有效性。

就行政機(jī)關(guān)而言，司法機(jī)關(guān)這種開放的態(tài)度能夠鼓勵(lì)其努力證實(shí)自身解釋的合理性。例如，“護(hù)河者案”中的減少環(huán)境污染，為社會(huì)謀取最大福利的問題。要回答這個(gè)問題，行政機(jī)構(gòu)必須有充足的依據(jù)說服法官，環(huán)保署有必要給法官提供一幅清晰的畫面，表明其為什么選擇適用“第二階段規(guī)則”而拒絕使用閉合冷卻循環(huán)系統(tǒng)，為什么允許發(fā)電廠可以采用類似于“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”的系統(tǒng)。換句話說，環(huán)保署必須提供成本收益的量化和非量化分析，替代性方案的評(píng)估。盡管這樣增加信息負(fù)擔(dān)，但是“環(huán)保署作為決策機(jī)構(gòu)，其日常的工作就包含了信息的搜尋和整合，這是政府規(guī)制必不可少的”?！?3〕See Cass R．Sustein，“The Cost－Benefit State:The Future of Regulatory Protection”，American Bar Association，2002．而且這不僅有利于法院的審查，對(duì)于環(huán)保署本身而言也是有百利而無一害。信息披露本身也是成本收益分析方法的核心環(huán)節(jié)之一，它可以保證其決策的理性一致，當(dāng)然最重要是可以證明自己的“清白”，盡可能地避免規(guī)制措施受到來自各方的質(zhì)疑。

就法院而言，運(yùn)用一定的審判邏輯進(jìn)行釋法，進(jìn)行利益的取舍平衡和價(jià)值判斷，既要做好最終的決定者，也要避免“外行審內(nèi)行”的尷尬。如“謝弗林規(guī)則”體現(xiàn)的是對(duì)行政機(jī)關(guān)法律解釋的極大尊讓，其實(shí)質(zhì)是承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)解釋的專業(yè)優(yōu)越性。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)完全訴諸自己的理解，行政機(jī)關(guān)在公共規(guī)制方面具有天然的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，人員配置方面有專業(yè)人士的智力支持，對(duì)特定的決策事項(xiàng)或特殊領(lǐng)域有深入的了解，長(zhǎng)時(shí)間的研究也積累了一定的信息優(yōu)勢(shì)。如“護(hù)河者案”中涉及的環(huán)保署，就是法律授權(quán)唯一負(fù)責(zé)實(shí)施《清潔水法案》的機(jī)關(guān)，三十多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)足以使其保持對(duì)該領(lǐng)域的敏感性，針對(duì)專業(yè)問題做出合理的判斷。

因此，從“護(hù)河者案”及其他案例關(guān)于成本收益分析方法如何適用的司法審查中，我們可以得出的結(jié)論是，“有效性關(guān)注”與“合法性關(guān)注”之間的博弈結(jié)果才是最終的司法判斷淵源。

五、結(jié)語

綜上所述，成本收益分析方法在當(dāng)代行政法中發(fā)揮了變革行政法學(xué)方法論的重要作用，標(biāo)志著行政決策朝著民主化、科學(xué)化、法治化的方向邁進(jìn)，對(duì)我國(guó)行政法的發(fā)展具有重要的借鑒意義。美國(guó)法院在審查成本收益分析方法的適用規(guī)則時(shí)，采取了極為審慎的審查態(tài)度，即在法律沒有明確規(guī)定是否可以適用成本收益分析方法的情況下，不能直接推斷為禁止或簡(jiǎn)單地視為授權(quán)。必須綜合運(yùn)用法律解釋的方法，探尋立法者的原意，平衡“有效性關(guān)注”與“合法性關(guān)注”之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。