房地產(chǎn)股權信托投資模式的違規(guī)運用及其法律后果初探

摘要:本文列舉以股權信托投資模式為掩護，違規(guī)為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放信托貸款，以及變相向與信托公司有關聯(lián)的房地產(chǎn)公司融出資金的違法行為，并就其法律后果進行初步探討。

信托已廣泛運用于我國房地產(chǎn)開發(fā)項目的籌資管理中。國家為最大限度降低房地產(chǎn)信托計劃的投資風險，出臺了多部禁止性規(guī)范。利益驅使下，信托公司及房地產(chǎn)企業(yè)違規(guī)運用股權信托模式突破禁止性規(guī)定。

一、以股權信托投資模式違規(guī)向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款

為突破銀監(jiān)辦2010年第54號文，即《中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知》（以下簡稱：54號文）第三條：“信托公司發(fā)放貸款的房地產(chǎn)開發(fā)項目必須滿足四證齊全、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)具有二級資質，且項目資本金比例不低于30%等條件?！钡谒臈l：“信托公司不得以信托資金發(fā)放土地儲備貸款。”的限制，信托公司以股權信托的投資模式為有購地意向的開發(fā)商，或是尚未達到54號文強制性要求的房地產(chǎn)開發(fā)項目提供資金。

該種投資模式下，信托公司將通過發(fā)行單一或者集合資金信托計劃所募得的資金以股權投資的方式注入房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或其成立的項目公司（以下簡稱：目標公司）。實踐中，信托公司在注資時，通常會與目標公司的實際持有人（以下簡稱：隱名股東）簽訂《股權收購合同》或者《增資擴股協(xié)議》。與此同時，信托公司為最大限度的規(guī)避風險，在收購股權或增資擴股時，會要求隱名股東簽訂一份《股權回購合同》，其中約定回購股權的時間、金額。除此之外，信托公司通常會要求第三方機構對上述股權回購行為作擔保，即隱名股東最終未能履行回購股權的承諾，由擔保公司承擔以約定時間、金額回購股份的義務。信托計劃存續(xù)期間，信托公司僅為名義股東，不參與日常經(jīng)營管理。信托公司通常委托擔保公司代其監(jiān)督目標公司銷售回款的流向，以確保股權回購資金的充足。

筆者認為,投資與借貸的區(qū)別集中于下述三項：第一，投資所獲取的效益是未來、不確定的；借貸的收益取得時間及金額基于當事人之間的約定。第二，投資行為不應當被擔保；而債權則可以通過擔保以減少風險。第三，投資人對于被投資的資產(chǎn)仍然享有管理的權利；借貸行為發(fā)生后，所有人暫時喪失對出借財務的所有權。

若信托公司收購目標公司后，運用自身的專業(yè)能力親自管理信托投資，待股權產(chǎn)生收益時再以市場評估價格出讓其所持有的股份，則是一種投資行為。但是，若信托公司在投資之初即已經(jīng)設計好以固定價格，在約定時間轉讓其所持目標公司股份的退出路徑，并要求第三方提供回購擔保，由隱名股東或擔保方管理公司，則應當被認定為是借貸行為，而非是投資行為。

綜上所述，附有回購協(xié)議，以及第三方擔保的房地產(chǎn)企業(yè)股權信托計劃，應當認定為是信托貸款。若貸款用于房地產(chǎn)企業(yè)購置土地使用權，或作為尚不滿足54號文強制性要求的房地產(chǎn)開發(fā)項目的開發(fā)資金，則可認定為違法違規(guī)。

二、以股權信托投資模式變相向關聯(lián)房地產(chǎn)企業(yè)融出資金

《信托投資公司關聯(lián)交易行為指引》中將關聯(lián)企業(yè)限定為“直接或間接持有信托投資公司10%以上股權的股東”，以及“信托投資公司用固有財產(chǎn)直接或間接控制的企業(yè)?！薄缎磐泄竟芾磙k法》第三十三條規(guī)定，信托公司開展固有業(yè)務，不得有“向關聯(lián)方融出資金或轉移財產(chǎn)”的行為。根據(jù)上述對信托公司關聯(lián)企業(yè)禁止性交易行為的規(guī)定，信托公司將發(fā)行信托計劃所募得的資金貸款給關聯(lián)企業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)項目，即使房地產(chǎn)項目具備54號文所要求之條件，仍應當被認定為違法而被禁止。

投資信托公司的房地產(chǎn)企業(yè)，或信托公司以固有財產(chǎn)投資控制的房地產(chǎn)公司都對利用信托公司融資平臺所募得的資金有著天然的渴求。為了突破國家法律法規(guī)對信托公司關聯(lián)交易禁止性的規(guī)定，信托公司通常采取股權信托投資模式變相向關聯(lián)企業(yè)融出資金。

此種操作模式下，信托公司將通過發(fā)行單一或集合資金信托計劃所募得的資金以股權投資的方式成立項目公司（以下簡稱：搭橋公司）。搭橋公司以信托公司為唯一的名義股東，而實際的控制人為關聯(lián)企業(yè)。搭橋公司成立之初，信托公司通常會與關聯(lián)企業(yè)簽訂《股權收購合同》，約定信托計劃結束時，由關聯(lián)企業(yè)以固定溢價收購搭橋公司的全部股份。同時，信托公司同樣也會要求第三方機構對上述股權收購行為作擔保。因其操作步驟極其類似于以股權信托投資模式違規(guī)向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款的實施程序。故而，信托公司不僅可以此向關聯(lián)房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款，從而突破關聯(lián)交易的禁止性規(guī)定，也可同時規(guī)避54號文強制性要求，違規(guī)向尚不滿足信托貸款條件的關聯(lián)房地產(chǎn)企業(yè)輸入資金。

三、股權信托投資模式違規(guī)運用于房地產(chǎn)開發(fā)項目的法律后果

《信托法》第十一條規(guī)定：信托目的違反法律、行政法規(guī)的信托無效。不論是以股權信托投資模式為途徑，違規(guī)向尚不符合信托貸款條件的房地產(chǎn)企業(yè)提供貸款，還是變相向與信托公司相關聯(lián)的房地產(chǎn)公司融出資金，都因違反了法律、行政法規(guī)而應當被認定為無效。然而，《信托法》全文并未規(guī)定信托計劃無效的法律后果。

筆者認為，信托公司投入房地產(chǎn)項目的信托資金多募集自社會，若不加區(qū)分認定為自始無效，且強令信托計劃提前終止，不利于社會穩(wěn)定和諧。對已開發(fā)的項目，應要求信托公司與隱名股東或信托公司的關聯(lián)企業(yè)重新簽訂信托借款協(xié)議，內容應當包含“每年至少兩次償還本金，利隨本清”等內容。原擔保企業(yè)仍應承擔連帶擔保責任，并對房地產(chǎn)項目進行監(jiān)管。信托公司的管理費用，以及擔保公司收取的擔保費，則應當認定為違法所得而加以沒收。

對于尚未開發(fā)的儲地項目，應當責令信托公司提前終止信托計劃，信托計劃委托人的本金及利益損失，應當由信托公司予以賠付，擔保公司承擔連帶責任。