政府管制的競爭評估

*王健，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“競爭評估的理論闡釋和制度構(gòu)建”（項目號14SFB20034）和國家社科基金規(guī)劃項目“反壟斷法實施制度的優(yōu)化研究”（項目號11BFX055）的階段性研究成果，并受“浙江理工大學(xué)科研創(chuàng)新團隊”專項資助。

目 次

一、競爭面向的政府管制

二、競爭評估影響競爭的政府管制

三、探索實施我國政府管制的競爭評估制度

摘 要 政府管制會影響市場競爭。隨著經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)進步，各國開始逐步放松或解除管制，政府管制對競爭的影響逐漸減弱。當(dāng)開始進入高品質(zhì)管制階段后，政府管制對競爭的影響將降到最低程度。然而，只要政府管制存在，就會對競爭產(chǎn)生不同程度的影響。競爭評估制度在防范和糾正政府管制對競爭的影響方面發(fā)揮了積極的作用，并且逐漸形成了一個比較完整的競爭評估體系。我國目前處于傳統(tǒng)管制向現(xiàn)代管制的轉(zhuǎn)型階段，政府管制對市場競爭的影響還非常大，解決此問題的最有效方案應(yīng)是建立競爭評估制度。而探索實施競爭評估制度，離不開競爭評估體系的構(gòu)建，這涉及評估對象的選擇、評估內(nèi)容的確定以及評估主體的設(shè)置這三個核心組成部分。

較長時期以來，我國政府對于經(jīng)濟和社會實施了較高強度的管制。雖然這種政府管制通常有著正當(dāng)目的，但從實踐情況來看卻在多個方面嚴重影響了競爭機制的正常發(fā)揮。中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），開創(chuàng)性地提出“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，同時更好發(fā)揮政府作用”。競爭政策無疑將成為我國的基礎(chǔ)性經(jīng)濟政策。隨著改革的全面深化，競爭政策功能的發(fā)揮，政府管制除了遵循傳統(tǒng)的合法性和合理性原則，更應(yīng)該尊重競爭政策。凡是競爭政策能夠發(fā)揮作用的地方，政府的管制就不應(yīng)該觸及，政府的管制應(yīng)該以不影響競爭政策的有效實施為其最高準則。從國外情況來看，競爭倡導(dǎo)特別是其中的競爭評估制度在貫徹競爭政策、防范和糾正政府管制對競爭的影響方面發(fā)揮了積極的作用。OECD（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織）還專門頒布了《競爭評估工具書》、《競爭評估指南》，并于2009年通過了《關(guān)于競爭評估的建議案》。我國尚未規(guī)定競爭評估制度，希望通過競爭評估制度的研究建立一套規(guī)范的競爭評估體系，以最大限度地消除政府管制對競爭的實際或潛在影響，從而最終實現(xiàn)規(guī)范政府權(quán)力運行的目標。

一、競爭面向的政府管制

（一）政府管制的競爭取向改革

管制是政府公權(quán)力的最佳表現(xiàn)，亦是對市場與公民社會產(chǎn)生行為改變的基本做法，不但是政府的核心職能，更是政府為了維護人民公共利益的一種表彰。 〔1〕它通過修正或控制生產(chǎn)者或消費者的行為，來達到某個特定的目的，是衡量政府和市場之間相互作用的一個尺度。政府管制可以決定商品的價格，或者對生產(chǎn)什么以及生產(chǎn)多少產(chǎn)生影響。在一些特殊情況下，政府管制甚至能夠決定由誰來生產(chǎn)商品或勞務(wù)以及如何來生產(chǎn)它們。 〔2〕盡管管制的理論還存在爭論，但世界上不同經(jīng)濟和政治制度的國家都建立了某種形式的管制制度卻是一個不爭的事實。各國政府對于社會和經(jīng)濟活動之管制，范圍既廣、程度也深。正如莫頓?凱勒所看到的：“管制和貿(mào)易、投資、企業(yè)家精神以及技術(shù)一樣，都是西方資本主義歷史的重要部分?！?〔3〕

管制行為以行政介入目的之不同，可分為“經(jīng)濟管制”與“社會管制”。經(jīng)濟管制通常是指政府通過價格、進入、生產(chǎn)數(shù)量、投資、質(zhì)量等工具控制或影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，它主要存在于自然壟斷產(chǎn)業(yè)和信息不對稱的領(lǐng)域。社會管制是較新的概念，又稱保護性管制，它基于社會正義考量，以導(dǎo)正經(jīng)濟活動的副作用或外部性為目的而進行管制，包括安全、健康，污染管制，弱勢團體保障及公共福利政策。 〔4〕美國政府的經(jīng)濟管制源遠流長，最早可以追溯到19世紀末。20世紀初，在運輸、交通及證券領(lǐng)域涌現(xiàn)出大量的管制機構(gòu)，例如聯(lián)邦通信委員會與證券交易委員會。20世紀30年代羅斯福新政時期，政府管制擴展到許多重要行業(yè)。二戰(zhàn)后，管制政策大量擴張，成為一股不可抵抗的風(fēng)潮，并由美國延伸到世界其他國家，政府管制達到了鼎盛時期。管制就其本意而言，是指“政府通過法律的威懾來限制個體和組織的自由選擇”。 〔5〕

到了20世紀70年代，政府管制領(lǐng)域發(fā)生了兩次重大變化，一是強化了社會管制，二是放松了經(jīng)濟管制。雖然在20世紀初就有了對食品、藥品等的管制，但直到20世紀70年代，美國等經(jīng)濟發(fā)達國家才開始重視社會性管制。此后，美國國會成立了一系列機構(gòu)對健康、安全和環(huán)境質(zhì)量進行管制。 〔6〕與此同時，隨著時代的變遷，人們對經(jīng)濟管制的認識也發(fā)生了變化。到20世紀70年代末期，以美國和英國為首的西方國家，開始推動各項反對政府干預(yù)市場的改革行動，解除經(jīng)濟與私人企業(yè)的管制活動，其主要目的在于擴大公共服務(wù)選擇的機會、提升競爭與經(jīng)濟效率。 〔7〕雖然各國解除管制的實際做法有所不同，但無疑都是以促進競爭作為改革的主要基調(diào)，管制理念從過去的限制競爭轉(zhuǎn)變?yōu)榇龠M競爭，管制的目標在于盡可能促進產(chǎn)業(yè)部門之間的競爭。這股解除管制浪潮即是管制革新的第一波，其關(guān)注的焦點在于解除不適當(dāng)?shù)恼苤?，并在管制政策中納入競爭性目標。

到了1990年代中期，政府管制改革的風(fēng)潮再次面臨轉(zhuǎn)型，政府逐漸重視管制改革的品質(zhì)問題，進而催生出追求更佳政府管制的理念，這就是政府管制革新的第二波浪潮。亞太經(jīng)合組織（APEC）稱這種新型管制為“高品質(zhì)管制”，澳大利亞稱為“專業(yè)管制”。在1998年召開的APEC “管制革新專題研討會”中，與會代表提出競爭可以作為有效管制的中心原則，政府所扮演的角色應(yīng)促進競爭過程，而非競爭利益；應(yīng)確保高品質(zhì)管制，而非全面解除管制。 〔8〕管制方法應(yīng)立足于競爭精神，管制政策的制定應(yīng)盡可能提供一個穩(wěn)定、一致且公平的環(huán)境，以造就具有競爭力的廠商，并提升產(chǎn)業(yè)競爭效率。 〔9〕現(xiàn)階段各國在追求高品質(zhì)管制過程中，普遍將管制影響評估作為一個重要的推動因素，還有不少國家提出要對管制進行專項的競爭評估，以確保管制不會影響競爭機制的正常運轉(zhuǎn)。

（二）政府管制影響市場競爭

盡管政府管制市場有很多理由和方式，其用意在于增進社會與經(jīng)濟福利，是為了實現(xiàn)某種公共利益，然而管制的實質(zhì)是政府命令對競爭的明顯取代，因此管制通常有限制競爭的效果。 〔10〕國家管制造成市場扭曲，對企業(yè)和消費者形成負面效果，不但增加實際成本，也限制消費者的選擇自由，妨礙經(jīng)濟創(chuàng)新，影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，削弱國家競爭力。 〔11〕從這個意義上來說，幾乎沒有一個管制行為在競爭問題上是中立的。經(jīng)濟管制會影響競爭，社會管制也會影響競爭。“社會性管制將會成為市場準入的門檻或者具有其他反競爭效應(yīng)，也已成為公認的觀點”。 〔12〕

在實踐中，有兩類管制對競爭的影響最為直接：限制市場進入的管制和限制競爭性行為的管制。其中，限制市場進入的管制對產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭條件造成最為直接的影響。不少經(jīng)濟部門，包括農(nóng)業(yè)和專門職業(yè)，在管制性體制下運作，限制了某些競爭性行為。這種管制性限制既可能是對價格的控制，也可能是要求遵守公認的道德標準。許多這樣的限制可能是基于保護消費者利益而做出的，但是還有不少限制對于消費者利益的保護作用并不是很明顯，例如，有利于某類生產(chǎn)者或消費者的價格管制就會限制競爭，限制廣告可能起到的是保護生產(chǎn)者利益的效果。 〔13〕我們還可以從市場競爭的角度來認識政府管制對競爭的影響。政府管制措施繁多，對市場競爭必然形成沖擊，此等沖擊可能形成市場內(nèi)廠商間的不公平限制，尤以入場機制受阻從而間接保護既存廠商市場力之影響為大。具體而言可以從幾個面向來觀察：管制政策降低市場的供應(yīng)，管制政策減少廠商的競爭空間，管制政策促進不為競爭的誘因等。 〔14〕

不同時期的管制對競爭的影響是不同的。傳統(tǒng)的管制是一種高強度的管制，對競爭的影響最大。盡管這些管制的目的是為了實現(xiàn)其他公共政策（例如健康、安全、行為標準、消費者保護），但是這些管制性限制對于競爭的影響無疑是負面的。20世紀70年代開始的解除管制改革，并不意味著不要管制，市場亦難以真正進入完全競爭的理想境界，在市場失靈處，仍有管制的必要。只是管制的重點，由價格、進入市場等因素，調(diào)整為品質(zhì)、安全及環(huán)保等管制。 〔15〕因此這種解除管制不是指除去所有的管制手段，它僅僅是解除了不必要的管制。OECD在1997年的報告中就曾指出，盡管現(xiàn)今幾乎所有經(jīng)濟活動已在競爭開放市場中，但削弱競爭扭曲價格的經(jīng)濟管制政策仍十分盛行。這些管制政策出自于政府各個不同層級機關(guān)，以各種不同名目形式與目的進行，包括阻礙競爭的合法獨占政策、阻礙新廠參進的門檻規(guī)范、限制廠商營運項目種類范圍時間等。雖說經(jīng)濟管制確實是為了實現(xiàn)某些公共利益目標，但卻往往也付出極高的經(jīng)濟成本代價，例如削弱市場競爭、遲緩市場創(chuàng)新等等。 〔16〕各發(fā)達國家目前正在推行的高品質(zhì)管制，開始重視事前預(yù)防管制對競爭的影響，努力做到將管制對競爭的影響降到最低程度。它要求對管制進行競爭評估，因此其對競爭的影響也最弱。

不同國家其政府管制對競爭的影響也是不盡相同的，有的國家至今仍實施高強度管制，無疑對競爭影響很大；有些國家剛剛開始放松管制改革，對競爭仍然有不少的影響；至于那些已經(jīng)在落實高品質(zhì)管制改革的國家，其政府管制對競爭的影響是最少的。此外，在一個國家的不同發(fā)展時期，政府管制的強度也是不同的。在經(jīng)濟發(fā)展初期，政府采取各式各樣的產(chǎn)業(yè)政策，采取管制措施，甚至直接介入經(jīng)濟事務(wù)，以達成穩(wěn)定中求成長的目標。此時，政府管制對競爭的影響最大。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和技術(shù)的進步，開始逐步放松或解除管制后，政府管制對競爭的影響逐漸減弱。當(dāng)開始進入高品質(zhì)管制階段后，政府管制對競爭的影響將降到最低程度。但無論如何，只要存在政府管制，對競爭的影響就會不同程度地存在，這是毋庸置疑的。

二、競爭評估影響競爭的政府管制

（一）通過競爭評估制衡政府管制

從政府實際運作的結(jié)果來看，影響競爭的政府管制經(jīng)常是一套法規(guī)命令，或是為影響團體行為所采取的行動，以期產(chǎn)生各種形式的社會控制與影響。因此，管制可以被界定為法律與行政法規(guī)的設(shè)立、應(yīng)用與執(zhí)行。 〔17〕影響競爭的政府管制其實質(zhì)就是一種政府反競爭行為。政府往往會通過管制、稅收、補貼或者采購，甚至其他手段偏離其保護競爭機制的職責(zé)，產(chǎn)生損害競爭機制的反競爭行為。 〔18〕影響競爭的政府管制如果是一種具體行政行為（可簡稱為“影響競爭的政府管制行為”），按照各國競爭法的規(guī)定可以通過司法審查途徑加以解決；而影響競爭的政府管制，如果其表現(xiàn)形式是行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定、文件等（可簡稱為“影響競爭的政府管制措施”），一般也可以通過司法審查來解決。由于司法審查是一種事后規(guī)制措施，同時也往往是一種個案解決方式，因此在實踐中，歐美等競爭法先行國家更傾向于建立專門的競爭評估制度來加以系統(tǒng)和全面解決，即通過積極的競爭倡導(dǎo)，利用規(guī)范的競爭評估制度來制衡影響競爭的政府管制措施。

一般來說，一個管制機構(gòu)過去通常只關(guān)注特定的政策目標（例如保護消費者、公共健康和安全、環(huán)境或其他重大利益），但不會全面考慮管制所帶來的成本，以及他們的行動是如何影響競爭的?！皵M定政策初始就用心維護競爭空間的這一概念，政府往往不夠重視，因此，在追求政策目標時，卻可能以市場競爭之傷害為代價，使該市場的發(fā)展受到限制，對國家社會經(jīng)濟而言，相當(dāng)可惜”。 〔19〕20世紀80年代，許多國家開始意識到，限制競爭的管制將對消費者和社會造成高昂的成本，因此開始留意并評估各種管制政策對市場競爭的利弊，希望一方面能保障政策目標的實現(xiàn)，另一方面又能維護市場競爭機制、創(chuàng)造市場效率，提升整個社會福利。在此基礎(chǔ)上，要求在既定管制政策目標下，應(yīng)當(dāng)找出最小影響和限制競爭的方案，這就需要競爭評估制度的支撐。所謂競爭評估，是指反壟斷主管機構(gòu)或?qū)ｉT機構(gòu)對政府管制措施可能或已經(jīng)產(chǎn)生的競爭影響作出審查和評價，然后尋求對競爭影響最小但仍然可以取得特定政策目標的替代方案，目的是防止管制超過實現(xiàn)其目標的必要限度而對競爭產(chǎn)生的重大不利影響。

美國和澳大利亞是率先對政府管制進行競爭評估的國家。早在1980年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在時任主席邁克爾?珀楚克（Michael Pertschuk）的帶領(lǐng)下，對很多聯(lián)邦機構(gòu)的法規(guī)進行了競爭評估。這些競爭評估涉及國際貿(mào)易、衛(wèi)生醫(yī)療、運輸?shù)榷鄠€領(lǐng)域。在之前的觀念里，聯(lián)邦貿(mào)易委員會把實施反托拉斯法的重點放在私人限制競爭的行為上，并通過調(diào)查私人案件來處理這類限制。后來該機構(gòu)漸漸認識到政府管制政策對競爭的限制也很嚴重。政府管制會全面替代競爭的市場力量。在很多存在管制的情況下，競爭受到影響，致使經(jīng)濟效率也嚴重受損。雖然有時管制被證實是有效的，但從競爭政策的角度來看，管制政策必須是在競爭政策允許的范圍內(nèi)實施。要讓執(zhí)行管制的機構(gòu)接受這個觀點，競爭倡導(dǎo)是唯一可行的措施。在所有競爭倡導(dǎo)工具中，競爭評估則是最重要的方式，也是唯一直接針對立法行為的措施。 〔20〕

澳大利亞全面推行競爭評估始于20世紀90年代。 〔21〕在20世紀60年代至80年代早期，澳大利亞是一個高度管制的經(jīng)濟體。20世紀80年代后期至90年代早期，電信、電力、水、公路和鐵路領(lǐng)域的一些改革開始了。1991年，澳大利亞聯(lián)邦、州和自治領(lǐng)政府一致認為有必要制定國家競爭政策，后來由一個獨立的國家競爭政策咨詢委員會主導(dǎo)工作，并于1993年8月發(fā)布報告。該報告建議對所有管制市場和限制競爭的聯(lián)邦和地方立法進行廣泛的審查和改革。 〔22〕1995年，澳大利亞聯(lián)邦政府和地方政府簽訂了《國家競爭政策協(xié)議》。該協(xié)議確立了競爭評估的一項基本原則，即不應(yīng)該有限制競爭的管制，除非有證據(jù)表明該項管制符合以下兩點：第一，限制性措施所產(chǎn)生的效益超過其成本；第二，限制性措施是政策目標得以實現(xiàn)的唯一方式。在競爭評估過程中，大約有1800件限制競爭的管制立法被確認并且被列表要求審查。到2005年，大約85%的管制立法最后進行了評估并且進行了適當(dāng)改革。

OECD是推動競爭評估最為積極的國際組織。其在1997年的管制改革報告中就指出，在沒有明確證據(jù)表明這樣的管制是實現(xiàn)公眾利益的必要手段時，政府應(yīng)首先確認并廢除限制競爭的政策措施。在2005年的《管制質(zhì)量與績效的指導(dǎo)原則》報告中，OECD建議，對于即將新擬或已經(jīng)存在的管制措施或法規(guī)，應(yīng)該對其進行競爭評估。同時報告指出，各經(jīng)濟管制都應(yīng)該被廢止，除非這些措施可以被明顯證明是提供廣泛公眾利益的最佳工具。 〔23〕當(dāng)政府為了追求合法的社會和經(jīng)濟利益而實施管制時，應(yīng)謹記競爭給國民經(jīng)濟和消費者帶來的效益。在大多數(shù)情況下競爭的市場可帶來較高的經(jīng)濟福利，則規(guī)章制度的競爭評估自然也將產(chǎn)生顯著效益。 〔24〕目前多數(shù)的OECD成員國已采取這一競爭評估制度，一些發(fā)達經(jīng)濟體還將競爭評估視為管制影響分析過程的關(guān)鍵要素，一個準備提出管制措施的政府組織或機構(gòu)有義務(wù)進行競爭評估。2007年，OECD推出了《競爭評估工具書》，建議所有成員國采納工具書規(guī)定的方法和程序。隨后，一些國家包括英國、澳大利亞和西班牙均制定了自己的競爭評估工具書，并且要求政府組織或機構(gòu)在管制中要執(zhí)行競爭評估。韓國也要求每個政府機構(gòu)將對市場競爭的影響作為管制影響評估的一部分。 〔25〕

（二）政府管制的競爭評估體系

經(jīng)過二十多年的發(fā)展，各國逐漸形成了一個比較完整的競爭評估體系，其中評估對象的選擇、評估內(nèi)容的確定以及評估主體的設(shè)置是競爭評估體系的核心組成部分。

競爭評估對象既包括現(xiàn)行政府管制，也包括擬議（新）政府管制。如果不對現(xiàn)行影響競爭的政府管制進行全面評估和清理，就無法有效推動競爭政策的實施。實際上，競爭評估一開始主要針對的就是現(xiàn)行政府管制。對于這些現(xiàn)行的政府管制，有的國家進行全面、系統(tǒng)競爭評估，然后加以清理，例如，澳大利亞改革之初僅是放松部分領(lǐng)域的管制，到后來確立整體競爭政策后，就要求評估所有限制競爭的管制立法，并且提出了明確的時間表以及履行競爭評估的激勵機制。有的國家則選擇重點行業(yè)和領(lǐng)域的政府管制進行評估并逐步加以清理。例如，美國開始時評估涉及國際貿(mào)易、衛(wèi)生、醫(yī)療等多個領(lǐng)域，后來逐步擴大到電力、運輸、石油天然氣、酒類、電子商務(wù)以及特殊職業(yè)等行業(yè)和領(lǐng)域。

與此同時，許多國家意識到政府管制在現(xiàn)代社會不可或缺，新的管制措施仍將層出不窮，這些擬議中的政府管制如果不加以事前控制可能就會限制和影響競爭。 〔26〕于是，不少國家通過立法明確規(guī)定政府在擬定管制政策之初就應(yīng)該進行競爭評估。例如，日本《政府政策評估法》就要求產(chǎn)業(yè)主管機關(guān)在擬定相關(guān)產(chǎn)業(yè)法規(guī)時，即應(yīng)評估各種管制政策對市場競爭的利弊，這樣既能保障政策目標達成，又能維護市場競爭機能。當(dāng)然，有的國家將競爭評估放在管制影響評估之中，有的國家則是獨立進行競爭評估。不管怎樣，目前對于擬議政府管制的競爭評估已經(jīng)趨于常態(tài)化，是各國減少政府管制對于競爭影響的必要手段。對擬議中的政府管制進行競爭評估，實際上也是追求高品質(zhì)管制或者說更佳管制的必然要求。相對而言，對擬議中的政府管制進行競爭評估，其難度和阻力較?。欢鴮ΜF(xiàn)行的政府管制進行全面競爭評估則既費時又費力。目前，一些政府對現(xiàn)行政策和新政策都進行競爭評估，這是促進市場競爭的最有效方式，但這需要有巨大的政治意愿。其他政府則只對新政策實行競爭評估。 〔27〕

關(guān)于競爭評估內(nèi)容的確定，實際上就是在對政府管制進行競爭評估時，確定主要從哪些方面入手。競爭評估的目的在于鑒定對競爭的重要負面影響，例如，對供應(yīng)商數(shù)量和范圍的影響，對供應(yīng)商競爭能力的影響以及對供應(yīng)商競爭激勵的影響等。 〔28〕為了便利競爭評估，簡化對有過度危害作用管制政策的確認，各國一般通過制定“競爭核對清單”來確定競爭評估的具體內(nèi)容。競爭核對清單提供了一系列簡單的問題，不需要廣泛的行業(yè)知識就可預(yù)測管制的限制競爭影響。很多管制制度并不會導(dǎo)致核對清單中的嚴重危害。將各種規(guī)章和制度根據(jù)以上清單逐條審核，對可能造成的競爭危害給予初始評估。如果對核對清單中任一項目的回答是“是”，則表明需要對該管制制度實行更徹底的審核，因為肯定的回答標志著存在嚴重的競爭危害。這將啟動“全面評估”。 〔29〕根據(jù)OECD《競爭評估工具書》的規(guī)定，競爭核對清單大致包括了以下四個方面的內(nèi)容：限制供應(yīng)商的數(shù)量或經(jīng)營范圍、限制供應(yīng)商的競爭能力、打擊供應(yīng)商參與競爭的積極性和對消費者可獲信息及其選擇的限制。現(xiàn)在不少國家參照OECD的競爭核對清單制定了本國的相應(yīng)清單，這些清單在本國的競爭評估中發(fā)揮了十分積極的作用。

至于競爭評估主體，目前有些國家規(guī)定由管制機關(guān)負責(zé)競爭評估工作，有的國家則規(guī)定由競爭主管機關(guān)負責(zé)競爭評估工作，還有的國家規(guī)定由管制機關(guān)和競爭主管機關(guān)共同負責(zé)。在大多數(shù)發(fā)達經(jīng)濟體，競爭評估一般建議由提出管制的機構(gòu)執(zhí)行，并且將競爭評估作為管制影響分析的一部分。在韓國，目前管制影響分析由管制機構(gòu)執(zhí)行，競爭影響評估是由韓國公平交易委員會進行的。在日本，首先由管制部門對照競爭核對清單提出反饋意見，與政策評估報告一起提交給內(nèi)務(wù)部，再由內(nèi)務(wù)部將競爭核對清單的反饋意見轉(zhuǎn)交給公平交易委員會（JFTC），最后由其進行競爭評估。JFTC還經(jīng)常與其他產(chǎn)業(yè)管制機關(guān)舉行簡短的會議，提供競爭核對清單的指導(dǎo)。還有的國家為了對現(xiàn)行管制進行全面、系統(tǒng)的競爭評估，成立了專門、獨立的競爭評估機構(gòu)。例如，澳大利亞《國家競爭政策立法指南》要求各級政府設(shè)立一個獨立的審查委員會具體從事管制立法審查、評估工作，并對該獨立委員會提出了一系列要求。 〔30〕通常，競爭主管機關(guān)具備較強的競爭評估能力，而行業(yè)管制機關(guān)則缺少這方面的經(jīng)驗和技能，因此由競爭主管機關(guān)支持行業(yè)管制機關(guān)改善管制的競爭評估是非常必要的。兩個機構(gòu)應(yīng)分別發(fā)揮各自優(yōu)勢協(xié)同做好該項工作。至于是一方主導(dǎo)或共同負責(zé)，還是新設(shè)一家獨立機構(gòu)負責(zé)，則要根據(jù)各國的具體情況來確定。

三、探索實施我國政府管制的競爭評估制度

（一）我國政府管制的現(xiàn)狀及對競爭的影響

我國的政府管制與西方國家的政府管制有所不同。在計劃經(jīng)濟時期，政府管制完全取代市場。隨著市場化改革進程的加快，特別是1992年確立了“建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制”目標之后，我國政府管制的強度有所減弱?？傮w而言，目前我國的政府管制仍然非常普遍，是一種較高強度的管制。實踐中，我國的政府管制還十分復(fù)雜，它往往與產(chǎn)業(yè)政策、行政審批和地方保護等多種因素交織在一起。在產(chǎn)業(yè)政策的背后，政府管制的影子總是若隱若現(xiàn)；行政審批則是政府管制的有機組成部分，“大量不合理的審批，就意味著不合理的管制”； 〔31〕政府管制還是地方保護的強力武器。我國政府管制的設(shè)定依據(jù)也過于寬泛，除了通過法律和行政法規(guī)設(shè)定之外，通過規(guī)章和各種規(guī)定、做法（俗稱“紅頭文件”）設(shè)定的，更為普遍。盡管20世紀90年代以來，我國的政府管制有所放松，在有些領(lǐng)域解除了管制，但無論是廣度、深度以及實際效果都不盡如人意。我國目前處于傳統(tǒng)管制向現(xiàn)代管制轉(zhuǎn)型的階段，離高品質(zhì)管制或者說更佳管制還有很長一段距離。目前，我國正在全面深化改革，努力保持經(jīng)濟穩(wěn)定增長。要實現(xiàn)這些改革任務(wù)，政府必須要進一步給市場松綁，也就是要全面啟動放松、解除管制改革。而去年開始的行政審批制度改革顯然有利于放松政府的進入管制，也取得了實質(zhì)進展。

我國政府管制對市場競爭的影響比較大，很多領(lǐng)域特別是壟斷性行業(yè)的市場進入壁壘森嚴，地區(qū)市場之間的人為封鎖也較為普遍。這些政府管制措施，影響了企業(yè)之間的公平競爭，對于競爭機制造成了極大的破壞。例如，我國成品油市場的相關(guān)規(guī)定就嚴重限制了成品油市場的進入，使得中石油、中石化等國有石油企業(yè)壟斷了成品油的批發(fā)經(jīng)營權(quán)、新建加油站的建設(shè)和營運權(quán)以及航油的采購和供應(yīng)權(quán)等，造成民營石油企業(yè)節(jié)節(jié)敗退，經(jīng)營舉步維艱。 〔32〕類似的例子比比皆是。

對此，張維迎教授指出：“可以講，我們的管制其實是壟斷政策，是一種反競爭的政策，而不是為了讓競爭更好地發(fā)揮作用。” 〔33〕在競爭法視野中，這些影響競爭的政府管制實質(zhì)就是一種政府反競爭行為，其最主要的表現(xiàn)形式就是反壟斷法中所稱的行政限制競爭行為，學(xué)術(shù)界通常稱之為行政壟斷行為。行政壟斷是政府部門利用手中權(quán)力人為制造市場障礙破壞競爭規(guī)則的行為,它的危害比市場壟斷更大,對市場經(jīng)濟的破壞性也更大,更需要防范和治理。 〔34〕如果要徹底扭轉(zhuǎn)政府管制對競爭的影響和限制，我們必須要轉(zhuǎn)變理念，讓競爭政策取代產(chǎn)業(yè)政策成為基礎(chǔ)性經(jīng)濟政策，同時采取措施最大限度地消除政府管制對競爭的影響。其中，最有效的方案應(yīng)是建立規(guī)范的競爭評估制度。

（二）通過競爭評估有效解決政府管制對競爭的影響

影響競爭的政府管制實質(zhì)就是一種政府反競爭行為。如果政府管制涉及濫用行政權(quán)力并且影響競爭的，那么就是反壟斷法中的行政排除限制競爭行為或者說是行政壟斷行為。國家發(fā)展改革委和國家工商總局通過行政執(zhí)法已經(jīng)辦理了不少行政壟斷案件。然而，行政壟斷通過司法途徑解決一直比較艱難，自2008年以來立案數(shù)寥寥無幾，更不用說判決勝訴了。最近，這種情況有所改觀。2015年2月，廣州市中級人民法院對于“深圳市斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷”一案，作出了國內(nèi)首例行政壟斷訴訟判決，廣東省教育廳因構(gòu)成行政壟斷敗訴。此案提醒各地政府部門收斂權(quán)力，不要隨意干預(yù)市場，而應(yīng)轉(zhuǎn)變身份，做市場秩序的監(jiān)管者和裁判，維護公平競爭秩序。 〔35〕

對于影響競爭的政府管制，通過反壟斷執(zhí)法和司法來加以解決尚存在諸多不足之處。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，只有濫用行政權(quán)力的政府管制才有可能被宣告違法從而予以制止。但是濫用行政權(quán)力本身就是一個模糊的概念，在實踐中難以準確界定；對于那些沒有濫用權(quán)力但是違法的并且影響競爭的政府管制，反壟斷執(zhí)法和司法是無能為力的；對于那些合乎其他法律規(guī)定但影響、限制競爭的政府管制，反壟斷執(zhí)法和司法更沒有辦法處理。相比而言，現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法和司法對于解決“影響競爭的政府管制行為”（具體行政行為）還是有一定效果的，但對于解決“影響競爭的政府管制措施”（大量的以規(guī)章、政策、文件、規(guī)定、做法等合法形式存在）的效果則是非常有限的。

對于這些影響競爭的政府管制措施，我國目前的另一種解決思路就是清理和廢除?！稕Q定》即要求“清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法”。這里的“妨礙公平競爭的各種規(guī)定和做法”就是本文所稱的“限制競爭的政府管制措施”。2013年12月，商務(wù)部、稅務(wù)總局會同12個部門聯(lián)合發(fā)布了《消除地區(qū)封鎖、打破行業(yè)壟斷工作方案》，在全國范圍內(nèi)部署開展消除地區(qū)封鎖、打破行業(yè)壟斷工作；商務(wù)部、國務(wù)院法制辦會同發(fā)改委、財政部、稅務(wù)總局聯(lián)合清理地方封鎖并發(fā)布了《關(guān)于集中清理在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖規(guī)定的通知》。2014年6月，國務(wù)院《關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》再次明確提出，對各級政府和部門涉及市場準入、經(jīng)營行為規(guī)范的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定進行全面清理，廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。然而，這種清理和廢除“妨礙公平競爭的各種規(guī)定和做法”解決思路的局限性相當(dāng)明顯。它具有一次性、運動式的特點；出臺的多為原則性規(guī)定，操作性不強，特別是缺乏“妨礙公平競爭的規(guī)定與做法”的判斷標準。以往經(jīng)驗表明，各級政府通過紅頭文件、行政命令等形式清理、整頓行政壟斷的效果有限， 〔36〕“用紅頭文件破除行政壟斷的傳統(tǒng)方法難以為繼”。 〔37〕

因此，需要導(dǎo)入競爭評估制度。競爭評估比法的清理更全面，更具建設(shè)性。它不僅僅是單純的清理，更會提出建設(shè)性的意見和建議。在評估政府管制是否限制競爭時，還會考慮有無候選政策，以及進行成本效益分析，將政府管制對競爭的影響控制在最低限度。2015年3月，中共中央、國務(wù)院頒布了《關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，提出要“探索實施公平競爭審查制度”。國家發(fā)改委主管部門負責(zé)人也表示：“發(fā)改委將深入推進競爭政策實施，探索建立對各類經(jīng)濟政策的公平競爭審查制度?！?〔38〕這里的“公平競爭審查制度”實際上就是競爭評估制度。這充分表明競爭評估制度已經(jīng)進入中央高層的決策視野，必將在未來發(fā)揮積極作用。

（三）競爭評估體系的構(gòu)建

探索實施競爭評估制度，離不開競爭評估體系的構(gòu)建，這涉及評估對象的選擇、評估內(nèi)容的確定以及評估主體的設(shè)置三個核心組成部分。我國競爭評估對象的選擇，是包括對現(xiàn)行政府管制的競爭評估以及擬議（新）政府管制的競爭評估，還是僅僅針對其中一個進行競爭評估。從目前我國對影響競爭的政府管制所采取的措施來看，無論是反壟斷執(zhí)法、司法還是清理和廢除“妨礙公平競爭的各種規(guī)定和做法”，均是事后行動，指向的對象均是現(xiàn)行政府管制。雖然正在進行的全面深化改革有利于逐步放松和解除管制，但政府管制對競爭的影響還處于一個較高的水平，這種影響既有中央層面的也有地方層面的，既存在于壟斷性行業(yè)也存在于競爭性行業(yè)，既表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章也表現(xiàn)為政策、文件、規(guī)定和做法。如果要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，讓競爭政策成為基礎(chǔ)性的經(jīng)濟政策，通過對現(xiàn)行政府管制進行全面、系統(tǒng)的競爭評估無疑是十分必要的，這也是當(dāng)前我國競爭評估工作的重點。然而，由于現(xiàn)行政府管制種類、數(shù)量繁多，試圖在短時期內(nèi)完全解決是不切實際的。在競爭評估的初期，我們不妨學(xué)習(xí)澳大利亞的經(jīng)驗先確定競爭評估的優(yōu)先領(lǐng)域，對一些重大的、嚴重影響競爭的現(xiàn)行政府管制優(yōu)先進行評估。優(yōu)先評估的安排意味著政府將有效集中資源去促進有著重大意義的改革。此外，我國也應(yīng)開展擬議（新）政府管制的競爭評估。政府管制需要革新但不可能完全消除，這就要求政府管制機關(guān)在擬定管制措施前就進行競爭評估，提前防范和阻止政府設(shè)定嚴重影響競爭的管制措施，從而有利于最終實現(xiàn)高品質(zhì)管制的目標。

確定評估對象后，需要明確我國在競爭評估的內(nèi)容。確立管制政策目標、思索管制政策可能對市場的不利因素類型、分析市場價量所受的沖擊，是面對任一管制政策評估所必需留意的三大方向。管制政策競爭評估的第一要務(wù)當(dāng)在掌握與確認政策目標，唯有如此，有效率的替代方案才能被正確地思考。 〔39〕政策目標確定后，我們就要考慮該管制政策對市場競爭的可能沖擊，包括限制供應(yīng)商的數(shù)量或經(jīng)營范圍、限制供應(yīng)商的競爭能力、打擊供應(yīng)商參與競爭的積極性和對消費者可獲信息及其選擇的限制等四個方面。此外，還要分析管制政策的競爭效應(yīng)，即對市場價格和產(chǎn)量的實際或潛在影響，這是衡量管制政策對市場競爭影響的最直觀的表現(xiàn)。在實際操作過程中，我們不妨參考OECD及主要成員國的做法，制定《競爭評估工具書》和《競爭評估指南》，對競爭評估的內(nèi)容作詳細的規(guī)定，以方便競爭評估工作的開展。

目前，我們競爭評估工作尚處于探索階段，尚無專門的機構(gòu)統(tǒng)一負責(zé)政府管制的競爭評估工作。在清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法的過程中，一般按照“誰制定、誰清理”的原則由管制機關(guān)各自分散實施。這種分散式清理工作的優(yōu)點是管制機關(guān)掌握了大量管制信息、熟悉管制業(yè)務(wù)，由其進行競爭評估有利于管制措施主動與競爭相協(xié)調(diào)。但是，這一做法缺點也更為明顯，一方面管制機關(guān)缺少競爭評估的能力和知識，另一方面由于其本身就是利益相關(guān)方，容易影響該項工作的開展，實際很可能就達不到預(yù)期的目標。

就我國實際情況而言，競爭評估的主管機關(guān)應(yīng)根據(jù)評估對象的不同而有所不同。對于現(xiàn)行政府管制的競爭評估，由于涉及面廣、數(shù)量多，工作量巨大，因此建議借鑒澳大利亞等國家的做法，成立專門的機構(gòu)負責(zé)，這就是集中式的競爭評估組織模式。對于擬議（新）政府管制的競爭評估，建議由競爭主管機關(guān)引導(dǎo)政府管制機關(guān)先進行競爭評估，競爭主管機關(guān)制定競爭評估手冊和指南供其參考。如果管制機關(guān)經(jīng)過初步評估后，發(fā)現(xiàn)該管制政策明顯影響競爭的，則由管制機關(guān)自己直接改正，并將改正措施上報競爭主管機關(guān)；如果經(jīng)初步評估發(fā)現(xiàn)有可能影響、限制競爭的，并且需要進一步深入評估的，那么就應(yīng)該提交給競爭主管機關(guān)進行全面、深入的評估。競爭主管機關(guān)評估后，提出修改意見，交由管制機關(guān)改正。這種制度設(shè)計既可以發(fā)揮管制機關(guān)的專業(yè)特長，又可以發(fā)揮競爭主管機關(guān)擁有的豐富的競爭評估能力和知識，有利于做好競爭評估工作。

（責(zé)任編輯：陳越峰）

胡志沛：《邁向更佳管制：以歐盟所推動的管制影響評估制度為例》，來源：http://www.doc88.com/p-796551266772.html，2015年3 月20日訪問。

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