論法律修辭的合法性
2015-03-19 07:18:10閆斌
閆 斌
（山西大學(xué)法學(xué)院，山西太原030006）
一、法律修辭合法性的內(nèi)涵解讀
眾所周知，所謂“修辭”是指“運(yùn)用各種表現(xiàn)方式，使語(yǔ)言表達(dá)得準(zhǔn)確、鮮明而生動(dòng)有力”[1]1532。早在公元前5世紀(jì)到公元前4世紀(jì)的古希臘，辨士學(xué)派將修辭視為“說(shuō)服的技巧”，當(dāng)時(shí)在有些哲學(xué)家看來(lái)“技巧”就是指詐術(shù)，基于此，柏拉圖對(duì)修辭進(jìn)行了激烈的抨擊?！皝喞锼苟嗟聦?duì)修辭的看法更為友善，他的論著從一開(kāi)始就把柏拉圖的批評(píng)暗暗甩在一邊”[2]14，他對(duì)修辭術(shù)的新定義是：“一種能在任何一個(gè)問(wèn)題上找出可能的說(shuō)服方式的功能?！盵3]21～24此中的“說(shuō)服方式”，是指言之成理、合乎邏輯的論證方式。亞氏對(duì)修辭的闡述開(kāi)修辭學(xué)研究之先河，在他看來(lái)，修辭是交流真理的方法、演說(shuō)辯論的藝術(shù)。我國(guó)思想家對(duì)修辭的關(guān)注最早是在先秦時(shí)期，例如莊子通過(guò)寓言的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)修辭的效果，其著作《逍遙游》、《庖丁解牛》就是對(duì)統(tǒng)治者的勸解，實(shí)際上，這可以被視為一種政治修辭。《周易·亁·文言》“修辭立其誠(chéng)，所以居業(yè)也”，意思是說(shuō)：對(duì)文辭進(jìn)行修飾，對(duì)言語(yǔ)進(jìn)行改良，樹(shù)立至誠(chéng)至真的感情，因而是營(yíng)修功業(yè)的根基。在魏晉之后，修辭逐漸囿于文學(xué)批評(píng)的窠臼，直到五四運(yùn)動(dòng)之后，修辭學(xué)才突破文學(xué)批評(píng)的范圍，成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科。確實(shí)，文學(xué)解釋學(xué)不能離開(kāi)修辭，理解文學(xué)作品的三個(gè)階段都有賴于修辭發(fā)揮重要作用，然而，文學(xué)解釋學(xué)中的修辭強(qiáng)調(diào)“描述后的理解”，這與法律修辭有極大不同，后者強(qiáng)調(diào)“論辯中的說(shuō)服”。這是由于：文學(xué)解釋學(xué)中修辭連接的是讀者與文本，而法律修辭更多地是在法律主體之間發(fā)生，并不限于對(duì)法律文本的理解。在法治時(shí)代，法律修辭逐漸進(jìn)入人們的視野，眾多學(xué)者開(kāi)始重視和研究這門(mén)重要的學(xué)問(wèn)。
目前為止，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法律修辭的研究幾乎都限定于司法的場(chǎng)域之中，這似乎是一件理所當(dāng)然的事情，這是因?yàn)椋壕劢褂谒痉▓?chǎng)域之中的法律修辭研究才能最大限度地顯示法律的權(quán)威性與可預(yù)期性，但是，作為一種普遍存在的語(yǔ)言現(xiàn)象，在日常生活中存在的法律修辭問(wèn)題往往被學(xué)者們忽視。毫無(wú)疑問(wèn)，隨著我國(guó)法律體系的健全，公民法治意識(shí)的增強(qiáng)，法律越來(lái)越多地被主動(dòng)運(yùn)用為一種語(yǔ)言修辭質(zhì)料而呈現(xiàn)于廣泛的日常生活場(chǎng)景中，哈貝馬斯認(rèn)為：它已成為反抗“系統(tǒng)”對(duì)“生活世界”侵蝕和宰制的重要工具。作為法律人，我們的目光不能只聚焦于法庭之上，不僅應(yīng)將法律修辭置于更廣闊的論域加以體察，還應(yīng)對(duì)普羅大眾中的法律修辭現(xiàn)象有深切的關(guān)懷。即使在立法過(guò)程中，也不能排除法律修辭的參與，因?yàn)榱⒎ㄕ呔幾ǖ洹M定法條、表述法律的過(guò)程何嘗不是在以法律說(shuō)服他人，何嘗不能被看做一種法律修辭的現(xiàn)象呢？并且，以此視角來(lái)看待立法活動(dòng)更有助于建立法律信仰、樹(shù)立法律權(quán)威，這是由于：如果立法被視為一種說(shuō)服，那么法律必將更加尊重民意、關(guān)切民生，這樣的法律具有更強(qiáng)的合法性和可接受性，因而易于被民眾主動(dòng)接受，繼而信任并最終形成法律信仰，在此過(guò)程中，法律的權(quán)威得到彰顯。超越在傳統(tǒng)研究上所局限的司法場(chǎng)域，這無(wú)疑是對(duì)法律修辭研究的一場(chǎng)革命。因?yàn)檫@樣一來(lái)，許多問(wèn)題都可以以法律修辭的研究范式重新獲得審視、充實(shí)和升華，并且在變換研究視角的過(guò)程中，法治的理念和精神必然會(huì)在普羅大眾中深入人心。在普法教育中，在價(jià)格聽(tīng)證中，在交警執(zhí)法中……都參雜著、蘊(yùn)含著、滲透著法律修辭，以至于我們不得不說(shuō)法律修辭的研究視域必須超越司法場(chǎng)域的桎梏，換言之，法律修辭的外延有必要重新明確。從以上論述看來(lái)，法律修辭應(yīng)包含所有以法律作為說(shuō)服論辯手段和質(zhì)料的語(yǔ)言現(xiàn)象，它并不僅僅是限于司法場(chǎng)域中的一種說(shuō)服手段。下文所論述的法律修辭合法性問(wèn)題之指向并不限于作為一種司法說(shuō)服手段的法律修辭如何實(shí)現(xiàn)合法性，而是放眼于廣闊的生活世界中，從而展開(kāi)法律修辭合法性問(wèn)題的討論。
探討法律修辭合法性問(wèn)題，還必須對(duì)“合法性”這一概念有基本的認(rèn)識(shí)和把握?！昂戏ㄐ浴币辉~在大多數(shù)場(chǎng)合下往往被研究者們等同于“合法律性”，相對(duì)于“違法性”，亦即確定何種事物或行動(dòng)是否具有“合法性”在大陸法系傳統(tǒng)之下僅僅需要翻看法典就可明確，在英美法系或許還要對(duì)照以往案例。在國(guó)內(nèi)已發(fā)表的關(guān)于法律修辭學(xué)的研究論文中也多次出現(xiàn)“合法性”一詞，筆者細(xì)讀之后，大多是上文所述的那種“合法性”。確實(shí)，按照日常語(yǔ)言習(xí)慣，我們常常以此種語(yǔ)義來(lái)運(yùn)用“合法性”一詞。不過(guò)，除此以外，作為法律哲學(xué)的核心概念之一，“合法性”還有另外一種內(nèi)涵更加豐富、深刻的涵義，合法性中的“法”并不僅僅是指法律，它指一種權(quán)威力量、一種信仰，一種使得所有人從內(nèi)心服從的具有終極性的力量，對(duì)內(nèi)來(lái)說(shuō)稱為正當(dāng)性，對(duì)外來(lái)說(shuō)就是權(quán)威性。從法律的本質(zhì)上而言，合法性回答的是：除卻強(qiáng)制力之外，法律因何被信仰和服從。法律由人類(lèi)所創(chuàng)造，人類(lèi)同樣有義務(wù)為法律存在的合理性尋求終極性的支撐力量，這正如亞里士多德對(duì)“法治”首要條件的定義——“已制定的法律獲得普遍服從”。假若法律修辭的合法性得以實(shí)現(xiàn)，那么這種“普遍服從”就是和顏悅色說(shuō)服后的主動(dòng)接受，而不是聲色俱厲威懾后的被動(dòng)賦予。波斯納進(jìn)一步解釋說(shuō)：“說(shuō)服意味著，既不收買(mǎi)也不強(qiáng)迫，要讓某人在某個(gè)問(wèn)題上接受你的看法。”[2]571確實(shí)，具有合法性的法律修辭強(qiáng)化了法律的說(shuō)服功能，弱化了由法律強(qiáng)制功能帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，從而消解了民眾與法律之間的對(duì)立面，有助于在法律運(yùn)行的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)法律的正當(dāng)性和權(quán)威性。
司法是法律運(yùn)行的核心階段，在此階段，探討以說(shuō)服和論辯為主要手段的法律修辭的合法性問(wèn)題顯得十分必要。作為一種理論深邃的法律方法，法律修辭本身應(yīng)當(dāng)具有各種屬性，但從其本質(zhì)而言，其合法性最為重要。法律修辭應(yīng)當(dāng)具有合理性，這是因?yàn)榉尚揶o本身就是一門(mén)講法說(shuō)理的藝術(shù)，在運(yùn)用法律成就修辭目的的同時(shí)就是以理服人的過(guò)程，法律修辭的合理性意味著法律修辭的運(yùn)用必須符合邏輯和理性，強(qiáng)調(diào)論證和說(shuō)服。如圖爾敏將“合理性”歸結(jié)為一種關(guān)于邏輯的觀念[4]3，佩雷爾曼與泰特卡認(rèn)為“合理性”應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)論證和說(shuō)服[5]177～178；法律修辭應(yīng)該具有“融貫性”，亦即將法律作為修辭質(zhì)料之時(shí)，整個(gè)論辯和說(shuō)服過(guò)程應(yīng)該相互支持，以達(dá)致融會(huì)貫通與豁然開(kāi)朗之境地；法律修辭也應(yīng)當(dāng)具有客觀性，亦即法律修辭的運(yùn)用不是主觀捏造和肆意欺騙，它符合法律規(guī)則和原則所具有的真實(shí)涵義。然而，合理性、融貫性、客觀性都并非法律修辭的核心屬性。對(duì)法律解釋而言，最重要的是客觀性；對(duì)法律論證而言，最重要的是融貫性[6]，而法律修辭最重要的則是合法性，這是因?yàn)榉尚揶o的最終目的在于說(shuō)服，這種說(shuō)服既不是被欺騙之后的盲目服從，也不是由詭辯得來(lái)的無(wú)奈認(rèn)同，它是出于對(duì)法律的信仰，發(fā)自內(nèi)心深處的主動(dòng)服從，這恰是對(duì)“合法性”概念的最好詮釋。因此，筆者認(rèn)為：法律修辭的合法性就是指法律修辭所應(yīng)該具有的被所有民眾內(nèi)心所信服和行動(dòng)上所接受的一種屬性。內(nèi)心信服并不是被法律所具有的國(guó)家強(qiáng)制力所威懾，而行動(dòng)上的接受則始于內(nèi)心真誠(chéng)認(rèn)同以至于服從和積極履行。
二、法律修辭合法性的現(xiàn)實(shí)障礙
法律修辭合法性的現(xiàn)實(shí)障礙就是法律修辭的本來(lái)面貌被無(wú)情扭曲，法律修辭合法性獲得解放和發(fā)展的前提就在于掃除這些障礙，其大致表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：
（一）法律修辭不幸淪為欺騙和詭辯：工具理性與單一主體的視角
古希臘城邦中的政治家是運(yùn)用修辭的能手，這是由于當(dāng)時(shí)政治演講的盛行，政治家們利用修辭增強(qiáng)演講中的說(shuō)服力以爭(zhēng)取民眾的認(rèn)同，但是，這些演講中充斥著謊言、欺騙和詭辯，在這種社會(huì)氛圍中，名為“詭辯派”的學(xué)派誕生，亞里士多德曾批判他們強(qiáng)詞奪理、濫用修辭 。柏拉圖則干脆認(rèn)為修辭是虛假和謊言的“偽技藝”，不是真正的技藝?！疤摷俸椭e言”意味著欺騙和詭辯。欺騙是隱瞞事實(shí)，詭辯是粉飾事實(shí)，無(wú)論是欺騙還是詭辯都不是法律修辭的初衷。然而，在現(xiàn)代社會(huì)中，淪為欺騙與詭辯的法律修辭仍然并不鮮見(jiàn)。在2012年?yáng)|莞理工學(xué)院發(fā)生的奸殺案中，東莞市中院一審判處兇手敖翔死緩。面對(duì)受害人家屬及網(wǎng)友質(zhì)疑，法院辯稱，“被害人激烈反抗，才導(dǎo)致被告殺人”。法院的此種辯解招致了廣大民眾的質(zhì)疑。此法院作出的死緩判決結(jié)果是否妥當(dāng)姑且不論，而判決理由必然是不可接受的，它作為法律修辭是對(duì)民眾的欺騙和詭辯，而不具有合法性。孫培福教授認(rèn)為：“法律適用在很多情況下就是設(shè)法把不明確的法律規(guī)范明確開(kāi)來(lái)，把不清楚的案件事實(shí)清楚開(kāi)來(lái)，以便確定是否將規(guī)范所規(guī)定的法效果賦予該事實(shí)?！盵7]法律修辭存在于法律適用過(guò)程之中，其任務(wù)也包括使得法律規(guī)范和案件事實(shí)逐漸明確和清楚，基于工具理性與單一主體視角的不具合法性的法律修辭不僅不能起到這樣的作用，反而越發(fā)模糊了事實(shí)與謊言的界限。所以說(shuō)，從對(duì)話倫理的角度，脫離了商談視角的修辭有時(shí)甚至可能存在策略性引致的潛在或明顯的欺騙性，形成“偽事實(shí)”的假象。具有合法性的法律修辭不僅應(yīng)該是對(duì)客觀事實(shí)與真理的展現(xiàn)，同時(shí)也是恰當(dāng)運(yùn)用法律質(zhì)料使得民眾從內(nèi)心深處主動(dòng)認(rèn)同和接受。在法官濫用司法權(quán)以謀取私利的諸多案件中，法官違法裁判的結(jié)果總是由具有形式合法性的理由來(lái)支撐，在法官為荒謬的裁判理由講法說(shuō)理的法律修辭中充斥著對(duì)案件當(dāng)事人、廣大民眾的欺騙和詭辯。因?yàn)樗痉ㄔ捳Z(yǔ)權(quán)牢牢地掌控在法官手中，案件當(dāng)事人礙于機(jī)會(huì)成本的考慮有可能被動(dòng)地接受了裁判結(jié)果，但他們永遠(yuǎn)不可能信服和接受隱藏其后的那些不具有合法性的作為說(shuō)明裁判理由形式而出現(xiàn)的法律修辭。面對(duì)這種狀況，許亞文教授與伍得志博士曾撰文指出，最好的解決辦法是采用判決書(shū)上網(wǎng)形式[8]。
法律修辭淪為對(duì)民眾的欺騙和詭辯原因有二：其一是法官的法律修辭活動(dòng)受目的理性與工具理性的影響，缺乏交往理性的互動(dòng)，是一種策略性的行為。由黑格爾提出的目的理性強(qiáng)調(diào)個(gè)人追求個(gè)體利益的理性考慮，它是以行為目的為準(zhǔn)則的理性模式，而由韋伯提出的工具理性是強(qiáng)調(diào)通過(guò)精確計(jì)算功利的方法最有效達(dá)至目的的理性。在作為欺騙和詭辯而存在的法律修辭中，法官出于個(gè)人利益與目的已經(jīng)預(yù)設(shè)了案件的裁判結(jié)果，由此作出的法律論證、法律解釋、法律推理都已淪為“被倒置”的法律修辭，法官根本沒(méi)有做出從前提到結(jié)論的推理，也并不是從大小前提得出結(jié)論，其法律推理和法律解釋的過(guò)程只能是障人耳目的可笑借口。因此，不難想象，在此種法律修辭中充斥著策略性的行為而難見(jiàn)交往理性的身影。值得一提的是，波斯納曾認(rèn)為“修辭的常規(guī)對(duì)立面是理性”，筆者并不完全贊同他的觀點(diǎn)，修辭的常規(guī)對(duì)立面應(yīng)該僅僅是目的理性與工具理性，并不包括交往理性，否則波斯納本人就不應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來(lái)分析法律修辭[2]600。其二是法官以單一主體的視角進(jìn)行法律修辭，缺乏主體間性?；谝陨险撌觯诖朔N法律修辭中，法官只是把聽(tīng)眾視為用詭辯或欺騙的言辭征服和改造的對(duì)象。由于單一主體的視角缺乏自我反思性，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法官與其他主體之間的互動(dòng)，不能獲得他們之間推此及彼的理解，因而難以贏得法律修辭的合法性。再進(jìn)一步講，正是由于主體間性的缺失，使得法律修辭成為法官一個(gè)人的任意修辭，其他訴訟參與人成為客體、手段、被動(dòng)的承受者，而具有主體間性的法律修辭應(yīng)該使得法官和其他訴訟參與人之間、法律修辭的說(shuō)者與聽(tīng)者之間能充分交流、互動(dòng)、理解，從而達(dá)成意見(jiàn)與情感上的共識(shí)，最終塑造法律修辭的合法性。
（二）法律修辭往往被權(quán)力修辭取代：系統(tǒng)對(duì)生活世界的宰制
法律修辭之本來(lái)面貌被扭曲的原因還包括權(quán)力修辭對(duì)其的僭越和替代。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，國(guó)內(nèi)研究法律修辭的集大成者——陳金釗教授連續(xù)撰文加以強(qiáng)調(diào)。他恰當(dāng)而形象地借用“我爸是李剛”的案例，指出權(quán)力修辭的危害，最終表達(dá)了這一憂思：“法律面前人人平等、反對(duì)特權(quán)的法治修辭能不能抵擋住官二代、富二代的瘋狂修辭，正考驗(yàn)著法治及其社會(huì)的走向”[9]。
“系統(tǒng)對(duì)生活世界的宰制”是哈貝馬斯法律合法性理論的出發(fā)點(diǎn)之一?！白?0世紀(jì)70年代以來(lái)，尤其是通過(guò)與尼克勞斯·盧曼的持續(xù)對(duì)話，哈貝馬斯開(kāi)始涉及系統(tǒng)理論。系統(tǒng)理論為他提供了一套重要策略，使得他可以為社會(huì)的發(fā)展（或社會(huì)進(jìn)化）提供解釋?zhuān)⒖梢詾樯鐣?huì)組織內(nèi)部的危機(jī)傾向和不穩(wěn)定性提供解釋”[10]173。以哈氏的觀點(diǎn)來(lái)看，系統(tǒng)的擴(kuò)張正抑制著我們賦予生活實(shí)際意義的能力，我們不再依據(jù)生活世界的規(guī)則而存在，而是被越來(lái)越多的社會(huì)性互動(dòng)依據(jù)系統(tǒng)規(guī)則所左右，我們只有一個(gè)被唯一給予的選擇，哈氏將以上這種現(xiàn)象稱為“系統(tǒng)對(duì)生活世界的宰制”，或者是“生活世界的殖民化”，然而，“當(dāng)政治的和經(jīng)濟(jì)的子系統(tǒng)的統(tǒng)治侵害到日常生活的自由和意義的時(shí)候，這兩個(gè)視角之間的張力也開(kāi)始來(lái)解釋當(dāng)代社會(huì)的問(wèn)題”[10]178。當(dāng)如此解釋之時(shí)，權(quán)力修辭對(duì)法律修辭的僭越與替代就可解釋為政治系統(tǒng)對(duì)生活世界的宰制與侵蝕。在重慶因言獲罪的任建宇案中，重慶市勞教委認(rèn)為“為發(fā)泄對(duì)我政治制度的不滿，任建宇曾鼓吹、丑化妄圖改變我政治體制。任建宇已構(gòu)成煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)這一事實(shí)”。在黨的十八屆三中全會(huì)中，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》已明確宣布廢除勞教制度。反觀任建宇案，重慶勞教委作出的判詞顯然是法律修辭的讓位和權(quán)力修辭的僭越。面對(duì)這種現(xiàn)象，以法治為己任的法律人，必須以法律修辭的論辯來(lái)爭(zhēng)取話語(yǔ)權(quán)，必須以法律語(yǔ)詞的魅力來(lái)彰顯法治的權(quán)威，必須以法律修辭來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督。
三、法律修辭合法性的實(shí)現(xiàn)路徑
（一）內(nèi)部視角：法律修辭合法性實(shí)現(xiàn)的語(yǔ)用學(xué)轉(zhuǎn)向
法律修辭不幸淪為欺騙和詭辯是由于其基于單一主體的視角，并受工具理性、目的理性的影響。如果說(shuō)“從哲學(xué)角度看，法律修辭就是法律的展現(xiàn)”[8]。那么，要使得這種“法律展現(xiàn)”是基于事實(shí)的展現(xiàn)，符合正當(dāng)性與合法性的展現(xiàn)，就必須避免工具理性與目的理性的左右，也就是必須將此種展現(xiàn)置于多主體視角的交往理性之中。換言之，法律修辭必須實(shí)現(xiàn)語(yǔ)用學(xué)的轉(zhuǎn)向。法律修辭旨在以法服人，關(guān)鍵在于是通過(guò)刻板地宣讀法律條文強(qiáng)迫他人接受，還是推此及彼、考慮語(yǔ)境地使他人主動(dòng)服從。前者的法律修辭缺乏溝通與互動(dòng)，偏聽(tīng)偏信、狂妄自大地強(qiáng)加于他人，后者的法律修辭循循善誘、溫和親切地勸服他人；前者法律修辭的主體只有作為“說(shuō)者”的法官一人，后者法律修辭的主體既包括“說(shuō)者”也包括“聽(tīng)者”，甚至二者之間的地位可以互換；前者是法官不考慮語(yǔ)境的自說(shuō)自話，后者是考慮語(yǔ)境的溫和勸慰[11]。無(wú)需多言，好的法律修辭，具有合法性的法律修辭一定是后者，而此種法律修辭必然是處于語(yǔ)用學(xué)視域中的法律修辭。
傳統(tǒng)法律修辭以語(yǔ)義分析為基礎(chǔ)，同法律解釋一樣，語(yǔ)義分析的方法使法律修辭更多地忠于立法者的意愿，維護(hù)了法律的安定性，魏德士就認(rèn)為：“從法律文義的表達(dá)中可以得出立法者的規(guī)范意圖與具體規(guī)范的目的?！盵12]319然而，我們同時(shí)應(yīng)該看到僅重視語(yǔ)義的方法有可能是機(jī)械的、僵硬的、不考慮具體語(yǔ)境的法律修辭，因?yàn)椤罢Z(yǔ)言是有歧義的、不確定的傳達(dá)工具。雖然文義具有重要意義，但是對(duì)文字的過(guò)分服從（文義崇拜主義）便是一條歧途”[12]319。僅僅重視語(yǔ)義的法律修辭，即使有如“赫拉特勒斯式法官”一樣的高超法律技巧，也不免陷入獨(dú)白式的困境，而語(yǔ)用學(xué)的視角超越了傳統(tǒng)的主客二分的觀點(diǎn)，它提倡多主體之間互動(dòng)、溝通、融合，并且考慮相關(guān)語(yǔ)境[13]。法律修辭最終目的是以法律說(shuō)服、影響他人，而法律修辭的效果取決于說(shuō)者是否能采用根據(jù)語(yǔ)境的，設(shè)身處地的站在聽(tīng)者立場(chǎng)的言說(shuō)方式；法律修辭的結(jié)果則有賴聽(tīng)者對(duì)說(shuō)者的反饋，因此在法律修辭中，聽(tīng)者與說(shuō)者必須能感同身受，最終才能心悅誠(chéng)服，也就是必須從充滿主體間性的、多主體視角出發(fā)進(jìn)行法律修辭活動(dòng)[14]。正如哈貝馬斯所言：“語(yǔ)言發(fā)揮社會(huì)整合功能的合理性潛力，通過(guò)交往行動(dòng)而得到開(kāi)發(fā)、動(dòng)員，并在社會(huì)進(jìn)化過(guò)程中得到釋放?！盵15]53劉兵博士認(rèn)為法律修辭在司法調(diào)解中有用武之地，可以克服形式邏輯的痼疾[16]。然而，充分依賴情境的法律修辭在司法調(diào)解中才是有效的。筆者在基層法院調(diào)研之時(shí)，曾有深刻體會(huì)，法官進(jìn)行司法調(diào)解并不嚴(yán)格依照訴訟程序，而是結(jié)合具體情境，陳說(shuō)利害，甚至利用了雙方當(dāng)事人細(xì)微的情感變化，也只有這樣基于生活經(jīng)驗(yàn)和具體語(yǔ)境的司法調(diào)解才有較大成功的可能，這是由于：“人類(lèi)依賴于語(yǔ)言而成為共同體，而語(yǔ)言也依靠著共同體而存在。同樣是，法律是社會(huì)生活的產(chǎn)物，是人類(lèi)生活經(jīng)驗(yàn)的反映。所以，法律既要反映生活經(jīng)驗(yàn)，又要基于生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)其進(jìn)行解釋?！盵17]175此處所論及的“生活經(jīng)驗(yàn)”亦即以共同體形式出現(xiàn)的人與人之間不斷互動(dòng)、溝通、求同存異之后的結(jié)果，因此這從一個(gè)側(cè)面也反映語(yǔ)用視角對(duì)法律修辭的重要性。
（二）外部視角：法律修辭合法性實(shí)現(xiàn)的商談?wù)撀窂?/h3>
如何破解權(quán)力修辭對(duì)法律修辭的僭越？一是要加強(qiáng)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”；二是要樹(shù)立法律權(quán)威和法律信仰，二者的實(shí)現(xiàn)都必須走商談?wù)摰穆窂?。無(wú)論是研究抽象的“公共領(lǐng)域司法”，還是提倡具體的“判決書(shū)上網(wǎng)”[8]，其實(shí)都是以商談民主的形式對(duì)司法權(quán)力的制約和監(jiān)督。黨的十八屆三中全會(huì)所通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》同時(shí)明確提出：“加強(qiáng)和規(guī)范對(duì)司法活動(dòng)的法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督”和“推進(jìn)協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展”，這或許意味著可以通過(guò)商談民主實(shí)現(xiàn)對(duì)司法權(quán)力的監(jiān)督。具體于法律修辭之中，廣大民眾在公共領(lǐng)域發(fā)表的對(duì)具體案件的議論和看法亦可視為法律修辭的一種形式，因?yàn)檫@也是針對(duì)其他“聽(tīng)眾”的以法律作為主要語(yǔ)言質(zhì)料的爭(zhēng)辯與說(shuō)服。法官在司法場(chǎng)域之中的法律修辭傾聽(tīng)了民眾的呼聲，吸收了他們的智慧，或者可以說(shuō)民眾在公共領(lǐng)域中的爭(zhēng)辯與商談為法官裁判案件的過(guò)程提供了“前理解”，在案件裁判結(jié)束之后則通過(guò)判決書(shū)上網(wǎng)的形式接受民眾的監(jiān)督。在此過(guò)程中，聚集于公共領(lǐng)域中的法律修辭對(duì)傳統(tǒng)意義上的法律修辭不僅是一種補(bǔ)充，也是一種監(jiān)督，更是一種優(yōu)化。
建構(gòu)法律修辭合法性實(shí)現(xiàn)的商談?wù)撀窂叫枰獙鹘y(tǒng)法律修辭的生成語(yǔ)境，由單一的以政治國(guó)家為主轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄?guó)家、公民社會(huì)并重。傳統(tǒng)的法律修辭生成的語(yǔ)境以政治國(guó)家為主，認(rèn)為只有司法人員才能參與法律修辭，法律修辭是自上而下的單一維度的一種賦予和強(qiáng)制，它忽視了公民社會(huì)在法律修辭中的重要作用。公民社會(huì)語(yǔ)義豐富，其最初是與國(guó)家同一的古典形態(tài)，之后歷經(jīng)現(xiàn)代發(fā)展、當(dāng)代轉(zhuǎn)型，如今的公民社會(huì)早已獨(dú)立于政治國(guó)家，在帕森斯那里是“社會(huì)共同體”，在哈貝馬斯那里是“公共領(lǐng)域”、“生活世界”。毫無(wú)疑問(wèn)，公民社會(huì)已經(jīng)成為一種影響法治發(fā)展的重要力量，或者說(shuō)是法治被建構(gòu)的新背景。法律修辭合法性的實(shí)現(xiàn)當(dāng)然也無(wú)法回避公民社會(huì)的參與。把法律修辭的生成語(yǔ)境拓展至公民社會(huì)，無(wú)疑為法律修辭賦予了交往理性的光芒，因而是法律修辭合法性實(shí)現(xiàn)的條件之一。
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