公益慈善組織從事商業(yè)營利活動法治初論

□王海燕（武漢紡織大學 馬克思主義學院，湖北 武漢 430073）

公益慈善組織從事商業(yè)營利活動法治初論

□王海燕
（武漢紡織大學 馬克思主義學院，湖北 武漢 430073）

郭美美炫富等系列慈善事件引發(fā)了公眾對慈善與商業(yè)聯(lián)姻的質疑。公益慈善組織能否從事商業(yè)營利活動，是一個充滿理論爭議和現(xiàn)實拷問的重大命題。20世紀初期以降，科學慈善、戰(zhàn)略慈善、社會企業(yè)、公益風險投資等公益慈善模式不斷創(chuàng)新，其實質是將商業(yè)營利的理念和方法引入公益慈善領域，以提高慈善事業(yè)的效率和影響力。慈善組織的商業(yè)營利活動與公益事業(yè)是手段與目的的關系，宜疏而不宜堵。確立嚴格的營利活動規(guī)則，確保其將營利所得用于公益事業(yè)，就不損害其作為非營利組織的性質和宗旨。

公益慈善組織；商業(yè)營利活動；法治

1　問題的提出：郭美美事件引發(fā)的慈善與商業(yè)的恩仇錄

2011年6月，一個名叫郭美美的90后女孩在自己的微博里任性地炫富，“住大別墅，開瑪莎拉蒂”，然而最吸引公眾眼球的亮點并非她發(fā)布的名車、名包、豪宅等照片，而是她自稱的“中國紅十字會商業(yè)總經(jīng)理”這一不凡身份。作為最著名慈善組織之一的“紅十字會”與“炫富”、“商業(yè)”這些字眼相聯(lián)系，引發(fā)了新聞媒體的極大興趣和社會公眾的無限聯(lián)想。聯(lián)想之一，來自公眾捐贈的善款是不是被慈善組織的工作人員中飽私囊以至于炫富了？聯(lián)想之二，慈善組織與商業(yè)機構的“勾結”會不會導致善款的流失乃至成為商業(yè)機構牟利的工具？后經(jīng)郭美美本人證實，其并非紅十字會的工作人員。中國紅十字會總會也發(fā)表公開聲明表示郭美美與紅十字會無關。刨根問底的媒體還查出，郭美美的男友是中紅博愛公司董事王軍，炫富事件發(fā)生后，王軍辭去董事職務。中紅博愛公司是紅十字博愛服務站進社區(qū)項目實施方，該項目活動由中國商業(yè)系統(tǒng)紅十字會推行。就這樣，慈善商業(yè)項目“中紅博愛公司”成為媒體關注的焦點。中國紅十字會從此被卷入輿論旋渦，陷入信任危機之中，其直接后果就是拖累籌款數(shù)額暴跌。來自民政部中民慈善捐助信息中心的信息顯示，郭美美事件發(fā)生后，公眾通過慈善組織進行的捐贈大幅降低。2011年3-5月，慈善組織接收捐贈總額62.6億元，而6-8月總額降為8.4億元，降幅達86.6%。公眾捐贈意愿陡然走低，在一定程度上反映了慈善組織公信力的下降。信任是慈善事業(yè)生存與發(fā)展的生命線，無信任則無慈善。有學者做過2707份全國性抽樣調查問卷，結果顯示，67.96%被調查者持續(xù)關注了慈善組織的負面新聞，82.90%的被調查者認為郭美美事件降低了他們對慈善組織的信心。［1］

如果說郭美美事件對于紅十字會而言屬于一樁“冤案”的話，那么2011年7月原昆明紅十字會常務副會長阮姮被指控貪污一案則成為紅十字會工作人員腐敗的“鐵案”。阮曾被評為“全國紅十字系統(tǒng)先進個人”。公訴機關調查發(fā)現(xiàn)，2006到2007年間，阮利用職務之便，多次到一家四星級酒店消費，并購買了價值數(shù)千元的衣物、香煙和酒水等，另外她還用“公費”邀請朋友打網(wǎng)球娛樂，這些費用均通過公務消費的方式報銷。公訴方調查后認為，阮貪污的數(shù)額達5.6萬余元，已構成貪污罪，應當追究刑事責任。盡管其涉嫌貪污的數(shù)額還算不上“重量級”，但由于其所在部門的特殊性和敏感性，慈善組織工作人員從善款中“營利”的腐敗行為還是讓社會公眾傷心，讓慈善組織失信。

郭美美事件引發(fā)的多米諾骨牌效應持續(xù)發(fā)酵。2011年8月尚德“詐捐門”開啟，中華慈善總會在未收到捐贈品的情況下即向贊助方無錫尚德公司開具了1 500萬元的捐贈發(fā)票，引發(fā)“詐捐”質疑。同時，24歲“富二代”女孩盧星宇掌管的“中非希望工程”將耗資20億元在非洲建小學，該工程由中國青基會和世界杰出華商協(xié)會共同發(fā)起，后者是一家在香港注冊的私人公司。公眾質疑青基會為何要跟一家私人企業(yè)合作“中非希望工程”，青基會從中收取的10%捐款管理費是否存在貓膩？2011年9月1日《南方周末》報道了河南省宋慶齡基金會運作中的諸多謎團，如宋基會在鄭東新區(qū)的一個公益項目80%變身豪宅出售，善款由員工大量持股的公司管理等。大量資金用于放貸也是河南宋基會的一種“商業(yè)模式”：宋基放貸，捐款付息。河南省商丘市中級人民法院2010年公布的一份判決書顯示，當?shù)匾患移髽I(yè)曾向宋基會借貸800萬元，為期3個月，作為代價，企業(yè)需向基金會捐款160多萬元，這實際上就是“利息”。2010年河南宋慶齡基金會接受捐贈收入超10億元，全國排名第一，是中國紅十字基金會、中國扶貧基金會捐贈收入的近兩倍。2009和2008年河南宋基會分別募得捐款6億元和8億元。巨量的公益慈善資金與商業(yè)營利活動若即若離，再次加劇了人們對慈善組織籌款模式的質疑和善款安全問題的擔憂。

2　邏輯爭議：公益慈善組織從事商業(yè)營利活動的是與非

公益慈善組織從事商業(yè)營利活動一般包括下列情形：公益組織內部管理企業(yè)化；公益組織向受益人提供服務并收取一定費用；公益組織接受政府采購服務并獲得對價；公益組織進行商業(yè)投資；公益組織與商業(yè)合作伙伴從事公益和商業(yè)活動，包括商業(yè)伙伴進行公益促銷、公益推廣活動和許可商業(yè)合作伙伴使用公益組織的名稱和商標。［2］公益慈善組織能不能從事商業(yè)營利活動，既有公眾的現(xiàn)實拷問，也有學界的邏輯爭議。社會公眾多從樸素的慈善情感出發(fā)，持反對觀點者居多，而專家學者則傾向于理性的學理分析，更多地表達支持立場。

2.1反對者的現(xiàn)實理由

2.1.1慈善商業(yè)化可能導致慈善組織工作人員和商業(yè)機構借機斂財，產(chǎn)生“慈善異化”。

反對者普遍擔心的是，慈善與商業(yè)分屬不同領域，慈善組織從事公益事業(yè)，商業(yè)機構從事營利活動，二者應各守本分，“道不同則不相為謀”，一旦結合就會產(chǎn)生借機斂財?shù)牡赖嘛L險，或慈善機構工作人員 “見錢眼開”私分營利所得，或商業(yè)機構“搭便車”借慈善之名行牟利之實。借機斂財不僅會使慈善組織偏離本職“不務正業(yè)”，還會因此失去廣大民眾對慈善的信任，最終損害慈善事業(yè)本身。這種現(xiàn)象用哲學術語表達就是“慈善異化”，指慈善事業(yè)發(fā)展到一定階段分化出慈善的對立面，反過來此對立面成為奴役和支配主體的外在異己的力量。［3］簡言之，慈善商業(yè)化最初目的是通過與商業(yè)結合獲得可持續(xù)的慈善資源，但發(fā)展到一定階段，其最終目的會反過來被其經(jīng)濟目的所利用，成為斂財?shù)墓ぞ摺?/p>

2.1.2慈善商業(yè)化可能導致慈善組織與商業(yè)機構之間的不公平競爭，破壞市場經(jīng)濟秩序。如果說自由競爭是市場經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的動力機制和效率源泉，那么公平競爭就是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的穩(wěn)定機制和精髓所在。出于扶持慈善事業(yè)發(fā)展的需要，公益慈善組織享受稅收優(yōu)惠政策是通行的國際慣例。如果公益慈善組織從事商業(yè)營利活動，介入市場競爭，由于其享受了稅收優(yōu)惠政策，這實際上構成一項特權，形成不完全競爭市場，就必然會帶來慈善組織與其他市場主體的不正當競爭問題，損害市場經(jīng)濟的公平競爭秩序。

2.2支持者的理論依據(jù)

2.2.1公益慈善組織從事商業(yè)營利活動能促進慈善資金來源多樣化和保值增值。我國已成為世界第二大經(jīng)濟體，但作為全球最大發(fā)展中國家的地位沒有根本改變，居民收入水平總體不高，在客觀上可用于慈善捐助的資金有限，再加上“窮則獨善其身”的傳統(tǒng)文化影響，不少人認為慈善只是富人的事情，在主觀上參與慈善捐贈和公益事業(yè)的意愿總體不強，其結果是導致民間草根公益慈善組織缺乏可持續(xù)的慈善資金來源，迫切需要拓寬籌集善款的渠道，而在一定范圍內從事商業(yè)營利活動，不失為一種自力更生之良策。民政部中民慈善捐助信息中心發(fā)布的年度中國慈善捐助報告顯示，2012年全國接收國內外社會各界的慈善款物捐贈總額約817億元，占我國GDP的比重為0.16%，2013年全國接收國內外社會各界的慈善款物捐贈總額約989.42億元，占我國GDP的比重為0.17%，與發(fā)達國家差距較大。民政部主辦的“中國公益慈善網(wǎng)”的信息顯示，2012年美國接收社會捐款約為3 162億美元，占其GDP的2.0%。中國的GDP約為美國的1/2，但美國的慈善捐贈總量卻是中國的近24倍。由于中國富人階層的不斷崛起和普通民眾參與公益慈善的熱情不斷提高，部分較大的公益慈善組織所接受的一次性捐贈數(shù)額巨大，短期內可能無法全部用于慈善活動，若閑置不用，將導致慈善資源的浪費甚至貶值，因此必然存在慈善資金保值增值的內在需求。有學者建議用部分慈善資金購買股票或者辦實體，經(jīng)營高新產(chǎn)業(yè)、服務業(yè)、商業(yè)和交通運輸業(yè)，以其贏利所得增加慈善資金的積累。［4］其實慈善與商業(yè)并非公眾預想的那樣涇渭分明。美國霍布金斯大學教授薩拉蒙對全球22個國家的比較研究發(fā)現(xiàn)，非營利部門的收入來源包括了慈善捐贈、會費和公共部門的支持，而會費和其他商業(yè)收入已占其總收入的半壁江山（49%）。［5］依法從事商業(yè)營利活動是慈善資金來源多樣化和保值增值的重要渠道，也是慈善組織維系自身獨立性的重要手段。有些著名基金會如諾貝爾獎基金會和美國福特基金會都是理財?shù)牡浞?，前者通過投資保證了基金規(guī)模和獎金數(shù)額不降低，而后者不接受捐款，其慈善項目完全依靠自身資產(chǎn)的經(jīng)營所得。英國的南岸大學和城市大學商學院已將 “慈善商業(yè)”（Charity Business）在MBA課程基礎上發(fā)展成一門學科——“MVA（Master in Voluntary Administration）”，包括慈善會計和財務管理、慈善市場和慈善管理等專門的慈善課程。

2.2.2公益慈善組織從事商業(yè)營利活動符合功利主義的倫理法則。功利主義是倫理學的一個重要理論，認為人應該做出能達到“最大善”的行為，所謂“最大善”的計算必須依靠此行為涉及的每個個體之苦樂感覺的總和，每個個體都具有相同份量，而且快樂與痛苦可以換算，痛苦僅是“負的快樂”。功利主義不考慮行為動機和手段，僅考慮行為的結果對最大快樂值的影響，能增加最大快樂值的即是善；反之即為惡?！八凑談荼卦龃蠡驕p小利益相關者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動”。［6］功利主義主張合乎道德的行為或制度應當能促進 “最大多數(shù)人的最大幸?！保ǔ１唤忉尰虮硎鰹椤肮娦腋！薄吧鐣薄吧鐣睒s”等，而慈善就是謀求“最大多數(shù)人最大幸?！钡墓髁x事業(yè)，慈善組織從事商業(yè)活動，并將營利所得用于慈善，就是謀求“最大多數(shù)人最大幸?！钡氖侄?，是持續(xù)循環(huán)謀求“公眾幸?！钡墓ぞ撸谴壬浦暗馈迸c商業(yè)之“術”的理性結合。

3　歷史轉型：現(xiàn)代公益慈善組織與商業(yè)營利活動的分與合

3.1“科學慈善”和“戰(zhàn)略慈善”的發(fā)展

西方社會具有悠久的慈善傳統(tǒng)，早期的慈善活動主要是教會對災民的施舍和救濟。進入資本主義工業(yè)化時代，社會矛盾激化，貧富分化加劇，強烈的救助需求使捐贈人疲于應付，迫切需要改變傳統(tǒng)的救助模式。20世紀初“科學慈善”模式應運而生，其標志是私人基金會的成立，主要宗旨是用科學方法選擇受助人、資助領域和資助方式。例如鋼鐵大王卡內基創(chuàng)立卡內基基金會，1900年創(chuàng)建卡內基大學，在紐約市就捐建了68座圖書館；石油大王洛克菲勒1913年設立洛克菲勒基金會，致力發(fā)展全球醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。他們希望促進窮人自身奮發(fā)圖強和可持續(xù)發(fā)展，“授人以漁”而非“授人以魚”。曾專注于商業(yè)營利活動的大資本家跨界成為大慈善家，也把追求效率的商業(yè)精神帶入慈善領域，使得基于宗教慈善悲憫情懷的零散的慈善捐助，演變?yōu)榻M織化、職業(yè)化、科學化、理性化的公益事業(yè)，在教育、社區(qū)服務、社會福利、科學研究、醫(yī)療衛(wèi)生等領域都取得長足進步，使慈善事業(yè)跨入現(xiàn)代化時代。

20世紀60年代末，在企業(yè)慈善領域興起的“戰(zhàn)略慈善”模式逐漸發(fā)展成為慈善捐贈的主導模式，其主要特征如下：（1）強調公共利益與公司發(fā)展戰(zhàn)略或私人利益相結合，以此為慈善提供持久動力；（2）更加注重效率和影響力，在公益領域引入商業(yè)化管理和運營模式，以實現(xiàn)公共利益和公司（私人）利益最大化。戰(zhàn)略慈善的捐贈者視自己為社會投資者，許多基金會借鑒商業(yè)領域的“成本—收益”分析方法，建立與企業(yè)相似的管理模式，董事會有決策權，根據(jù)社會需要適時調整基金會的工作綱領和捐贈重點，分離運營投資部門和項目執(zhí)行部門，專業(yè)化程度不斷增強。如果說科學慈善是對捐助對象和捐助領域的改造，則戰(zhàn)略慈善主要是對捐助方法的改革，一是將慈善的公共利益與私人的商業(yè)利益相結合，二是將商業(yè)的管理方法引進慈善領域，使慈善捐贈更有效率和影響力，促進了慈善的專業(yè)化、可持續(xù)發(fā)展。

3.2“社會企業(yè)”和“公益風險投資”的興起

福利國家危機的出現(xiàn)成為社會企業(yè)在西方興起的社會背景。社會企業(yè)在美國最初是指為弱勢群體創(chuàng)造就業(yè)機會而開展商業(yè)活動的非營利組織，后來發(fā)展為指稱所有為實現(xiàn)社會目標而進行的商業(yè)活動。20世紀70年代末，美國政府開始大力削減在扶貧、教育、衛(wèi)生保健、社區(qū)發(fā)展等領域的財政支出，使非營利組織資金來源驟然緊張，迫使其謀求自力更生之道，而借助商業(yè)化運作方式提供收費性質的準公共服務以擴大收入來源則成為普遍選擇。20世紀70至90年代，歐洲經(jīng)濟增速下降，失業(yè)率上升，人口老齡化、長期失業(yè)者與殘疾人就業(yè)和住宅匱乏等社會矛盾交織，社會企業(yè)的出現(xiàn)是為了應對福利國家無能為力的社會問題。［7］有學者把社會企業(yè)定義為一種介于公益與營利之間的企業(yè)形態(tài)，是社會公益與市場經(jīng)濟有機結合的產(chǎn)物，是一種表現(xiàn)為非營利組織和企業(yè)雙重屬性、雙重特征的社會組織。［8］社會企業(yè)是非營利組織運用商業(yè)方式籌集資源的組織形式，將商業(yè)的營利性和慈善的公益性進行有效的跨界融合，既保障了組織運作的持續(xù)性，又實現(xiàn)了企業(yè)的社會責任。

20世紀90年代后，隨著金融技術和金融資本的發(fā)展，一些基金會開始借鑒風險投資的方法與慈善組織合作，以幫助慈善組織增強自身的組織能力和活力，即“公益風險投資”。公益風險投資有四個基本原則，即高度參與、中長期資助、績效評估和退出機制，最終目的是通過投資組合培養(yǎng)慈善組織的運行能力和長期生存能力，而非投資單個方案和項目。［9］公益風險投資要求捐贈者更多地參與和推動慈善事業(yè)的發(fā)展而非置身事外。公益風險投資向“社會目標組織”提供基于績效的發(fā)展融資和專業(yè)服務，以擴大組織的社會影響，這一高度參與的伙伴關系戰(zhàn)略同商業(yè)風險投資為公司贏得商業(yè)價值有異曲同工之處。［10］革新基金會的投資方式、創(chuàng)辦并支持社會企業(yè)、建立捐贈圈被認為是公益風險投資的三大方法?；谄渚薮蟮陌l(fā)展?jié)摿?，公益風險投資被譽為“21世紀慈善的主導模式”。［11］在全球范圍內，公益風險投資的發(fā)展方興未艾，例如美國的公益風險投資伙伴 （Venture Philanthropy Partners）共籌資7800萬美元以幫助60多個致力于貧困兒童幫扶的社區(qū)非營利組織實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展；歐洲公益風險慈善協(xié)會（European Venture Philanthropy Association）成立于2004年，是推進歐洲公益風險投資事業(yè)的先行者，目前已發(fā)展140多家會員單位，分布在20個國家；亞洲公益風險投資網(wǎng)絡 （AsianVenture Philanthropy Network）2010年在新加坡成立，負責召集亞太地區(qū)的慈善家和非營利組織領袖共同探討公益風險投資模式。［12］可以說，公益風險投資是商業(yè)營利思維和現(xiàn)代金融技術與公益慈善組織深度融合的升級版和最新范例。

4　法律治理：公益慈善組織從事商業(yè)營利活動的疏與堵

4.1公益慈善組織“非營利”的內涵界定

公益慈善組織一般被稱為“非營利組織”，因此許多人據(jù)此認為公益慈善組織從事商業(yè)營利活動就是在走邪路。這實際上是對“營利”概念的誤解。在此要區(qū)分“營利”與“贏利”、“盈利”這兩個相關概念?！盃I利”意指“謀求利潤”，“贏利”既可以是名詞的“利潤”，也可以是動詞的“獲得利潤”，“盈利”就是“利潤”。營利或營利性是法律概念，贏利和盈利則不具有法律意義，可以在會計意義上相對隨意地使用。營利性是指企業(yè)的出資者或股東為了獲取利潤而投資經(jīng)營，依法從所投資的企業(yè)獲取資本的收益。營利性的法律意義在于，出資者或股東依法可以分配企業(yè)的利潤和清算后的剩余財產(chǎn)；而非營利組織的舉辦者或成員不得從本組織獲取盈余。在此意義上，營利性是針對其舉辦者或出資者、股東依法能否從該組織取利而言，與組織本身是否贏利或盈利無關。如果出資者或股東依章程或依法將其從企業(yè)獲取的利潤用于社會或公益目的而非私用，則該企業(yè)一般而言仍是非營利性的。［13］對于一個組織的性質是不是營利組織的判斷標準，并非其是否從事商業(yè)營利活動，而是該組織的宗旨是為了私益還是公益，以及該組織的利潤和剩余財產(chǎn)是否向其出資者分配。非營利組織的宗旨是為了實現(xiàn)公益目的，不能向其出資者分配利潤，當其解散或終止時的剩余財產(chǎn)也不能向其出資者進行分配，而只能轉交給其他公共部門。如果說對私益還是公益宗旨的區(qū)別還比較抽象和模糊的話，那么出資者是否具有利潤分配權和剩余索取權就是非常直觀和具有法律意義的判斷依據(jù)。如此界定“非營利”就不排除非營利組織從事商事活動的可能性，而且從實踐看非營利組織活躍在廣泛的商業(yè)領域。［14］公益慈善組織從事商業(yè)營利活動只是手段，宜疏而不宜堵，只要其將營利所得用于公益事業(yè)，就不損害其作為非營利組織的性質和宗旨。

另一個需要澄清的與公益慈善組織“非營利性”有關的疑問是，慈善組織能不能從捐款中提取管理費作為運作成本？有不少人從良好的愿望出發(fā)，認為慈善組織應當將善款全部用于受助對象，而不能提取管理費。其實質是要求慈善組織以零成本運作，這顯然是不切實際的空想和認識誤區(qū)。慈善組織的運作活動包括租賃辦公場所、聘用員工、志愿者管理、項目管理、信息披露等是必然需要成本的。我國2004年修訂的《基金會管理條例》規(guī)定：公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年總收入的70%；非公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年基金余額的8%；基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當年總支出的10%。就國際經(jīng)驗而言，慈善組織的運作成本一般控制在年度支出的20%以內。國外慈善機構為了吸引和留住一流人才，提供的薪酬待遇水平并不算低。有研究發(fā)現(xiàn)，美國非營利組織的管理人員或專業(yè)人員的平均工資水平比營利組織低15%左右，一般員工的平均工資大約比營利組織低6%。美國最權威的慈善機構評價網(wǎng)站“慈善導航家”（Charity Navigator）的統(tǒng)計表明慈善機構CEO的平均年薪大約是150萬美元。2013年“慈善導航家”宣布轉移評估重心，從以往重點關注慈善機構項目運作開銷與行政支出的比例，到未來將重點為資助人提供慈善項目推行后所取得效果的評估報告。我國慈善組織工作人員的薪酬水平普遍不高，究其原因在于社會思想觀念、經(jīng)濟發(fā)展水平和法規(guī)政策環(huán)境等多方面因素。財政部、國家稅務總局2014年修訂的《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》規(guī)定，符合免稅資格的非營利組織必須滿足的9個條件之一就是 “工作人員平均工資薪金水平不得超過上年度稅務登記所在地人均工資水平的兩倍”。該規(guī)定初衷在于防止慈善組織的工作人員變相分配組織財產(chǎn)，但在客觀上造成了慈善組織對高端人才缺乏吸引力和凝聚力的局面，不利于慈善從業(yè)人員的專業(yè)化和職業(yè)化發(fā)展，也造成慈善組織缺乏創(chuàng)新能力甚至難以為繼的困境。

4.2我國公益慈善組織從事商業(yè)營利活動的法律政策建議

4.2.1立法原則分析。關于公益慈善組織能否從事商業(yè)營利活動，各國立法原則呈現(xiàn)一個寬嚴不同的譜系：一是絕對禁止主義，禁止公益組織參與任何具有商業(yè)目的的活動；二是一般禁止主義，原則上禁止公益組織從事經(jīng)營活動，但為生存目的從事相關經(jīng)營活動的除外；三是附條件許可主義，原則上允許公益組織從事經(jīng)營活動，但附加一定的限制條件。［15］只有個別國家采用絕對禁止主義，少數(shù)國家和地區(qū)采取一般禁止主義，而大多數(shù)國家和地區(qū)采納附條件許可主義。我國現(xiàn)行法律承認的公益慈善組織包括三種形式，即社會團體、民辦非企業(yè)單位和基金會。2004年國務院發(fā)布的《基金會管理條例》未明確規(guī)定基金會能否從事商業(yè)營利活動，但第28條規(guī)定“基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現(xiàn)基金的保值、增值”，而要保值增值就勢必要從事營利活動，否則只靠捐贈收入將很難實現(xiàn)這一目標。該規(guī)定實際上為基金會從事營利活動發(fā)放了“通行證”，只是附加了“合法、安全、有效”的限制條件。據(jù)此可以認定我國對基金會從事營利活動采用的是附條件許可主義原則。1998年由國務院頒布的《社會團體登記管理條例》第4條第2款明確規(guī)定“社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動”，無除外規(guī)定，第33條對社會團體從事營利性經(jīng)營活動規(guī)定 “由登記管理機關給予警告，責令改正，可以限期停止活動，并可以責令撤換直接負責的主管人員；情節(jié)嚴重的，予以撤銷登記；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，“有違法經(jīng)營額或者違法所得的，予以沒收，可以并處違法經(jīng)營額1倍以上3倍以下或者違法所得3倍以上5倍以下的罰款?！?998年頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》也做出了幾乎完全相同的禁止性規(guī)定?？梢妰刹啃姓ㄒ?guī)對于社會團體和民辦非企業(yè)單位從事營利性經(jīng)營活動的措辭和罰則是非常嚴厲的，采取的是絕對禁止主義的立場。

1999年9月1日開始施行的《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第17條第2款規(guī)定，“公益性社會團體應當嚴格遵守國家的有關規(guī)定，按照合法、安全、有效的原則，積極實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的保值增值?！备鶕?jù)該法解釋，“本法所稱公益性社會團體是指依法成立的，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體”，可以認為該法已對所有公益慈善組織都附條件許可其從事商業(yè)營利活動，符合現(xiàn)代各國和地區(qū)的立法潮流，具有很大的進步意義。盡管如此，由于該法對公益慈善組織營利活動規(guī)定的模糊性及其與 《社會團體登記管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》相關規(guī)定的不協(xié)調性，我們期待更加明晰的法規(guī)出臺。法治的功能在于除弊，更在于興利。立法確認公益組織從事營利活動并建立嚴格的營利活動規(guī)則應是當前我國公益性社會組織立法政策的重要取向。［16］

4.2.2主要規(guī)則設計。（1）限定公益慈善組織從事商業(yè)營利活動的范圍和程度。公益慈善組織從事商業(yè)營利活動有沒有范圍的限制？是否必須與組織章程規(guī)定的公益宗旨相關？各國對此立法態(tài)度主要有兩種不同取向：少數(shù)國家只允許公益組織從事與其宗旨相關的營利活動而禁止無關營利活動，而大多數(shù)國家對于公益組織既允許相關營利活動也允許無關營利活動，只是對二者在稅法上區(qū)別對待，前者可以享受減免稅待遇，而對后者視同營利組織的經(jīng)營活動征稅。與第一種“禁止”態(tài)度相比，第二種態(tài)度對無關營利活動從稅收角度表現(xiàn)出“限制”傾向，更具有靈活性和開放性，也符合自由競爭和公平競爭的市場經(jīng)濟精神，是各國公益立法的主流，理應成為我國立法的他山之石。從投資方向和形式看，公益慈善組織應當選擇風險較低、流動性強的金融產(chǎn)品，例如國債、股票、債券、投資基金等，而對期貨、期權以及其他高風險和結構復雜的金融衍生品則應當禁止。過度的營利活動會使公益組織承擔過高的市場風險，更嚴重沖擊公益宗旨，使公益與營利本末倒置。各國立法對公益組織營利活動的規(guī)模或程度進行控制的模式有：一是原則規(guī)定營利活動不應當妨礙公益事業(yè)實施；二是具體規(guī)定營利活動投資占組織總支出的比例，三是具體規(guī)定營利活動收入在總收入中的比例。我國立法可以將第一種與后兩種模式進行優(yōu)化組合。（2）確保公益慈善組織投資決策制度的科學性和公正性。投資決策的正確性是公益慈善組織從事商業(yè)營利活動必須“合法、安全、有效”三原則得以實現(xiàn)的根本保證，這種正確性來自決策制度包括體制機制設計的科學性和公正性。首先依法建立健全公益慈善組織的會員大會、理事會、監(jiān)事等決策機構和監(jiān)督機構，依法、科學、民主地行使投資決策權和監(jiān)督權。其次，完善回避制度以防止關聯(lián)方干預投資決策。最后，健全包括內部監(jiān)督、政府依法監(jiān)督和社會公眾監(jiān)督在內的投資監(jiān)督機制，以及營利活動信息和財務信息的公開機制，是確保公益慈善組織投資決策科學性和公正性的關鍵之舉。（3）實現(xiàn)公益慈善組織營利活動與公益活動的相對分離。公益慈善組織從事營利活動的目的在于為其公益活動提供資金支持，但是如果公益活動與營利活動在人員、資金、財務、管理等方面“一體化”，勢必干擾或弱化其公益事業(yè)，也會使公益組織的稅收優(yōu)惠政策難以實施。因此，日本法律就規(guī)定公益法人不得設立與自身法人資格性質不同的營利性企業(yè)，并在把該企業(yè)與自身認同為一體的狀態(tài)下開展經(jīng)營活動，并明確要求公益法人的公益事業(yè)和營利性事業(yè)分別設置會計賬目，不得將二者混淆，否則公益法人就可能被取消其公益資格。民政部2012年《關于規(guī)范社會團體開展合作活動若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，“社會團體應當在資產(chǎn)、機構、人員等方面與所舉辦經(jīng)濟實體分開”已體現(xiàn)了公益組織營利活動與公益活動分離的思想，只是其屬于部門規(guī)章，效力層次不高，需要在更高的法律層面提升效力層級并完善內容。但公益組織的營利活動所得收益必須遵守“禁止分配”原則，必須回流公益組織并用于開展公益慈善活動。［17］（4）建立公益慈善組織營利活動的風險準備和責任制度。商業(yè)營利活動總是伴隨著風險，其中既有客觀的市場風險，也有主觀的人為因素造成的損失。對于市場風險，可以引入風險準備金制度，要求公益慈善組織在從事營利活動時要按投資額一定比例提取風險準備金，作為對投資虧損的預防和補救措施。對于人為因素造成的損失，須建立責任追究制度，加大投資決策失誤和責任承擔的成本，督促決策人員自我約束投資行為，盡到“謹慎投資人”義務，預防投資欲望過度膨脹帶來的投資亂象。

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責任編輯王友海

編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.10.029

C913.7

A

1004-0544（2015）10-0165-07

教育部人文社會科學研究青年基金項目（13YJC820075）；湖北省教育廳人文社科項目（2012Q152）；武漢紡織大學?；痦椖浚?33110）。

王海燕（1980—），男，湖北十堰人，法學博士，武漢紡織大學馬克思主義學院副教授。