騙取貸款罪的準(zhǔn)確適用探究*

陳洪兵

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

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騙取貸款罪的準(zhǔn)確適用探究*

陳洪兵

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

本罪旨在將使用欺詐手段騙取銀行貸款，致使銀行貸款的安全回收產(chǎn)生了具體性危險(xiǎn)，又難以證明借款人主觀上具有非法占有目的行為，納入刑法規(guī)制的范疇，從而將預(yù)防金融風(fēng)險(xiǎn)的防線前移。本罪采用的是具體危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯折中的立法模式。騙取銀行貸款后用于生產(chǎn)經(jīng)營等正當(dāng)目的，以造成重大損失為成立該罪的條件，否則，即便按期還本付息，只要騙貸行為使銀行貸款的回收產(chǎn)生了具體性危險(xiǎn)，也有可能評價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”而構(gòu)成本罪。

騙取貸款罪；立法背景；立法模式；騙??；競合

一 立法背景

據(jù)有關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，2010年末，我國商業(yè)銀行不良貸款余額為4293億元，如果加上農(nóng)村信用社等非銀行金融機(jī)構(gòu)的不良貸款余額，數(shù)字只會更為可觀。[1](P14)當(dāng)今的有識之士都意識到，金融安全是一個(gè)國家安全戰(zhàn)略的重要組成部分?！敖鹑谠绞前l(fā)達(dá)的國家，虛假陳述型金融欺詐的犯罪化程度越高。德國、美國、法國等國家立法中的貸款欺詐罪，均不以‘非法占有目的’為要件?！盵2](P6)而我國，“刑法第193條規(guī)定了貸款詐騙罪，對以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款的行為規(guī)定了刑事責(zé)任……近來一些單位和個(gè)人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙手段，騙用銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，危害金融安全，但要認(rèn)定騙貸人是否具有‘非法占有’貸款的目的很困難。建議規(guī)定，只要以欺騙手段取得貸款，情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)追究刑事責(zé)任?！?全國人大常委會法制工作委員會原副主任安建《關(guān)于中華人民共和國刑法修正案(六)(草案)的說明》。為此，2006年6月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》增設(shè)騙取貸款罪作為刑法第175條之一，規(guī)定：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

理論與實(shí)務(wù)認(rèn)為該罪出臺的背景是，當(dāng)前我國金融業(yè)的快速發(fā)展，虛假陳述型金融欺詐行為的日漸猖獗，已經(jīng)嚴(yán)重危及到我國的金融安全，而要求嚴(yán)格證明“非法占有目的”要件的貸款詐騙罪顯得力不從心?；诜奖闩e證及刑事政策上的考慮，有必要將刑法對于金融風(fēng)險(xiǎn)的“防御戰(zhàn)線”前移，對騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的金融欺詐行為予以犯罪化，以構(gòu)建“截堵的構(gòu)成要件”，嚴(yán)密防控金融犯罪的刑事法網(wǎng)，有效保障國家的金融安全。也就是說，只要以欺騙手段騙取了金融機(jī)構(gòu)的貸款，即便行為人主觀上不具有非法占有目的，或者難以證明具有非法占有目的時(shí)，就可以騙取貸款罪定罪處罰，從而將金融欺詐活動有效地遏止在萌芽階段，使刑法的功能定位由消極的事后打擊轉(zhuǎn)向積極的事先預(yù)防，從而與現(xiàn)代西方法制發(fā)達(dá)國家刑法發(fā)展的進(jìn)步潮流相合拍。[3](P111)

理想雖美好，但現(xiàn)實(shí)很“骨感”。該罪出臺后，從司法實(shí)踐看，只要行為人辯解本來打算歸還，基本上就以騙取貸款罪從寬發(fā)落，以至于旁落了貸款詐騙罪的適用。勾結(jié)銀行等金融機(jī)構(gòu)中具有放貸審批權(quán)的人取得貸款的，雖然沒有現(xiàn)實(shí)的自然人被“騙”，也不乏判例認(rèn)為構(gòu)成“騙”取貸款罪。另外，騙取貸款罪的適用對象基本上是資金缺乏的民營企業(yè)和個(gè)體工商戶，而鮮有“高人一等”的國有企業(yè)。不當(dāng)擴(kuò)大騙取貸款罪的處罰范圍，極有可能限制、束縛民營企業(yè)的生存發(fā)展。因此，基于貸款欺詐十分普遍的現(xiàn)狀，準(zhǔn)確解讀和適用騙取貸款罪構(gòu)成要件，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二 立法模式的詮釋

學(xué)界一般認(rèn)為，由于成立貸款詐騙罪要求數(shù)額較大，其立法模式屬于結(jié)果犯。[2](P9)而關(guān)于騙取貸款罪立法模式的認(rèn)識，則分歧嚴(yán)重。有認(rèn)為，屬于行為犯；[4](p107)有主張，既是結(jié)果犯，又是情節(jié)犯；[5](P122)有聲稱，屬于行為犯、情節(jié)犯；[2](P9)有指出，將騙取貸款罪條文中“‘其他嚴(yán)重情節(jié)’解釋為實(shí)際上是一種危險(xiǎn)犯是可行的”[6](P18-44)等。還有學(xué)者從應(yīng)然的角度分析：“從社會秩序優(yōu)先的角度來說，要對金融犯罪實(shí)施嚴(yán)厲的刑事政策，就應(yīng)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，而最合理的罪刑模式應(yīng)當(dāng)是單一的行為犯的罪刑模式……《美國法典》第18章第1014節(jié)規(guī)定的虛假貸款與信用申請罪和《德國刑法典》第265條b規(guī)定的信貸詐騙罪都是行為犯。在金融刑法領(lǐng)域，行為犯與結(jié)果犯相比可以使刑法更早地介入金融秩序，也能更有效地對犯罪進(jìn)行遏制?！盵3](P117-118)此外，據(jù)說銀監(jiān)會曾建議將該罪由結(jié)果犯模式改為行為犯模式，以是否實(shí)施行為作為構(gòu)成要件，而不是以結(jié)果作為構(gòu)成要件，即以“數(shù)額巨大的”和“數(shù)額特別巨大的”作為騙取貸款罪的成立要件。但這一立法建議并沒有得到采納。[7]

之所以形成上述立法模式之爭，是因?yàn)轵_取貸款罪條文中，將“造成重大損失”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為成立犯罪的選擇性要件加以規(guī)定。就“造成重大損失”而言，該罪似乎是結(jié)果犯，而就“其他嚴(yán)重情節(jié)”而言，似乎又屬于行為犯或者情節(jié)犯。其實(shí)，立法模式之爭的實(shí)質(zhì)在于，如何準(zhǔn)確把握騙取貸款罪的成立條件。司法實(shí)務(wù)似乎持一種折中的立場。例如，2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》)第27條規(guī)定，“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，數(shù)額在100萬元以上的；(二)以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失在20萬元以上的；(三)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的；(四)其他給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形?！?/p>

筆者注意到，雖然從條文看，違法發(fā)放貸款罪與違規(guī)出具金融票證罪成立犯罪的條件分別為“數(shù)額巨大或者造成重大損失”與“情節(jié)嚴(yán)重”，*《刑法》第186條違法發(fā)放貸款罪規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金?！钡?88條違規(guī)出具金融票證罪規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。”不完全同于騙取貸款罪，可是立案標(biāo)準(zhǔn)卻基本相同。例如，《立案標(biāo)準(zhǔn)》第42條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)違法發(fā)放貸款，數(shù)額在100萬元以上的；(二)違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上的?！钡?4條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，數(shù)額在100萬元以上的；(二)違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上；(三)多次違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的；(四)接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的；(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！惫P者還注意到，由于刑法第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪規(guī)定的成立條件就是“造成重大損失”，*《刑法》第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員在票據(jù)業(yè)務(wù)中，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款或者保證，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑?！惫识?，《立案標(biāo)準(zhǔn)》第45條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員在票據(jù)業(yè)務(wù)中，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款或者保證，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上的，應(yīng)予立案追訴?！睆纳鲜觥读笜?biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：一是騙取貸款罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”相當(dāng)于違法發(fā)放貸款罪中“數(shù)額巨大”以及違規(guī)出具金融票證罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的成立條件；二是《立案標(biāo)準(zhǔn)》第27條關(guān)于騙取貸款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)中的第(一)、(三)項(xiàng)是關(guān)于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的解釋。

筆者以為，上述理論爭議源于兩個(gè)誤區(qū)：一是理論界對于行為犯與結(jié)果犯和危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯兩組概念的功能定位錯(cuò)誤；二是未能準(zhǔn)確把握騙取貸款罪的立法目的。

刑法理論通常認(rèn)為，所謂結(jié)果犯，是指以法定犯罪結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既未遂區(qū)別標(biāo)志的犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪等；所謂行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，如強(qiáng)奸罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國(邊)境罪等；所謂危險(xiǎn)犯，是指以行為人實(shí)施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪，如放火罪、破壞交通工具罪等。[8](P148)還有學(xué)者指出，危險(xiǎn)犯可以分為具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯；具體的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫(高度)危險(xiǎn)，而抽象的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)即可；危險(xiǎn)犯與侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具體情形而言，如故意殺人罪既遂是侵害犯，但故意殺人未遂則是危險(xiǎn)犯。[9](P167-168)

其實(shí)，所謂行為犯，也是存在法益侵害結(jié)果的，只是這種結(jié)果是非物質(zhì)性的、難以測量的，故而只能以一定行為的完成(進(jìn)行到一定程度)作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，而且，因?yàn)樾袨榕c法益侵害結(jié)果幾乎同時(shí)發(fā)生，故因果關(guān)系的判斷不會成為特別的問題。所以說，區(qū)分行為犯與結(jié)果犯的功能僅在于，犯罪既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定以及因果關(guān)系是否需要特別認(rèn)定的問題。而區(qū)分危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯*實(shí)害犯，是以造成實(shí)際的法益侵害結(jié)果作為犯罪成立條件的犯罪。因而，認(rèn)為故意殺人罪與故意傷害罪屬于實(shí)害犯的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。因?yàn)榧词共辉斐伤劳觥Y(jié)果，也是成立犯罪的。故而，嚴(yán)格意義上的實(shí)害犯，應(yīng)是過失犯，如生產(chǎn)、銷售劣藥罪、濫用職權(quán)罪等。(也稱侵害犯)，旨在說明犯罪的處罰根據(jù)或者說犯罪的成立條件。至于抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的分類，在于說明危險(xiǎn)是否需要在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷，以及危險(xiǎn)程度的問題。由此可以看出，相對于行為犯與結(jié)果犯這組概念，危險(xiǎn)犯(包括具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯)與實(shí)害犯的區(qū)分，更能充分描述立法者關(guān)于立法模式的選擇，能夠說明犯罪的處罰根據(jù)和成立條件，因而更具現(xiàn)實(shí)意義。[10](P13)例如，1997年《刑法》第145條關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的罪狀是“生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處……”，而2002年12月28日通過的《刑法修正案(四)》將其罪狀修改為“生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處……”。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的立法模式由結(jié)果犯修改為行為犯，而現(xiàn)在一般認(rèn)為，是由結(jié)果犯變更為危險(xiǎn)犯。[11](P210)其實(shí)，將該罪的立法模式的變動描述為，由實(shí)害犯修改為具體危險(xiǎn)犯，可能更準(zhǔn)確。再如，1997年《刑法》第141條關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的罪狀是“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處……”，而2011年2月25日通過的《刑法修正案(八)》將該罪罪狀修訂為“生產(chǎn)、銷售假藥的，處……”。此外，現(xiàn)行《刑法》第142條關(guān)于生產(chǎn)、銷售劣藥罪的罪狀規(guī)定是“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處……”。對此，理論上一般認(rèn)為，關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪因《刑法修正案(八)》“刪除了此危險(xiǎn)要件，表明本罪是行為犯或抽象危險(xiǎn)犯，不以發(fā)生實(shí)害結(jié)果和具體危險(xiǎn)為要件”，而生產(chǎn)、銷售劣藥罪則屬于結(jié)果犯。[12](P376-377)其實(shí)應(yīng)該認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法模式是從具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯，而生產(chǎn)、銷售劣藥罪的立法模式則為實(shí)害犯。

由此可以看出，立法者通常將法益侵害性較小的犯罪設(shè)置為實(shí)害犯的立法模式，即以造成實(shí)際的法益侵害結(jié)果作為犯罪成立條件或者處罰根據(jù)，如過失犯、生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪、濫用職權(quán)罪等部分故意犯；而將法益侵害性較大，或者提前處罰的必要性很高的犯罪，設(shè)置為危險(xiǎn)犯立法模式，如生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。而在危險(xiǎn)犯中，又根據(jù)法益的重要程度、提前處罰的必要性大小，以及對控方證明要求的高低，而相應(yīng)設(shè)置為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯立法模式，前者如生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、破壞交通工具罪等，后者如生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、盜竊槍支罪等。

就騙取貸款而言，若要認(rèn)定為貸款詐騙罪，就必須證明行為人具有非法占有的目的，即具有利用意思和排除意思，而騙貸行為人一般都具有利用意思，問題在于是否具有排除的意思。雖然理論上認(rèn)為，排除意思并不需要具有永久性的排除意思，只要排除他人對財(cái)物的占有達(dá)到了可罰的程度，即認(rèn)為具有排除的意思。換言之，即便具有歸還的意思，只要對于他人財(cái)物利用可能性的妨害達(dá)到了值得科處刑罰的程度，也有可能以盜竊罪、詐騙罪等取得型財(cái)產(chǎn)犯罪論處。[13](P31)但是，“貸款”作為金錢，屬于種類物，適用“占有即所有”規(guī)則，借款者只要償還同種幣值的貨幣就算履行了義務(wù)。也就是說，騙取貸款并不同于一般的、不具有排除意思的一時(shí)性的騙用行為，因而無法根據(jù)騙用財(cái)物價(jià)值的大小、騙用時(shí)間的長短、對于被害人的財(cái)物利用可能性的妨害程度，來判斷騙用行為是否達(dá)到了值得苛處刑罰的程度。何況，銀行的金融資產(chǎn)就是用來放貸以獲取收益的。因而，騙取貸款并不同于通常的騙用行為，不能簡單地視為對他人財(cái)物使用權(quán)的侵害，而應(yīng)認(rèn)為是對金融資產(chǎn)安全的侵害或者威脅。

使用欺騙手段取得貸款的，一般來說都會對貸款的安全回收形成一定風(fēng)險(xiǎn)[14](P18-19)。立法者在貸款詐騙罪之外，增設(shè)騙取貸款罪，就是要防控金融風(fēng)險(xiǎn)。使用欺詐手段取得貸款，并且沒有提供有效、足額的抵押擔(dān)保，致使銀行貸款的安全回收產(chǎn)生了具體性危險(xiǎn)，而行為人是否具有歸還的意思和能力難以查明時(shí)，若堅(jiān)持認(rèn)為只有證明行為人具有排除的意思，即不歸還的意思，才能作為犯罪處理，就會導(dǎo)致對于金融欺詐行為的打擊不力。故而，立法者在具有傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)的貸款詐騙罪之外，增設(shè)騙取貸款罪，旨在將使用欺詐手段騙取貸款，致使金融資產(chǎn)的回收產(chǎn)生具體性危險(xiǎn)，而且難以證明騙貸人不具有歸還貸款的意思和能力的，納入刑法規(guī)制的范疇，從而嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。從這個(gè)意義上講，貸款詐騙罪與騙取貸款罪之間具有基本法與補(bǔ)充法關(guān)系的性質(zhì)。

從有效打擊金融欺詐行為而言，或許選擇純粹行為犯或者抽象危險(xiǎn)犯的立法模式更為妥當(dāng)。但問題在于，銀行業(yè)從自身管理的需要設(shè)計(jì)了繁瑣的貸款手續(xù)和苛刻的貸款條件，完全符合貸款手續(xù)和條件進(jìn)行貸款，往往很難。實(shí)踐中，借款人即便出于籌集資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營等正當(dāng)目的，為了順利取得銀行貸款，也不得不使用一定的欺騙手段。若將貸款目的、用途正當(dāng)，具有充分的償還能力，或者提供了有效、足額的抵押擔(dān)保，對于銀行貸款的順利回收基本上沒有風(fēng)險(xiǎn)的貸款欺詐行為，全都作為犯罪處理，無疑會不當(dāng)擴(kuò)大打擊面，一定程度上也會阻礙信貸業(yè)和民營企業(yè)及個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。故而，立法者選擇了危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯折中的立法模式，即，將貸款時(shí)雖使用了一定的欺騙手段，但貸款目的、用途正當(dāng)，具有償還的意思與能力，只是因?yàn)榻?jīng)營不善等意志以外的原因，不能按時(shí)還貸而造成銀行重大損失的，*湖南省衡陽市蒸湘區(qū)人民法院(2010)衡蒸刑初字第135號刑事判決書；河南省通許縣人民法院(2010)通刑初字第122號刑事判決書。以及騙取貸款時(shí)不具有貸款的正當(dāng)目的，而又難以證明行為人是否具有償還的意思與能力，對貸款的回收產(chǎn)生了具體性危險(xiǎn)，可評價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的，*河南省尉氏縣人民法院(2013)尉刑初字第16號刑事判決書；湖南省湘潭縣人民法院(2011)潭刑初字第44號刑事判決書；河南省滎陽市人民法院(2012)滎刑初字第441號刑事判決書。作為騙取貸款罪處理。

三 “騙”取的含義

雖然理論上可將騙取貸款罪歸入騙用犯罪，但行為構(gòu)造上與一般的詐騙罪完全相同，即，行為人實(shí)施欺騙行為→具有放貸決定權(quán)的人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤→做出放貸的財(cái)產(chǎn)處分決定→行為人獲得貸款→銀行的貸款遭受風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，不符合貸款條件的行為人勾結(jié)銀行工作人員獲取貸款的現(xiàn)象很普遍，有勾結(jié)銀行中不具有最終放貸審批權(quán)的信貸員的，有串通銀行中具有放貸審批權(quán)人員的，還有銀行中具有放貸審批權(quán)的人自批自貸。由于沒有正確把握“騙”取貸款罪的行為構(gòu)造和因果關(guān)系，將凡是提供了虛假貸款手續(xù)的行為，都作為“騙”取貸款罪認(rèn)定了。

[判例一] 湖南省桃源縣法院審理認(rèn)為，2007年9月至2009年11月間，被告人陳某利用其擔(dān)任桃源縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社某農(nóng)村信用合作社主任的職務(wù)之便，采取使用他人身份證復(fù)印件和私刻他人私章的手段，冒用他人的名義為劉某等人立據(jù)貸款，先后24次從自己信用社騙取貸款合計(jì)103萬元無法收回，造成其信用社重大損失，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪，以騙取貸款罪判處其有期徒刑二年，并處罰金二十萬元。*湖南省桃源縣人民法院(2011)桃刑初字第71號刑事判決書。

[判例二] 河南省滎陽市法院審理認(rèn)為，被告人張愛紅任喬樓信用社主任期間，于2009年8月31日利用宋某和其弟宋某某的50萬元股金證，冒用宋某名義騙取喬樓信用社貸款45萬元。此筆貸款已于案發(fā)前2010年6月3日歸還。被告人張愛紅以欺騙手段取得金融貸款，并具有嚴(yán)重的情節(jié)，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪，免予刑事處罰。*河南省滎陽市人民法院(2011)滎刑初字第334號刑事判決書。

以上兩個(gè)判例均為具有貸款審批決定權(quán)的金融工作人員自審自批，根本不存在被騙的自然人，不符合“騙”取貸款罪的行為構(gòu)造和因果關(guān)系，只能根據(jù)是否具有非法占有目的，分別成立職務(wù)侵占罪(具有國家工作人員身份的成立貪污罪)、挪用資金罪(具有國家工作人員身份的成立挪用公款罪)。如果具有貸款審批決定權(quán)的金融工作人員向他人發(fā)放了貸款(如判例一)，其行為還符合違法發(fā)放貸款罪構(gòu)成要件?？傊?，具有貸款審批決定權(quán)的金融工作人員自審自批貸款后自己使用的，根據(jù)是否具有非法占有目的(即是否具有歸還的意思)，分別成立職務(wù)侵占罪(或貪污罪)、挪用資金罪(或挪用公款罪)；若為他人貸款(即貸款后給他人使用的)的，則成立違法發(fā)放貸款罪，他人可能成立違法發(fā)放貸款罪的共犯。

[判例三] 河南省安陽市中院審理查明，被告人郭海生多次以向河南省安陽縣韓陵鄉(xiāng)信用社主任李慶豐(已判決)行賄(共計(jì)47萬元)為手段，冒用他人名義和以自己的名義向該信用社貸款162筆，貸款金額351.6萬元，用于購買轎車進(jìn)行出租經(jīng)營以及投資養(yǎng)殖經(jīng)營行為，至案發(fā)時(shí)尚欠貸款238萬余元未能償還。河南省南陽縣檢察院以貸款詐騙罪起訴和抗訴，河南省安陽縣法院及安陽市中院均認(rèn)定被告人郭海生構(gòu)成騙取貸款罪和對非國家工作人員行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。*河南省安陽市中級人民法院(2011)安刑二終字第237號刑事裁定書。

就本案而言，被告人郭海生因向具有貸款審批決定權(quán)的信用社主任行賄的方式獲取貸款，不存在被騙的自然人，其行為不應(yīng)評價(jià)為“騙”取貸款罪。不知信用社主任李慶豐“已判決”是以什么罪名判決的，筆者認(rèn)為，李慶豐的行為除成立非國家工作人員受賄罪外，還應(yīng)成立違法發(fā)放貸款罪。而借款人郭海生，除成立對非國家工作人員行賄罪之外，因積極參與策劃了違法發(fā)放貸款的行為，還應(yīng)成立違法發(fā)放貸款罪的共犯。

若金融工作人員不具有最終的貸款審批決定權(quán)，如普通的信貸員、農(nóng)村信用社的代辦員，則因伙同借款人共同欺騙了具有貸款審批決定權(quán)的主管領(lǐng)導(dǎo)，而成立騙取貸款罪的共犯。同時(shí)，金融工作人員還可能成立《刑法》第186條的違法發(fā)放貸款罪。雖然借款人的行為對于金融工作人員違法發(fā)放貸款的行為也可謂起到了教唆、幫助犯作用，但只要借款人沒有積極地參與策劃違法發(fā)放貸款，而只是使用了所發(fā)放的貸款的，宜作為片面的對向犯處理，不認(rèn)定為犯罪。但如果積極策劃參與了違法發(fā)放貸款的行為，則可能成立違法發(fā)放貸款罪的共犯。質(zhì)言之，這時(shí)雙方均成立騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪的共犯，從一重處罰即可。實(shí)踐中，借款人伙同不具有貸款審批決定權(quán)的金融工作人員騙取貸款，有法院僅以法定刑相對較輕的騙取貸款罪進(jìn)行評價(jià)。*陜西省西安市長安區(qū)人民法院(2012)長刑初字第00424號刑事判決書；河南省確山縣人民法院(2011)確刑初字第040號刑事判決書。應(yīng)該說，這種判決是錯(cuò)誤的。

四 非法占有目的的功能定位

理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為，貸款詐騙罪與騙取貸款罪的關(guān)鍵區(qū)別在于，借款人是否具有非法占有的目的。[15]不過，關(guān)于非法占有目的的功能定位，理論與實(shí)務(wù)存在三點(diǎn)認(rèn)識誤區(qū)：一是認(rèn)為成立騙取貸款罪的行為人主觀上不能具有非法占有目的；二是認(rèn)為單位成立騙取貸款罪時(shí)可以具有非法占有目的；三是即便行為人貸款時(shí)沒有償還貸款的意思或能力，因?yàn)轵_取貸款罪的存在，也只能以騙取貸款罪定罪處罰。例如，通說教科書指出，“本罪(即騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪——引者注)在主觀上表現(xiàn)為故意，即存在騙用貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函的故意。但不能出于非法占有的目的，否則，構(gòu)成貸款詐騙罪等其他犯罪?！盵8](P405)又如，實(shí)務(wù)中的權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果是自然人犯本罪(指騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪——引者注)的，則行為人不能具有非法占有金融資金的目的……如果是單位犯本罪的，應(yīng)當(dāng)包括具有非法占有為目的等情形?！盵16](P316)

若認(rèn)為成立騙取貸款罪的行為人主觀上不得出于非法占有目的，會導(dǎo)致在行為人主觀上是否具有非法占有目的難以證明時(shí)，既不成立貸款詐騙罪(因?yàn)椴荒茏C明具有非法占有目的)，也不能以騙取貸款罪定罪處罰(因?yàn)槲茨茏C明行為人主觀上不具有非法占有目的)，結(jié)果只能宣告無罪。無罪的結(jié)論顯然不合理。應(yīng)該認(rèn)為，“成立貸款詐騙罪需要行為人主觀上具有非法占有的目的，成立騙取貸款罪則不需要具有非法占有的目的；當(dāng)能夠證明借款人主觀上具有非法占有目的時(shí)，應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。”如是描述表明，非法占有目的只是貸款詐騙罪與騙取貸款罪之間分界的要素，兩罪構(gòu)成要件之間并非對立關(guān)系，而是競合關(guān)系。換言之，凡是符合貸款詐騙罪構(gòu)成要件的，均符合騙取貸款罪構(gòu)成要件，兩罪在騙取貸款罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)存在重合。這種理解有利于非法占有目的難以證明以及共犯的處理。例如，雖然能夠證明借款人使用了欺騙手段取得銀行貸款，但不能有效證明其主觀上具有非法占有目的，應(yīng)以騙取貸款罪定罪處罰。又如，具有非法占有目的與不具有非法占有目的的行為人共同騙取貸款的，雙方在騙取貸款罪范圍內(nèi)成立共犯，*上海市第一中級人民法院(2009)滬一中刑初字第314號刑事判決書。具有非法占有目的的人另外成立貸款詐騙罪。

雖然設(shè)立騙取貸款罪可能有彌補(bǔ)貸款詐騙罪沒有規(guī)定單位主體的疏漏的考慮，但不能得出單位實(shí)施騙取貸款行為時(shí)可以具有非法占有目的的結(jié)論。應(yīng)該認(rèn)為，“對于所謂的單位貸款詐騙案件(實(shí)際上是指為了單位利益的貸款詐騙)，雖然不能直接處罰單位，但對其中就貸款詐騙負(fù)有責(zé)任的自然人應(yīng)以貸款詐騙罪論處。”[9](P707)單位騙取貸款與自然人騙取貸款，只是行為主體的不同，二者適用同一個(gè)騙取貸款罪構(gòu)成要件，不能認(rèn)為個(gè)人實(shí)施時(shí)不需要具有非法占有目的，而單位實(shí)施時(shí)可以具有非法占有目的，而應(yīng)認(rèn)為，單位實(shí)施騙取貸款時(shí)若具有非法占有目的，因完全符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，對于單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員以貸款詐騙罪定罪處罰。否則，就會形成有失均衡的結(jié)論：自然人出于非法占有目的騙取貸款的，成立最高可能判處無期徒刑的貸款詐騙罪，而以單位名義實(shí)施同樣行為，則只是成立法定最高刑僅為七年有期徒刑的騙取貸款罪。

自從在貸款詐騙罪之外增設(shè)騙取貸款罪之后，*應(yīng)該認(rèn)為，對于在增設(shè)騙取貸款罪之前的不具有非法占有目的的騙取貸款行為，不成立騙取貸款罪，應(yīng)宣告無罪。但廣東省中級人民法院對于發(fā)生在1995年至1997年間的，不具有非法占有目的的騙取貸款的行為，以騙取貸款罪定罪處罰(參見廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法刑二初字第224號刑事判決書)，顯然屬于錯(cuò)誤的判決。司法實(shí)踐中，只要行為人以缺乏非法占有目的進(jìn)行辯解，即便有充分的證據(jù)證明借款人缺乏按期歸還貸款的意思或者能力，法院或許出于免予“錯(cuò)案追究”的考慮，往往不定貸款詐騙罪，而直接以騙取貸款罪定罪處罰。

[判例四] 經(jīng)上海市楊浦區(qū)法院審理查明，2008年6月，被告人季榮定(已判刑)明知自己無還款能力，仍找被告人高自良幫忙以虛假的房產(chǎn)抵押手續(xù)申請抵押貸款55萬元。案發(fā)后，貸款銀行對該筆人民幣55萬元的貸款，雖經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行仍分文未收回。該院認(rèn)為，“被告人高自良受季榮定指使與他人簽訂虛假的房地產(chǎn)買賣合同，并使用該虛假的經(jīng)濟(jì)合同騙取銀行貸款55萬元，造成銀行重大損失，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪……被告人高自良犯騙取貸款罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣一千元?！?上海市楊浦區(qū)人民法院(2011)楊刑初字第240號刑事判決書。

該案中，被告人高自良明知他人無還款能力，仍幫忙辦理虛假的抵押貸款手續(xù)。由于非法占有目的既包括使自己非法占有，也包括使他人非法占有，故應(yīng)認(rèn)為被告人出于非法占有的目的，以虛假的抵押擔(dān)保騙取銀行貸款，符合了貸款詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。因此，上述判例為錯(cuò)誤判決。

[判例五] 河南省淮濱縣法院審理查明，1999年下半年，被告人付士學(xué)、趙振輝、付士立三人商量后以養(yǎng)豬的名義，以付士學(xué)為貸款申請人，從淮濱縣農(nóng)業(yè)銀行申請扶貧貸款，虛構(gòu)并私刻了“淮濱縣期思鎮(zhèn)士學(xué)大米廠”、“淮濱縣期思鎮(zhèn)興民良種豬廠”兩個(gè)單位及印章，把淮濱縣期思鎮(zhèn)糧管所已經(jīng)報(bào)廢的聯(lián)合米機(jī)拍成照片，并偽造一張價(jià)值396 000元的聯(lián)合米機(jī)發(fā)票作抵押，于1999年12月27日從淮濱縣農(nóng)業(yè)銀行騙取兩年期扶貧貸款20萬元。貸款到期后，三被告人拒不償還。該院認(rèn)為，被告人付士學(xué)、趙振輝、付士立采取欺騙的手段騙取銀行貸款20萬元，到期后拒不償還，給銀行造成重大損失，其行為均已構(gòu)成騙取貸款罪。被告人付士學(xué)犯騙取貸款罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣20 000元；被告人趙振輝犯騙取貸款罪，判處罰金人民幣20 000元；被告人付士立犯騙取貸款罪，判處罰金人民幣10 000元。*河南省淮濱縣人民法院(2011)淮刑初字第012號刑事判決書。

上述判決存在兩點(diǎn)明顯錯(cuò)誤：一是行為發(fā)生在《刑法修正案(六)》通過之前的1999年，因不宜認(rèn)為騙取貸款罪屬于繼續(xù)犯，而應(yīng)認(rèn)為屬于狀態(tài)犯，故“犯罪時(shí)”應(yīng)為1999年，而非審判時(shí)的2011年，以騙取貸款罪定罪明顯屬于適用法律錯(cuò)誤；二是從案件查明的事實(shí)看，被告人明顯缺乏還款的意思，也就是說被告人具有非法占有目的，故應(yīng)以貸款詐騙罪，而非騙取貸款罪定罪處罰。

[判例六] 上海市徐匯區(qū)法院審理查明，某某為還賭債，伙同被告人以虛假的房屋抵押手續(xù)騙取銀行貸款48.3萬元，分款后用于賭博揮霍。該院認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成騙取貸款罪。*上海市徐匯區(qū)人民法院(2012)徐刑初字第1103號刑事判決書。

既然被告人伙同他人騙取抵押貸款的目的是幫助他人還賭債和自己用于賭博揮霍，基本上可以推定被告人缺乏還款的意思和能力，其行為符合貸款詐騙罪構(gòu)成要件，不應(yīng)以騙取貸款罪定罪處罰。

誠然，司法實(shí)踐中關(guān)于非法占有目的的證明，只能采用刑事推定的方式加以證明，但從騙取貸款的目的與用途、單位的經(jīng)濟(jì)能力和經(jīng)營狀況、造成的后果、案發(fā)后的歸還能力等方面，進(jìn)行綜合分析，是不難判斷行為人是否具有非法占有目的的。[17](P11-14)

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A Reach on the Accurate Application of The Crime of Cheating on Loans

CHEN Hong-bing

(Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210023，China)

The purpose of the crime of cheating on loans is to punish those who gain bank loans by cheating and whose purpose of illegal possession is doubtful, which threatens the repaying of banking loans. Restricting these behaviors by Criminal Law, is to prevent financial risk earlier. The legislative model of the crime of cheating on loans is to remain neutral between crimes specific risks and practical consequences. If the perpetrator cheats on loans to manufacture and operate product, the condition of conviction is causing significant losses. Otherwise, as long as the perpetrator's cheating threatens the repaying of the bank, regardless of whether he has repaid on time or not, he could be convicted just because his behavior could be evaluated as other serious circumstances.

crime of cheating on loans; legislative background; legislative model; cheating; concurrence

2014-08-26

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究”(13YJA820003)

陳洪兵(1970—)，男，湖北荊門人，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士.研究方向：刑法解釋學(xué).

D924.35

A

1008—1763(2015)05—0138—06