我國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度的體系化解釋及其完善

* 洪瑩瑩，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)講師。感謝劉蔚文博士和《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》匿名評(píng)審專家提出的寶貴意見。本文系江蘇省2014年度普通高校研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃“強(qiáng)化反壟斷法公共實(shí)施機(jī)制研究”（項(xiàng)目號(hào)KYLX_0009）的階段性研究成果。

目 次

一、問題的提出

二、分歧的緣起：歐美差異化規(guī)制模式的雙重影響和異向?qū)б?/p>

三、我國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度的體系化解釋

四、我國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度的完善

五、結(jié)語

摘 要 對(duì)于限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的反壟斷法規(guī)制，國家發(fā)改委在眼鏡企業(yè)案（2014）中對(duì)企業(yè)自主定價(jià)權(quán)的關(guān)注再一次凸顯了與強(qiáng)生案（2013）中法院分析思路的不同。司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)兩種不同進(jìn)路反映了美國和歐盟經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國《反壟斷法》制定和實(shí)施的雙重影響和異向?qū)бＣ罋W模式存在體系化差異，制度背后的價(jià)值判斷、事實(shí)假定和術(shù)語體系都不同。在理解上述差異的基礎(chǔ)上，我國《反壟斷法》第14、15條應(yīng)解釋為對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格推定違法并允許豁免抗辯。同時(shí)，我國應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)實(shí)施細(xì)則、指南等文件對(duì)此做進(jìn)一步的細(xì)化和完善。宏觀上，應(yīng)注意本國制度體系的一致性及特殊性、進(jìn)一步明確價(jià)值目標(biāo)和事實(shí)假定并充分考量實(shí)施成本；微觀上，應(yīng)以更多實(shí)證證據(jù)為支撐，在繼續(xù)保持違法推定的同時(shí)，借鑒顯著性標(biāo)準(zhǔn)和安全港制度，適度收窄禁止范圍。

一、問題的提出

2013年8月1日，我國首例限制轉(zhuǎn)售價(jià)格案件——北京銳邦訴上海強(qiáng)生案（以下簡稱強(qiáng)生案）終審宣判。該案因?qū)ο拗谱畹娃D(zhuǎn)售價(jià)格行為的法律評(píng)價(jià)原則、舉證責(zé)任分配、分析評(píng)價(jià)因素等問題進(jìn)行了探索和嘗試而被認(rèn)為具有里程碑的意義。 〔1〕僅就行為的違法性認(rèn)定而言，上海市中院和高院均認(rèn)為限制轉(zhuǎn)售價(jià)格必須具備排除、限制競爭的效果才構(gòu)成《反壟斷法》第14條禁止的縱向壟斷協(xié)議，而排除、限制競爭的效果需要綜合分析涉案行為對(duì)競爭的促進(jìn)和抑制效果后方能確定。 〔2〕這一分析思路與美國的“合理規(guī)則”（ruleof reason）非常相似。目前，該案已被《最高人民法院公報(bào)》2014年第2期收錄，未來將對(duì)全國各級(jí)法院處理相同類型案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

然而，執(zhí)法機(jī)關(guān)在茅臺(tái)、五糧液、奶粉企業(yè)及眼鏡企業(yè)案中，態(tài)度卻并不相同。茅臺(tái)案中，貴州省物價(jià)局未做任何分析，直接認(rèn)定行為違反《反壟斷法》第14條。五糧液案中，四川省發(fā)改委通過簡短的分析認(rèn)為涉案企業(yè)達(dá)成并實(shí)施了白酒銷售價(jià)格的縱向壟斷協(xié)議，限制了同一品牌內(nèi)經(jīng)銷商之間的競爭，損害了經(jīng)濟(jì)效率，同時(shí)還限制了行業(yè)內(nèi)品牌之間的競爭，違反《反壟斷法》第14條。 〔3〕奶粉企業(yè)案中，國家發(fā)改委在簡要分析了反競爭效果后進(jìn)行了豁免說明：

涉案企業(yè)的上述行為均達(dá)到了固定轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格或限定轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格的效果，事實(shí)上達(dá)成并實(shí)施了銷售乳粉的價(jià)格壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第十四條的規(guī)定……在調(diào)查過程中，涉案企業(yè)均承認(rèn)自身的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為涉嫌違法，并且無法證明其控制價(jià)格的行為符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免條件。 〔4〕

而在眼鏡企業(yè)案中，國家發(fā)改委于2014年5月29日通過官方網(wǎng)站發(fā)布了對(duì)依視路、博士倫等鏡片生產(chǎn)企業(yè)共計(jì)罰款1900多萬元的新聞公告。該案中，對(duì)于各生產(chǎn)企業(yè)強(qiáng)制下游經(jīng)銷商在“建議零售價(jià)”或“建議零售價(jià)統(tǒng)一折扣價(jià)”上進(jìn)行銷售的行為，國家發(fā)改委認(rèn)為構(gòu)成直接或變相維持轉(zhuǎn)售價(jià)格，存在固定鏡片轉(zhuǎn)售價(jià)格或限定鏡片最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的行為，并指出：

作為眼鏡行業(yè)市場規(guī)模較大、占據(jù)較大市場份額的知名品牌商，涉案企業(yè)的上述行為限制了經(jīng)銷商的自主定價(jià)權(quán)，違反了《反壟斷法》第十四條的相關(guān)規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施了銷售鏡片的價(jià)格壟斷協(xié)議，達(dá)到了固定轉(zhuǎn)售鏡片價(jià)格或限定鏡片最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的效果，排除和削弱了鏡片市場價(jià)格競爭，破壞了公平競爭的市場秩序，使相關(guān)鏡片價(jià)格長期維持在較高水平，損害了消費(fèi)者利益。 〔5〕

上述案件中，雖然除了貴州省物價(jià)局外，四川省發(fā)改委和國家發(fā)改委在處罰公告中也簡要提及了行為排除、限制競爭的效果，但無論如何，也很難將其等同于強(qiáng)生案中的合理分析進(jìn)路。尤其值得關(guān)注的是，奶粉企業(yè)案中，國家發(fā)改委進(jìn)行了豁免說明，而眼鏡企業(yè)案中，國家發(fā)改委除了論及涉案企業(yè)的市場規(guī)模，還首次提出企業(yè)的自主定價(jià)權(quán)不受干涉，這似乎進(jìn)一步凸顯了與司法機(jī)關(guān)的不同思路。

除執(zhí)法、司法實(shí)踐中的不一致外，學(xué)術(shù)界同樣存在爭議。黃勇教授、劉燕南博士總結(jié)道：“由于限制轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議具有復(fù)雜的競爭效果，使得學(xué)者們對(duì)于如何解釋和適用我國《反壟斷法》第14條逐漸形成了兩種相沖突的對(duì)法律進(jìn)行解釋的主張，并進(jìn)而在此基礎(chǔ)上形成了‘合理分析’和‘可抗辯的本身違法’兩種進(jìn)路不同的分析方法?！?〔6〕

于是，本文擬提出的問題是，這種分歧緣何產(chǎn)生？在我國現(xiàn)行法律框架之下，對(duì)于限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的反壟斷法規(guī)制，究竟應(yīng)如何解釋、適用并怎樣完善？ 〔7〕

二、分歧的緣起：歐美差異化規(guī)制模式的雙重影響和異向?qū)б?/p>

事實(shí)上，前述分歧反映出的正是美國和歐盟經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國反壟斷法制定及實(shí)施的雙重影響和異向?qū)бＭ鯐詴辖淌诩粗赋觯骸敖梃b美國反托拉斯法、歐共體競爭法和德國反對(duì)限制競爭法的經(jīng)驗(yàn),我國反壟斷法中的壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議?！?〔8〕然而，美國與歐盟差異迥然，對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為，它們?cè)诟髯缘姆蓚鹘y(tǒng)與制度框架內(nèi)走出了互不相同又自成體系的規(guī)制路徑。

（一）美國模式：《謝爾曼法》第1條及其解釋規(guī)則

1. 《謝爾曼法》第1條

美國《謝爾曼法》第1條是對(duì)包括限制轉(zhuǎn)售價(jià)格在內(nèi)的壟斷協(xié)議進(jìn)行反壟斷規(guī)制最主要的成文法依據(jù)。該條規(guī)定：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或外國間的貿(mào)易或商業(yè)是非法的?！?〔9〕對(duì)于這種極其概括、抽象的規(guī)定，如何進(jìn)行解釋和適用成為該法頒布之初美國聯(lián)邦司法系統(tǒng)面臨的最大難題。

起初，美國聯(lián)邦最高法院采取嚴(yán)格的文字主義解釋方法。United States v.Trans-Missouri Freight Association Decision（1897）中，大法官們以5：4的投票結(jié)果認(rèn)為《謝爾曼法》毫無例外地譴責(zé)一切限制貿(mào)易的行為。 〔10〕但是這種“文字主義”顯然是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)槿魏纹跫s或是協(xié)議的訂立都會(huì)在一定程度上限制貿(mào)易，于是，這一解釋很快就在Hopkins v. United States (1898) 〔11〕和United States v. Joint Traffi c Ass’n (1898)兩案中被軟化到只適用于直接限制州際貿(mào)易的協(xié)議， 〔12〕并在Standard Oil Co. v. United States (1911)案中被合理原則所推翻，“只有對(duì)貿(mào)易的不合理限制才屬于《謝爾曼法》的制裁范圍，才被認(rèn)為是違法的”。 〔13〕在這一解釋框架下，之后的判例法中又發(fā)展出了作為案件具體裁判規(guī)則的“本身違法規(guī)則”和“合理規(guī)則”。

2.本身違法規(guī)則和合理規(guī)則及其變遷

拋開抽象的“《謝爾曼法》只禁止不合理的貿(mào)易限制”這一整體原則層面，從具體而言，對(duì)于本身違法與合理規(guī)則的確切涵義，不僅國內(nèi)學(xué)者理解不同，在美國法上也同樣沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。 〔14〕概而言之，本身違法一般是指對(duì)某些類型的協(xié)議，不用逐案進(jìn)行效果分析，僅需證明特定類型協(xié)議的存在即可認(rèn)定違法并予以禁止。因?yàn)槟承╊愋偷膲艛鄥f(xié)議幾乎經(jīng)常具有限制競爭的效果，且因?yàn)橄拗聘偁幃a(chǎn)生的其他價(jià)值不足以彌補(bǔ)其所帶來的損害，若對(duì)其仍進(jìn)行合理分析，勢必影響壟斷協(xié)議規(guī)制的效率性。 〔15〕而Leegin案（2007）中多數(shù)意見認(rèn)為，依據(jù)合理規(guī)則，“事實(shí)調(diào)查者應(yīng)該衡量案件中的所有因素，以決定一個(gè)限制行為是否應(yīng)因?yàn)椴缓侠淼南拗聘偁幎唤埂薄?〔16〕

美國對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的法律規(guī)制大體上經(jīng)歷了從本身違法向合理規(guī)則的變遷。本身違法規(guī)則的確立始于Dr. Miles案（1911）。該案中印第安納州的 Dr. Miles醫(yī)藥公司以違約為由起訴一家批發(fā)商，因?yàn)楹笳哒T使其他批發(fā)商違反與Dr. Miles的固定價(jià)格協(xié)議，以此獲得削價(jià)藥品。法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，指出“商品所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，經(jīng)銷商有權(quán)利自行確定商品價(jià)格，生產(chǎn)商固定批發(fā)商和零售商的價(jià)格的行為是本身違法的，因?yàn)樗`反了公共利益?！?〔17〕由此，本案確立了固定轉(zhuǎn)售價(jià)格的本身違法規(guī)則，但不難發(fā)現(xiàn)，其中并不蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)分析的方法。而且，法院的主要判決依據(jù)也并非《謝爾曼法》，而是當(dāng)時(shí)的一項(xiàng)普通法規(guī)則——“對(duì)轉(zhuǎn)售的一般限制無效”（a general restraint upon alienation is ordinarily invalid）。

但是之后，這一規(guī)則并未得到嚴(yán)格遵守。Colgate案（1919）和General Electric案（1926）分別確立了Colgate 規(guī)則（Colgate Doctrine）和GE代理規(guī)則，在一定程度上限縮了本身違法規(guī)則的適用。 〔18〕此外，由于20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條，在中小型零售商的推動(dòng)下，36個(gè)州通過了《公平貿(mào)易法》（Fair Trading Act），允許在州內(nèi)貿(mào)易中實(shí)行限制轉(zhuǎn)售價(jià)格。同時(shí)在聯(lián)邦層面，1937年和1952年國會(huì)分別通過了《米勒—泰丁斯法案》（Miller-Tydings Fair Trade Act）和《麥奎爾法案》（McGuire Act），規(guī)定如果依據(jù)某一州的《公平貿(mào)易法》，限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的合同是合法的，那么《謝爾曼法》將不認(rèn)為其非法。 〔19〕之后，這些法案為36個(gè)州的生產(chǎn)商在近40年內(nèi)提供了豁免適用《謝爾曼法》的成文法依據(jù)。 〔20〕這意味著，限制轉(zhuǎn)售價(jià)格非但不是本身違法，反而成為本身合法。

直到Albrecht案（1968）中， 〔21〕本身違法規(guī)則才又重啟征途，被聯(lián)邦最高法院擴(kuò)張適用于固定最高轉(zhuǎn)售價(jià)格行為。該案中，拜倫?懷特大法官撰寫的多數(shù)意見認(rèn)為：“許多情況下最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持與最低轉(zhuǎn)售價(jià)格維持會(huì)有不同的影響，但是固定最高轉(zhuǎn)售價(jià)格的協(xié)議代替了市場自由競爭定價(jià)的規(guī)則，可能極大地侵犯了買方進(jìn)行競爭和生存的能力……而且，當(dāng)產(chǎn)品真實(shí)價(jià)格接近甚至等同于最高定價(jià)時(shí)，該定價(jià)方案則符合固定最低零售價(jià)的所有特征。所以本案中，由被告發(fā)起的迫使原告維持特定價(jià)格的聯(lián)合構(gòu)成了謝爾曼法禁止的非法貿(mào)易限制?！?〔22〕此外至1975年，國會(huì)通過《消費(fèi)品價(jià)格法》（Consumer Goods Pricing Act）廢止了《米勒—泰丁斯法案》和《麥奎爾法案》，限制轉(zhuǎn)售價(jià)格在許多州的本身合法狀態(tài)被終止，相關(guān)違法性認(rèn)定再次回到《謝爾曼法》第1條的范圍。

但是，20世紀(jì)70年代以來，隨著芝加哥學(xué)派的興起，經(jīng)濟(jì)分析被引入反壟斷案例的分析過程，效率觀念也漸居主導(dǎo)地位，本身違法因?yàn)閷?duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的嚴(yán)厲禁止而逐漸被瓦解。首先，在Sylvania案（1977）中，聯(lián)邦最高法院對(duì)縱向非價(jià)格限制案件開始適用合理規(guī)則進(jìn)行分析。該案中，代表多數(shù)意見的鮑威爾大法官認(rèn)為“與市場考量相分離的反壟斷政策將缺乏任何客觀基準(zhǔn)”。 〔23〕由此，效率分析正式進(jìn)入美國的反壟斷案件之中。以此為契機(jī)，之后的Khan案（1997）和Leegin案（2007）則在限制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格和限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格時(shí)相繼完成了合理規(guī)則對(duì)本身違法規(guī)則的取代。尤其是Leegin案，該案雖然是限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格案件，但聯(lián)邦最高法院統(tǒng)一指出：“大量表明制造商限制轉(zhuǎn)售價(jià)格有促進(jìn)競爭效果的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)為合理規(guī)則提供了正當(dāng)性依據(jù)；限制轉(zhuǎn)售價(jià)格在某些情況下也會(huì)產(chǎn)生反競爭的效果；盡管如此，限制轉(zhuǎn)售價(jià)格也不能再被盲目地描述為“總是或幾乎總是限制競爭和減少產(chǎn)出……縱向價(jià)格限制應(yīng)適用合理規(guī)則”。 〔24〕

3.規(guī)則變遷隱含的價(jià)值判斷、事實(shí)假定及司法的核心推動(dòng)

美國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的反壟斷法規(guī)制在司法力量的核心推動(dòng)下，完成了規(guī)則的變遷，而這種變遷背后蘊(yùn)含著美國反托拉斯法價(jià)值判斷及事實(shí)推定的變化。

首先，在價(jià)值判斷上，美國的反壟斷法規(guī)制經(jīng)歷了從公平自由向效率的轉(zhuǎn)化。價(jià)值判斷決定制度理念，制度理念依賴法技術(shù)轉(zhuǎn)化為最終規(guī)則，反壟斷法如何規(guī)制限制轉(zhuǎn)售價(jià)格根本上取決于其價(jià)值目標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為，“本身違法”與“合理規(guī)則”是體現(xiàn)美國特定時(shí)期反壟斷法主流價(jià)值的晴雨表。 〔25〕19世紀(jì)中后期，美國的運(yùn)輸和通信革命導(dǎo)致了托拉斯的出現(xiàn)，農(nóng)民、勞工、小企業(yè)主受害甚深。國會(huì)收到許多請(qǐng)求，請(qǐng)求將托拉斯和鐵路置于聯(lián)邦政府的規(guī)制之下， 〔26〕因此在反托拉斯法的立法之初，維護(hù)自由市場體制的存續(xù)、確保市場競爭的平等參與無疑是其價(jià)值考量的核心，自由價(jià)值和公平價(jià)值因而也是最先體現(xiàn)在反托拉斯法價(jià)值體系中的。 〔27〕本身違法規(guī)則順應(yīng)了這種價(jià)值要求，一概禁止限制轉(zhuǎn)售價(jià)格，從而維護(hù)自由、公平的競爭秩序。雖然，Dr. Miles案中本身違法規(guī)則是出于對(duì)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)而得以確立，與競爭關(guān)聯(lián)并不充分，但在之后的Albrecht案（1968）中，多數(shù)意見充分表明了聯(lián)邦最高法院對(duì)市場主體競爭和生存能力的關(guān)切，對(duì)市場定價(jià)機(jī)制的維護(hù)。然而，20世紀(jì)70年代開始，隨著經(jīng)濟(jì)分析被引入到反壟斷法中，效率價(jià)值逐漸居于核心地位。對(duì)此，最極致的主張莫過于波斯納所言:“反托拉斯法的唯一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率?！?〔28〕伴隨著由公平、自由到效率的轉(zhuǎn)向，對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的關(guān)注也從競爭秩序轉(zhuǎn)移到行為對(duì)競爭造成的實(shí)際效果之上。

其次，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)更迭，人們對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格對(duì)競爭可能產(chǎn)生的效果的認(rèn)識(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。一般情況下，在個(gè)案中，事實(shí)應(yīng)該被證明而不是被假定。然而，由于競爭的復(fù)雜性和早期的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，將限制轉(zhuǎn)售價(jià)格假定為總是或幾乎總是限制競爭或減少產(chǎn)出并進(jìn)而適用本身違法規(guī)則成為當(dāng)然的選擇。而隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和實(shí)證分析的不斷深化，限制轉(zhuǎn)售價(jià)格促進(jìn)競爭的效果日益得到認(rèn)可。在眾多的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，泰爾瑟（1960）、馬修森和溫特（1998）提出的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格可以促進(jìn)零售商提供售前服務(wù)和質(zhì)量證明理論成為影響最大并最為實(shí)證分析所支持的理論， 〔29〕它為限制轉(zhuǎn)售價(jià)格提供了與本身違法規(guī)則不相容的事實(shí)假定，即該行為對(duì)競爭可能同時(shí)存在促進(jìn)及限制效果，但幾率不清，由此奠定了適用合理規(guī)則的基礎(chǔ)。

最后，美國的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度最主要的發(fā)展和推動(dòng)力量是聯(lián)邦最高法院的司法活動(dòng)。這不僅表現(xiàn)在本身違法和合理規(guī)則系由聯(lián)邦最高法院解釋而來，也表現(xiàn)在司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在各自的執(zhí)法中也需要遵循美國聯(lián)邦最高法院所確立的各種評(píng)估框架和標(biāo)準(zhǔn)。在Leegin案中，對(duì)于用合理規(guī)則取代本身違法規(guī)則，雖然兩部門與聯(lián)邦最高法院觀點(diǎn)相同，但僅僅是作為法庭之友遞交了意見，不具決定性影響。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“該案中聯(lián)邦最高法院再次重申了其在解釋《謝爾曼法》上的霸權(quán)?！?〔30〕在這種司法推動(dòng)中，除了法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的因素影響，政治因素似乎也不可忽視。盡管美國憲法規(guī)定的三權(quán)分立以及一系列制度能夠有效保證司法獨(dú)立，但在不同時(shí)期的許多案件中，法官的意識(shí)形態(tài)與案件結(jié)果仿佛總有著千絲萬縷的聯(lián)系。這一點(diǎn)在限制轉(zhuǎn)售價(jià)格司法實(shí)踐中也可以得到印證。19世紀(jì)的最后10年和20世紀(jì)的前30年是美國歷史上的轉(zhuǎn)折年代，在內(nèi)政上，保守與進(jìn)步共存，但最終的結(jié)果可以說是保守消解了進(jìn)步，而美國聯(lián)邦最高法院正是保守理念的集大成者和堅(jiān)實(shí)捍衛(wèi)者。 〔31〕Stand Oil案（1911）中的合理原則正是由保守派掌控的懷特法院（1910-1921）確立的。Dr. Miles案（1911）雖然確立了本身違法規(guī)則，但該案是以“財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)路優(yōu)先于競爭進(jìn)路的角度來處斷的”， 〔32〕這與保守主義保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的理念也是相吻合的，而Colgate案(1918)與GE案（1926）則恰好體現(xiàn)了保守理念支配下對(duì)本身違法規(guī)則的限縮。至開明的沃倫法院（1953-1969）時(shí)期，Albrecht案(1967)將本身違法規(guī)則擴(kuò)張至限制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格。之后漸進(jìn)保守的伯格法院（1969-1986）、倫奎斯特法院（1986-2005）、羅伯茨法院（2005至今）則相繼在Sylvania案（1977）、Khan案（1997）、Leegin案（2007）逐步并最終全面確立了合理規(guī)則。在Leegin案中，正是相對(duì)保守的肯尼迪、斯卡利亞、托馬斯、阿利托、羅伯茨五位大法官的多數(shù)意見壓倒了自由派大法官金斯伯格、布雷耶和索托馬約爾、卡根的異議意見。

（二）歐盟模式：《歐盟運(yùn)行條約》第101條及“核心限制”

與美國的判例法主導(dǎo)不同，對(duì)影響成員國間競爭的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為，歐盟通過基礎(chǔ)條約及相關(guān)條例、指南明確規(guī)定了禁止及豁免條款。

1.歐盟限制轉(zhuǎn)售價(jià)格規(guī)制的主要法律依據(jù)

《歐盟運(yùn)行條約》（以下簡稱TEFU）第101條和《縱向限制協(xié)議集體豁免條例》（330/2010）(以下簡稱《條例》（2010）)及《縱向限制指南》(2010)（以下簡稱《指南》（2010））構(gòu)成規(guī)制限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的主要法律規(guī)定和規(guī)范性文件。 〔33〕其中TEFU是基礎(chǔ)性法律淵源，《條例》（2010）是派生性法律淵源，而《指南》（2010）雖然不具強(qiáng)制約束力，但卻對(duì)歐盟委員會(huì)、歐盟法院及成員國有非常重要的指導(dǎo)作用。

首先，TEFU101條第1款和第3款規(guī)定了對(duì)限制性協(xié)議的原則禁止和例外豁免。第1款規(guī)定：“禁止一切損害成員國間貿(mào)易，以阻礙、限制或扭曲共同體市場競爭為目的或后果的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織決議和協(xié)同行為。尤其是（a）直接或間接地固定購買或者銷售價(jià)格、或者任何其他交易條件”。 〔34〕然而，雖然使用禁止“一切”的表述，但事實(shí)上，僅僅產(chǎn)生顯著限制競爭影響的協(xié)議才落入該條禁止范圍。 〔35〕第3款則規(guī)定：“如果聯(lián)合限制競爭的行為同時(shí)具備以下四個(gè)條件，可以獲得豁免，不受第1款禁止：（1）有利于改善商品的生產(chǎn)或者銷售，或者有利于促進(jìn)技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；（2）使消費(fèi)者能夠公平分享由此項(xiàng)行為獲得的利益；（3）限制競爭是為達(dá)到上述目標(biāo)所必需的；（4）沒有從根本上消除所涉產(chǎn)品重要部分競爭的可能性?！?〔36〕

其次，《條例》（2010）及《指南》（2010）是專門針對(duì)縱向壟斷協(xié)議的主要文件。依據(jù)這兩個(gè)文件，縱向協(xié)議區(qū)分為核心限制（hardcore restriction）和非核心限制協(xié)議。對(duì)于非核心限制協(xié)議，文件規(guī)定了安全港制度，即當(dāng)供貨方和經(jīng)銷商在各自市場上的份額都不超過30%時(shí)，可以適用《條例》（2010）而推定合法，從而豁免。對(duì)于核心限制協(xié)議則不可以適用《條例》（2010）獲得集體豁免，只有在個(gè)案中才可以主張效率抗辯。

2.限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的核心限制界定

依據(jù)《指南》（2010），限制轉(zhuǎn)售價(jià)格（resale price maintenance），屬于核心限制協(xié)議，指以向購買商設(shè)立固定或最低轉(zhuǎn)售價(jià)，或以固定或最低價(jià)格水平為直接或間接目的的協(xié)議或協(xié)同行為。 〔37〕《條例》（2010）也持相同立場，對(duì)于核心限制協(xié)議，即使其符合安全港的市場份額要求，亦不能獲得集體豁免。 〔38〕相反，要面臨強(qiáng)烈的非法假定：（1）假定違反《條約》第101條第1款；（2）假定不太可能滿足《條約》第101條第3款的豁免要求。 〔39〕當(dāng)然，這種假定也并非絕對(duì)不可推翻，如果涉案企業(yè)能夠證明達(dá)成的協(xié)議可以促進(jìn)效率，并可以同時(shí)滿足4個(gè)豁免條件，則仍有可能獲得個(gè)案豁免。 〔40〕

3.核心限制下的目的分析與效果分析

依據(jù)TEFU101條第1款，認(rèn)定一項(xiàng)協(xié)議、決議或協(xié)同行為是損害成員國間貿(mào)易，阻礙、限制或扭曲共同體市場競爭的違法行為既可以目的為要件，也可以效果為要件。通常情況下，歐盟委員會(huì)或歐洲法院會(huì)優(yōu)先考慮該行為是否存在“排除、限制競爭目的”，如果有，則不需要再論證是否具有“排除、限制競爭效果”，如果不能證明該行為具有“排除、限制競爭目的”，那么就需要進(jìn)一步分析是否具有“排除、限制競爭效果”。 〔41〕

而對(duì)于被界定為核心限制的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格，在具體案件中，當(dāng)歐盟委員會(huì)面對(duì)達(dá)成限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的企業(yè)時(shí)，僅需要證明行為的存在和設(shè)立協(xié)議的目的即可以認(rèn)定其違法，而無需證明具有排除、限制競爭的效果。質(zhì)言之，對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的違法性認(rèn)定原則上在目的分析框架（object box）下進(jìn)行，或者說適用目的要件。但是在個(gè)案中，當(dāng)事人仍有機(jī)會(huì)主張效率抗辯，在效果分析框架下（effect box）要求豁免。但由于豁免條件極為嚴(yán)苛，舉證責(zé)任過重，所以這種可能性非常微小。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2010年《條例》和《指南》修訂之前的50年中，還沒有達(dá)成限制轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議的企業(yè)成功在歐盟競爭法內(nèi)進(jìn)行過效率抗辯。 〔42〕

4.核心限制下的價(jià)值判斷、事實(shí)假定及行政的主導(dǎo)力量

歐盟競爭法的產(chǎn)生受到德國《反限制競爭法》（1957）的極大影響。德國和歐共體競爭法之間的密切關(guān)系在歐共體委員會(huì)和歐洲法院對(duì)競爭法的發(fā)展中表現(xiàn)得非常明顯。 〔43〕而當(dāng)時(shí)的德國競爭法對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的禁止又主要受到兩方面的影響：美國反托拉斯法和佛萊堡學(xué)派的秩序自由主義（Ordoliberal）。從19世紀(jì)末到二戰(zhàn)結(jié)束之前，不僅縱向壟斷協(xié)議，連橫向卡特爾在德國都是被允許的，甚至被當(dāng)作推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合法組織。雖然1940年的《價(jià)格維持條例》對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格作出了較多規(guī)定，但沒有一項(xiàng)政策是出于競爭考慮。真正的禁止限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的規(guī)則是體現(xiàn)在二戰(zhàn)后美占區(qū)和英占區(qū)盟軍的《解散卡特爾法》（1947）中，禁止的目的是保護(hù)競爭，而溯其根源，則是基于對(duì)美國本身違法規(guī)則的直接移植。 〔44〕但是，這并不意味著之后德國的《反限制競爭法》和歐盟競爭法對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的價(jià)值判斷及事實(shí)推定就停留在最初美國本身違法規(guī)則的層面，之后德國本土弗萊堡學(xué)派的秩序自由主義對(duì)于塑造德國法和歐盟法的自主性產(chǎn)生了根本的影響。秩序自由主義的基本觀點(diǎn)是：市場是必要的，然而市場是不完善的，所以市場經(jīng)濟(jì)下必須建立保護(hù)競爭的法律制度；競爭原則是這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)憲法，要求用法律來保護(hù)和落實(shí)不受扭曲的競爭自由，這個(gè)法律不僅具有保護(hù)競爭的作用，而且具有融合整個(gè)社會(huì)的功能。 〔45〕由此，在美國經(jīng)驗(yàn)與德國本土思想的雙重作用下，歐盟競爭法對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格規(guī)定了原則禁止及例外豁免，并形成了核心限制的傳統(tǒng)。于是，這種模式下隱含的價(jià)值判斷表現(xiàn)為對(duì)競爭秩序的維護(hù)，當(dāng)然，還包括歐盟特有的共同體統(tǒng)一市場目標(biāo)。需要注意的是，近年來，美國芝加哥學(xué)派的效率觀也對(duì)歐盟競爭法逐漸有所影響和滲透，導(dǎo)致相關(guān)法律文件中對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的態(tài)度呈現(xiàn)出一定的轉(zhuǎn)變。盡管如此，總體上，歐盟競爭法對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的事實(shí)推定仍然是比較嚴(yán)苛的，這不僅是其背后法理念尚未出現(xiàn)徹底更迭的體現(xiàn)，也是歐盟在缺乏更多經(jīng)濟(jì)學(xué)理論支撐和實(shí)證證據(jù)的情況下作出的審慎選擇。

此外，歐盟競爭法對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的規(guī)制模式更多地體現(xiàn)了歐盟理事會(huì)、歐盟委員會(huì)等機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)地位。這種主導(dǎo)地位既表現(xiàn)在對(duì)條例、決定等二級(jí)競爭法律和指南等文件的制定權(quán)，也表現(xiàn)為廣泛的自由裁量權(quán)。依據(jù)歐盟法中的裁量權(quán)邊際原則(margin of appreciation)，歐盟委員會(huì)有非常廣泛的裁量權(quán)邊際。雖然歐洲法院等司法機(jī)關(guān)享有司法審查權(quán)，但在適用條例等文件時(shí)，法院一般僅就企業(yè)是否滿足條例的要求進(jìn)行審查，而不就案件具體情況進(jìn)行審查?？梢哉f，法院通過發(fā)展有限的僅以圍繞“明顯的評(píng)價(jià)錯(cuò)誤”為基石的司法審查已經(jīng)確認(rèn)了歐洲委員會(huì)作為政策制定者的地位，其相當(dāng)遵從歐盟委員會(huì)的執(zhí)法活動(dòng)和決策。 〔46〕但是，通過對(duì)條約和二級(jí)立法的解釋以及對(duì)歐盟機(jī)構(gòu)行為效力的判斷，歐盟司法系統(tǒng)在競爭法實(shí)施和發(fā)展中的作用同樣是不可忽視的。

（三）歐美模式的體系性差異

美國、歐盟在各自的法律文化、市場環(huán)境、制度傳統(tǒng)之下發(fā)展出了自成體系的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度，這兩種制度所隱含的價(jià)值判斷、事實(shí)假定以及采用的術(shù)語體系都是不同的。

就價(jià)值判斷而言，歐盟仍然更重視對(duì)競爭秩序的維護(hù)，每個(gè)企業(yè)獨(dú)立自主制定經(jīng)濟(jì)政策被視為一項(xiàng)基本規(guī)則， 〔47〕而美國已經(jīng)更為強(qiáng)調(diào)效率觀念。在事實(shí)推定上，由于歐盟仍然強(qiáng)調(diào)對(duì)競爭秩序的維護(hù)，因此限制轉(zhuǎn)售價(jià)格產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果并不是最為重要的衡量因素，即便逐漸更重視效率觀念，在沒有壓倒性實(shí)證證據(jù)的情況下，對(duì)其積極效果的事實(shí)推定仍然非常謹(jǐn)慎；而美國，至少在聯(lián)邦層面上，已經(jīng)作出了較為積極的事實(shí)推定。當(dāng)然，在事實(shí)推定基礎(chǔ)上的違法性假定也就存在很大差別。歐盟仍然是強(qiáng)烈的非法推定，而美國已經(jīng)不作違法推定。“歐盟競爭法體系和美國反托拉斯法體系存在顯著的差異，由于市場競爭程度及其他因素的不同，美國更關(guān)注假陽性問題（威懾過度），歐盟更關(guān)注假陰性錯(cuò)誤（威懾不足），進(jìn)而歐盟競爭政策更為嚴(yán)厲”。 〔48〕

在術(shù)語體系上，歐盟競爭法中存在的個(gè)別豁免、核心限制及對(duì)應(yīng)的目的限制、效果限制與美國反托拉斯法中的本身違法和合理規(guī)則也是不同的。

關(guān)于本身違法與核心限制或目的限制，一般認(rèn)為，核心限制協(xié)議通常被歐盟委員會(huì)視為目的限制。而對(duì)于本身違法規(guī)則和它們之間的關(guān)系，美歐學(xué)者也尚未形成統(tǒng)一認(rèn)知，經(jīng)常混為一談。有觀點(diǎn)認(rèn)為，二者之間顯著的差異使相似性成為一種錯(cuò)覺，因?yàn)椴煌诿绹ǖ氖?，即使一?xiàng)協(xié)議被認(rèn)為是一種目的限制性協(xié)議，在歐盟競爭法框架內(nèi)，當(dāng)事人仍然可以依據(jù)《不適用第101條的較小協(xié)議通告》主張?jiān)搮f(xié)議沒有對(duì)競爭造成顯著影響，或依據(jù)TEFU第101條第3款主張豁免。 〔49〕但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種區(qū)別僅僅是理論上的，實(shí)踐中區(qū)分并不清晰，或者說實(shí)踐中區(qū)分的程度取決于競爭主管當(dāng)局和法院對(duì)于依據(jù)TEFU第101第1款或第3款進(jìn)行辯駁的接受程度。 〔50〕

筆者以為，差異仍然存在。本身違法是一種法律判斷，一旦某一行為被歸類為本身違法，則其法律后果不可推翻。若要改變這一法律后果，唯一的路徑是將該行為類型化為非本身違法行為，而核心限制是一種事實(shí)判斷，雖然面臨強(qiáng)烈的非法假定，但這種非法假定仍然可以推翻，只是其難度取決于更具體的法技術(shù)安排。

關(guān)于合理規(guī)則與豁免制度或效果限制，廣義上來說，合理規(guī)則一定是基于效果的分析，其可以被涵蓋在效果限制的范圍之內(nèi)，但效果限制同樣可適用于本身違法規(guī)則。同樣，合理規(guī)則也不能簡單對(duì)應(yīng)于豁免制度，因?yàn)橐罁?jù)合理規(guī)則可以獨(dú)立完成對(duì)一項(xiàng)行為的違法性認(rèn)定和禁止，而豁免制度則必須與概括禁止條款一起才能最終確定一個(gè)行為的違法及責(zé)任承擔(dān)狀態(tài)。而且，歐盟的豁免制度僅僅規(guī)定了基于經(jīng)濟(jì)上的效率抗辯，美國的合理規(guī)則還可以主張依據(jù)公共政策或其他社會(huì)利益的抗辯，二者范圍并不完全相同。

綜上，作為典型的舶來品，我國《反壟斷法》在從紙面走向?qū)嵺`的過程中，如果不能理解所借鑒制度的內(nèi)在原理和邏輯、體系、術(shù)語差異，必然導(dǎo)致解釋上的困境和適用上的沖突。

三、我國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度的體系化解釋

在正確理解美歐模式及各自存在的差異之后，要正確解釋我國現(xiàn)行規(guī)定，首先必須要保持體系的一致性。

（一）回歸體系的一致性

我國《反壟斷法》在借鑒歐美經(jīng)驗(yàn)時(shí)存在著體系性混亂，產(chǎn)生了“用美國的內(nèi)核填充歐盟的框架”這一奇特現(xiàn)象。例如，我國雖然以歐盟法為藍(lán)本，對(duì)壟斷協(xié)議規(guī)定了原則禁止和例外豁免，但立法釋義卻指出：“在長期經(jīng)驗(yàn)積累的基礎(chǔ)上，不少國家針對(duì)壟斷協(xié)議的性質(zhì)和對(duì)競爭秩序的影響程度，在執(zhí)法實(shí)踐中形成了兩種認(rèn)定原則，即本身違法原則和合理原則”， 〔51〕“對(duì)涉及價(jià)格內(nèi)容的縱向協(xié)議，多數(shù)情況下采取本身違法原則”。 〔52〕然而釋義中卻始終沒有正面談及我國反壟斷法到底采取何種立場。類似地，曹康泰主編的《中華人民共和國反壟斷法解讀》中也指出，“國外關(guān)于壟斷協(xié)議的兩大判斷原則：本身違法原則與合理原則”， 〔53〕并進(jìn)一步認(rèn)為“歐盟對(duì)壟斷協(xié)議都是采取合理原則進(jìn)行分析”。 〔54〕但在詮釋我國制度時(shí)卻寫道：“我國反壟斷法結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，對(duì)壟斷協(xié)議沒有明確規(guī)定適用本身違法原則還是合理原則，而是對(duì)所有壟斷協(xié)議規(guī)定了豁免制度”。 〔55〕這一描述同樣未能傳遞出任何有效信息，而且愈發(fā)讓人難以理解“本身違法”或“合理原則”與我國壟斷協(xié)議的認(rèn)定，乃至豁免制度之間究竟是何關(guān)系。

要解決這一分歧，當(dāng)務(wù)之急是在解釋法條之時(shí)回歸體系的一致性。美國的本身違法與合理規(guī)則，歐盟核心限制下的目的分析與效果抗辯，各成體系，邏輯自洽。而中國若希望在歐盟的立法藍(lán)本下直接融入美國的術(shù)語體系，顯然不可能成功，因?yàn)樵诓煌膬r(jià)值判斷、制度文本、事實(shí)假定以及適用模式之下，本身違法或合理原則無法與我國現(xiàn)行的立法框架進(jìn)行無縫對(duì)接和完美融合。

在現(xiàn)行框架下，解釋我國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度應(yīng)當(dāng)先回到歐盟模式的話語體系中，本身違法與合理規(guī)則這組術(shù)語在我國當(dāng)前沒有存在的空間和必要。就本身違法規(guī)則而言，因?yàn)槲覈斗磯艛喾ā穼?duì)所有壟斷協(xié)議均規(guī)定了豁免制度，因而根本就不存在與之嚴(yán)格適應(yīng)的成文法基礎(chǔ)。就合理規(guī)則而言，如果在現(xiàn)有體系下納入這一術(shù)語，從制度面，我國現(xiàn)行的豁免條款將被架空；從前提假定上，則推翻了限制轉(zhuǎn)售價(jià)格常常具有顯著的反競爭效果這一當(dāng)前假定。這種對(duì)現(xiàn)行法的背離成本太高，且在事實(shí)層面上，也缺乏證據(jù)支撐。

事實(shí)上，合理規(guī)則在美國本土也仍具有極大爭議，Leegin案并沒有統(tǒng)一美國國內(nèi)對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的態(tài)度。該案判決之后備受國會(huì)攻擊，國會(huì)已經(jīng)于2009年和2011年兩次試圖通過立法廢除Leegin案，同時(shí)使本身違法規(guī)則成文法化。 〔56〕從州一級(jí)來看，推翻Leegin案的活動(dòng)也得到了38個(gè)州總檢察長的支持，他們致信國會(huì)，認(rèn)為此舉具有正當(dāng)性，因?yàn)樵试S限制轉(zhuǎn)售價(jià)格會(huì)導(dǎo)致價(jià)格增高。 〔57〕而且，在O’Brien v. Leegin Creative Leather Products (2012) 案中，消費(fèi)者再次將Leegin公司告上法庭并要求三倍賠償?？八_斯州最高法院的裁決中則明確適用本身違法規(guī)則，成為全美第一個(gè)反對(duì)合理規(guī)則的州最高法院 。 〔58〕

而回歸到歐盟話語體系之下，下一步要明確的就是，我國現(xiàn)行立法對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的違法性認(rèn)定究竟應(yīng)采目的要件，還是效果要件？

（二）法解釋學(xué)的結(jié)論

運(yùn)用法解釋學(xué)方法，系統(tǒng)分析《反壟斷法》第13、14、15條，本文堅(jiān)持認(rèn)為我國目前對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的規(guī)定應(yīng)解釋為允許豁免抗辯的推定違法。進(jìn)而，應(yīng)在原則上適應(yīng)目的要件的同時(shí)允許效果抗辯。

1.字義解釋可能產(chǎn)生的兩種理解

《反壟斷法》第13條第1款是對(duì)橫向協(xié)議的禁止，但第2款中規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為?！?雖然這一規(guī)定附屬于橫向壟斷協(xié)議之中，但因使用“本法所稱”字樣而使該界定同樣適用于出現(xiàn)在該法其他地方的“壟斷協(xié)議”。由此，對(duì)于第14條的解釋，似乎有兩種可能的路徑：（1）壟斷協(xié)議排除、限制競爭——法律禁止壟斷協(xié)議——固定轉(zhuǎn)售價(jià)格、限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格屬于壟斷協(xié)議——法律予以一概禁止；（2）壟斷協(xié)議排除、限制競爭——法律禁止壟斷協(xié)議——排除、限制競爭的固定轉(zhuǎn)售價(jià)格、限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格屬于壟斷協(xié)議——法律予以個(gè)別禁止。在第一種邏輯下，壟斷協(xié)議與限制轉(zhuǎn)售價(jià)格是包含關(guān)系，限制轉(zhuǎn)售價(jià)格是壟斷協(xié)議的典型列舉，對(duì)其只需進(jìn)行目的分析便可直接進(jìn)行違法推定，從而予以一概禁止；在第二種邏輯下，兩者之間是交叉關(guān)系，在判定行為性質(zhì)時(shí)必須進(jìn)行具體的效果分析，之后予以個(gè)案判斷。

2.體系解釋后的明確涵義

在字義解釋無法確定唯一涵義之時(shí)，我們?cè)賹で篌w系解釋。作為對(duì)第13、14條禁止條款的例外，第15條規(guī)定了明確的豁免條款。于是，與15條之間邏輯自洽的要求則決定了第二種解釋應(yīng)予以排除。因?yàn)榛砻獾倪m用前提是某一協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議而落入第14條的禁止范圍，適用條件則是該協(xié)議產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的效率或保障社會(huì)公共利益。由此，如果將第14條解釋為限制轉(zhuǎn)售價(jià)格既可能排除、限制競爭，也可能產(chǎn)生積極效果，在決定一項(xiàng)行為是否落入第14條禁止范圍之時(shí)就開始進(jìn)行效率分析，則勢必造成第15條中包含的效率抗辯條款成為多余。而且依此解釋，第15條第2款規(guī)定的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制競爭這一舉證責(zé)任的分配也將是多余的，這將造成第15條對(duì)第14條而言，除了第1款的第6項(xiàng)內(nèi)容外，將成為事實(shí)上不必要的一個(gè)條款。 〔59〕對(duì)此，相關(guān)條文解讀中有關(guān)豁免制度功能的說明也可以印證體系解釋的結(jié)論。 〔60〕

此外，我國《反壟斷法》對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格概括禁止加列舉的立法方式也表明，對(duì)于列舉的限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格、固定轉(zhuǎn)售價(jià)格應(yīng)采直接的違法推定。原因在于如果對(duì)被列舉的兩種行為仍需在違法性認(rèn)定上進(jìn)行個(gè)案合理分析，那也就與限制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格、建議轉(zhuǎn)售價(jià)格和其他縱向非價(jià)格限制沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，不具典型性，因而也就無列舉之必要。

然而，解釋論雖可以明確我國當(dāng)前存在的一些爭議，卻無法回應(yīng)不同域外經(jīng)驗(yàn)帶來的沖擊和應(yīng)然思考。強(qiáng)生案中對(duì)合理分析規(guī)則的傾向和發(fā)改委的相反探索，都說明我國現(xiàn)行《反壟斷法》正處在十字路口，未來的完善中必須作出選擇。

四、我國限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度的完善

限制轉(zhuǎn)售價(jià)格制度未來應(yīng)如何完善，這是一個(gè)更加需要深入研究和論證的問題，于此僅先初步提出應(yīng)衡量的一些重要因素。

（一）應(yīng)明確價(jià)值判斷與事實(shí)推定

如前所述，價(jià)值判斷是決定具體制度設(shè)計(jì)的根本性因素。我國《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！睂?duì)于這一規(guī)定，法條解讀中指出，這是立法過程中經(jīng)過反復(fù)研究，聽取各方面的意見，最終形成的比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，即反壟斷法的立法目的是多方面和多層次的。 〔61〕在多元價(jià)值中，公平競爭與效率均是應(yīng)有之意。然而二者如何權(quán)衡，現(xiàn)行立法并不清晰。黨的十八屆三中全會(huì)指出，建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎(chǔ)。必須加快形成企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭，消費(fèi)者自由選擇、自主消費(fèi)，商品和要素自由流動(dòng)、平等交換的現(xiàn)代市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置的效率和公平性。 〔62〕筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段，我國《反壟斷法》的使命首先是塑造良好的競爭秩序，不具備效率目標(biāo)至上的市場條件和理論支撐。也許正因如此，“眼鏡企業(yè)案”中，國家發(fā)改委明確提出了對(duì)經(jīng)營者自主定價(jià)權(quán)的保護(hù)。

而對(duì)于事實(shí)假定，我國在《反壟斷法》頒布之時(shí)對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的認(rèn)知仍然與大多數(shù)國家一樣，認(rèn)為其是極其嚴(yán)重的反競爭行為。對(duì)于這種假定，不可簡單因美國經(jīng)驗(yàn)而隨之改變。須知，各國的市場環(huán)境有所不同，同樣行為作用于不同市場亦可能產(chǎn)生不同效果，因此必須依賴于經(jīng)濟(jì)學(xué)上理論和本國實(shí)證的更多支撐，這就要求立法者對(duì)市場有更深刻的把握和更全面的認(rèn)識(shí)。

（二）應(yīng)在一致的體系邏輯下探索自主融合

我國現(xiàn)行《反壟斷法》是以歐盟法為藍(lán)本，基于法制傳統(tǒng)、法的安定性和制度慣性，我國仍應(yīng)以此作為體系基礎(chǔ)。但是，美國經(jīng)驗(yàn)的沖擊卻不能忽視，必須在現(xiàn)有體系基礎(chǔ)之上探尋應(yīng)對(duì)之道。事實(shí)上，歐盟在Leegin案后也遭遇了許多挑戰(zhàn)，正在改革探索之中。雖然限制轉(zhuǎn)售價(jià)格在歐盟法中仍然被定性為核心限制，但是《指南》（2010）發(fā)生了微妙的變化。新指南不僅第一次明確承認(rèn)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格潛在的效率，還分析了限制轉(zhuǎn)售價(jià)格可能產(chǎn)生足夠效率并因此可以依據(jù)TEFU第101條第3款豁免的具體情況。此外，在葛蘭素史克案（2009）中，歐洲初審法院對(duì)核心限制協(xié)議的態(tài)度有所改變。該案并非限制轉(zhuǎn)售價(jià)格案件，但其所涉及的平行貿(mào)易限制同樣屬于核心限制協(xié)議。該案中，歐洲初審法院認(rèn)為：“限制平行貿(mào)易目的本身并不成立協(xié)議具有反競爭目的的假定……雖然意圖限制平行貿(mào)易的協(xié)議原則上被認(rèn)為是具有限制競爭的目的，但它僅適用于假定剝奪了最終消費(fèi)者的利益的協(xié)議。” 〔63〕這意味著，要證明協(xié)議具有限制競爭的目的，先決條件是證明該協(xié)議會(huì)剝奪最終消費(fèi)者在產(chǎn)品供應(yīng)或價(jià)格上的利益。換句話說，歐洲初審法院沒有一如既往地接受歐盟委員會(huì)的“目的分析”，而是在一開始就要求效果分析。 〔64〕雖然歐洲法院最終否定了初審法院的這一解釋，但可以看出與合理規(guī)則類似的效果分析已經(jīng)逐漸向歐洲司法系統(tǒng)滲透。

（三）應(yīng)重視法律實(shí)施考量

“反壟斷政策的健全不但依賴于法律規(guī)則,還依賴于執(zhí)法機(jī)制。只有好的規(guī)則是不夠的,還必須有執(zhí)法機(jī)制保障法律以合理的成本獲得合理程序的遵守”。 〔65〕對(duì)于頒布僅七載的《反壟斷法》來說，法的安定性和權(quán)威性非常重要，這有賴于法律的有效實(shí)施。法律實(shí)施既涉及法條本身，也關(guān)乎成本考量、權(quán)力配置、程序性規(guī)則等各層次問題。

從制度本身來說，美國的合理規(guī)則雖具有個(gè)案審理的靈活性，但具有極強(qiáng)的不確定性。對(duì)于缺乏反壟斷經(jīng)驗(yàn)的我國司法機(jī)關(guān)，顯然并不具備美國法院系統(tǒng)豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)的運(yùn)用上，更是不具專業(yè)性。而通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定條例、實(shí)施細(xì)則的路徑則具有比較優(yōu)勢。原因在于，一部規(guī)范性文件的出臺(tái)一定是建立在前期全面的調(diào)研基礎(chǔ)上，并綜合權(quán)威專家的意見，通過立法的程序?qū)⑵涑晌幕?，這種方式與我國法院的個(gè)案裁判相比兼具專業(yè)性和確定性。而且我國《反壟斷法》已經(jīng)明確了公共實(shí)施的主體地位、私人實(shí)施的補(bǔ)充地位，這一點(diǎn)與歐盟競爭法更為近似。同時(shí)，我國現(xiàn)階段反壟斷法私人實(shí)施無論從制度設(shè)計(jì)還是審判實(shí)踐均不理想，在缺乏三倍賠償制度等有效激勵(lì)的情況下，過重的舉證負(fù)擔(dān)使得反壟斷民事訴訟制度前景更加堪憂。難以想象，在資源有限、經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)不足、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)難有的情況下，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)美國模式進(jìn)行完美駕馭。因此，在進(jìn)行完善時(shí)，必須注意我國現(xiàn)階段反壟斷法實(shí)施的水平、資源、現(xiàn)狀、實(shí)施機(jī)構(gòu)之間權(quán)力的配置等。

五、結(jié)語

與現(xiàn)行立法目標(biāo)、立法體系、事實(shí)假定相適應(yīng)，我國《反壟斷法》仍應(yīng)保持對(duì)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的違法推定。但同時(shí)，鑒于美國的經(jīng)驗(yàn)沖擊，不妨考慮適度降低嚴(yán)厲程度。具體制度上，可以借鑒歐盟的“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”和安全港制度。雖然在歐盟競爭法中，這兩種制度并不能適用于限制轉(zhuǎn)售價(jià)格這種核心限制，但我國可以嘗試借鑒，充分利用市場份額實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的篩選和過濾作用。當(dāng)然，這些制度的科學(xué)與合理設(shè)計(jì)應(yīng)該建立在對(duì)《反壟斷法》目標(biāo)的進(jìn)一步明確和我國市場的更深刻認(rèn)識(shí)和把握之上，對(duì)此，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和更多的實(shí)證證據(jù)至為關(guān)鍵。此外，鑒于實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的司法機(jī)關(guān)與執(zhí)法機(jī)關(guān)的分歧，由立法機(jī)關(guān)明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法權(quán)，妥善協(xié)調(diào)司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的沖突亦是我國目前《反壟斷法》實(shí)施的重要問題。

（責(zé)任編輯：陳越峰）

《最高人民法院公布八起知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例》，來源：http://www.court.gov.cn/xwzx/yw/201310/t20131023_189076.htm，2013年12月1日訪問。

參見上海市高級(jí)人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號(hào)民事判決書。

參見丁一：《觸及反壟斷法，茅臺(tái)五糧液吃最大罰單》，載《中國工業(yè)報(bào)》2013 年3 月6 日第B02 版。

《合生元等乳粉生產(chǎn)企業(yè)違反〈反壟斷法〉限制競爭行為共被處罰6.6873億元》，來源：http://xwzx.ndrc.gov.cn/xwfb/201308/t20130807_552992.html，2013年12月1日訪問。

《部分眼鏡片生產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)售價(jià)格行為被依法查處》，來源：http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201405/t20140529_613562.html，2014年7月1日訪問。

黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，載《社會(huì)科學(xué)》2013年第10期。

基于我國立法和傳統(tǒng)理論，本文主要探討固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格。限制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格一般被認(rèn)為有利于消費(fèi)者，而真正的建議轉(zhuǎn)售價(jià)格通常因不具有強(qiáng)制性而不受法律規(guī)制。但是，對(duì)于建議轉(zhuǎn)售價(jià)格亦存在爭議，例如李劍教授基于對(duì)消費(fèi)者行為決策模式的分析認(rèn)為，建議零售價(jià)的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)超越協(xié)議的視角，將其納入轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制體系之中。參見李劍：《消費(fèi)者價(jià)格決策方式與建議零售價(jià)的法律規(guī)制——行為經(jīng)濟(jì)學(xué)下的解釋、驗(yàn)證及其啟示》，載《法商研究》2012年第1期。

王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評(píng)》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。此外，由于德國競爭法與歐盟競爭法（前歐共體競爭法）具有高度的一致性，尤其是2005年修訂后的德國《反限制競爭法》幾乎全盤歐洲化，故本文不再單獨(dú)論及德國《反限制競爭法》對(duì)中國《反壟斷法》的獨(dú)立影響。參見方小敏：《競爭法視野中的歐洲法律統(tǒng)一》，中國大百科全書出版社2010年版，第264頁。

《謝爾曼法》自1890年頒布以來已經(jīng)歷了多次修改，最近一次修改是2004年。修改后的第1條加強(qiáng)了對(duì)違法行為的處罰力度，但實(shí)質(zhì)要件未發(fā)生改變。

See United States v. Trans-Missouri Freight Ass’ n , 166 U.S. 290 (1897).

See Hopkins v. United States, 171 U.S. 578 (1898).

See United States v. Joint-Traffi c Ass’n, 171 U.S. 505(1898).

See Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911).

李鐘斌：《反壟斷法的合理原則研究》，西南政法大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第2頁。

王玉輝：《壟斷協(xié)議本身違法原則的運(yùn)用與發(fā)展》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2010年第6期。

See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U.S. 877 (2007).

See Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).

依據(jù)Colgate規(guī)則，當(dāng)生產(chǎn)商不具備制造或維持壟斷的目的時(shí)，其事先宣布建議零售價(jià)并拒絕同削價(jià)的零售商進(jìn)行交易是一種單邊行為，而非協(xié)議或共謀。See United States v. Colgate& Co., 250 U.S.300( 1919).

依據(jù)GE規(guī)則，生產(chǎn)商可以通過將零售商作為代理人，以寄售協(xié)議的方式銷售產(chǎn)品，從而避免適用本身違法規(guī)則。See United States v. General Electric Co., 272 U.S. 476 ( 1926) .

See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U.S. 877 (2007).

See Julie M. Olszewski, “Overruling a Nearly Century-Old Precedent: Why Leegin Got It Right”, 94 Iowa L. Rev. 375, 381 (2009).

Albrecht案中，被告是圣路易斯市“Globe-Democrat”晨報(bào)的出版發(fā)行商，擁有172個(gè)家庭投遞區(qū)域，原告從被告處批發(fā)報(bào)紙并根據(jù)協(xié)議對(duì)99號(hào)投遞區(qū)域進(jìn)行獨(dú)家投遞。被告在報(bào)紙上標(biāo)明了建議零售價(jià)，如果經(jīng)銷商超出最高建議價(jià)，其特定區(qū)域的獨(dú)家投遞資格將被終止。之后，原告多次加價(jià)銷售，被告發(fā)函抗議并采取措施爭奪其客源。之后，被告通知原告如果其同意在建議價(jià)格上銷售，被告愿意將客源返還，否則將終止一切商業(yè)合作。原告遂向法院提起訴訟。See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S.145,146-149(1968).

See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S.145,153(1968).

See Continental T.V., Inc. v. GTE. Sylvania Inc., 433 U.S. 36 ( 1977) ．

See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).

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Marsela Maci, “The Assessment of RPM under EU Competition Rules: Certain Inconsistencies Based on a Non-substantive Analysis”, 35(3) E.C.L.R. 103-109 (2014).

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葉衛(wèi)平：《反壟斷法的價(jià)值構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2012年第3期。

雖然上述文件在《縱向限制協(xié)議集體豁免條例》(2790/1999)和《縱向限制指南》(2000)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修訂，并頒布于我國《反壟斷法》生效之后，但除了指南中相關(guān)內(nèi)容有所調(diào)整，主要模式與我國立法時(shí)的版本相比，并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更。

See The Treaty on the Functioning of the European Union, §101.1.

如果縱向限制競爭協(xié)議訂立各方市場份額低于15%，一般認(rèn)為不構(gòu)成對(duì)競爭的顯著影響，此種情況下，不落入TEFU101條的禁止范圍。See European Commission, relating to the revision of the 1997 notice on agreements of minor importance which do not fall under Article 81(1) of the EC Treaty(2001/C 149/05), 或簡稱de minimis Notice(2001/C 149/05),point8,(b).

See The Treaty on the Functioning of the European Union, §101.3.

European Commission , Guidelines on Vertical Restraints(2010/C 130/01), paragraph (48).

Commission Regulation 330/2010/EU, on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, paragraph (10).

European Commission , Guidelines on Vertical Restraints(2010/C 130/01), paragraph (47).

對(duì)于其他非核心限制型縱向協(xié)議，如果協(xié)議方市場份額超過了30%的市場份額，不能推定該縱向協(xié)議落入第101條（1）款的禁止范圍，或不能滿足第101條（3）款規(guī)定的條件，但也不能推定落入第101條（1）款的禁止范圍的縱向協(xié)議通常將滿足第101條（3）款規(guī)定的條件。European Commission , Guidelines on Vertical Restraints(2010/C 130/01), paragraph (23).

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在詮釋豁免制度時(shí)有這樣一段內(nèi)容：“經(jīng)營者之間達(dá)成的協(xié)議可能同時(shí)具有反競爭效果和其他積極的效果，判斷該協(xié)議是否具有違法性，關(guān)鍵在于分析平衡其兩方面的作用，從總體上判斷該協(xié)議是利大于弊還是弊大于利，只有利大于弊的壟斷協(xié)議才認(rèn)為不具有違法性?！眳⒁姴芸堤┲骶帲骸吨腥A人民共和國反壟斷法解讀》，中國法制出版社2007年版，第74、75頁。

曹康泰主編：《中華人民共和國反壟斷法解讀》，中國法制出版社2007年版，第15頁。

《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)》，來源：http://news.xinhuanet.com/house/suzhou/2013-11-12/c_118113773. htm，2013年11月22日訪問。

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Marsela Maci, “The Assessment of RPM under EU Competition Rules: Certain Inconsistencies Based on a Non-substantive Analysis”, 35(3) E.C.L.R. 103-109 (2014).

[美]理查德?A?波斯納：《反托拉斯法》（第二版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第313頁。