論我國互聯(lián)網(wǎng)眾籌的問題與對策

李浩東

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州450046)

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論我國互聯(lián)網(wǎng)眾籌的問題與對策

李浩東

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州450046)

摘要：近幾年來，互聯(lián)網(wǎng)眾籌發(fā)展十分迅速，成為個人創(chuàng)業(yè)或小微企業(yè)融資的新途徑。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)眾籌在我國是新生事物，發(fā)展水平不高，法律和監(jiān)管制度不完善，在其蓬勃發(fā)展的背后，存在著較大的風(fēng)險和隱患。因此,有必要對互聯(lián)網(wǎng)眾籌進行規(guī)制，以利于其健康發(fā)展。通過梳理互聯(lián)網(wǎng)眾籌的概念及分類，分析股權(quán)眾籌和借貸眾籌兩種融資模式在其發(fā)展過程中所面臨的法律制度設(shè)計方面的障礙，提出完善該兩種融資模式相關(guān)制度的對策建議。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)眾籌；P2P；金融犯罪；法律風(fēng)險

近年來，互聯(lián)網(wǎng)眾籌(以下簡稱“眾籌”)的概念從美國引入中國。2002 年，美籍華裔裴略·陳在一場因資金短缺而被迫取消的音樂會中得到啟發(fā)，創(chuàng)建了歐美最具代表性的眾籌網(wǎng)站——“即刻開始”[1]。瀏覽“即刻開始”，上面可供融資的項目稀奇古怪，有眼鏡開發(fā)、藝術(shù)設(shè)計、保姆機器人制作、3D打印等。我國眾籌行業(yè)從2011年開始起步，以較低的行業(yè)準(zhǔn)入條件和新興的融資渠道，成為金融融資新的一員，為初創(chuàng)小微企業(yè)在融資渠道方面提供了一條新的路徑。從2013年起，騰訊、平安、阿里巴巴等大型電商平臺也紛紛推出眾籌服務(wù)。根據(jù)中國人民銀行2014年4月發(fā)布的《金融穩(wěn)定報告》，目前中國約有21家眾籌平臺，融資數(shù)額從幾十萬元到數(shù)百萬元不等，總?cè)谫Y規(guī)模約10億元?；ヂ?lián)網(wǎng)眾籌作為一種全新的金融模式，在短時間內(nèi)得到了快速發(fā)展，基于這種態(tài)勢，有學(xué)者大膽預(yù)言，未來30年將是眾籌的時代。

眾籌在激發(fā)年輕人創(chuàng)業(yè)熱情、拓寬公眾理財渠道、緩解小微企業(yè)融資困難、利用閑置資金活躍市場經(jīng)濟、引領(lǐng)金融業(yè)創(chuàng)新方面有著得天獨厚的優(yōu)勢，但也存在著一定的問題：首先，由于眾籌是通過互聯(lián)網(wǎng)媒介進行的，參與的人數(shù)眾多。隨著融資規(guī)模的不斷擴大和交易結(jié)構(gòu)的日趨復(fù)雜，投資者因?qū)I(yè)知識的缺乏而無法進行有效的監(jiān)管。投資者參與眾籌的目的是盡可能地獲取更多的投資收益。但是，眾籌投資也是有風(fēng)險的，如果一旦被項目融資人或網(wǎng)絡(luò)平臺欺騙，投資者就可能遭受巨大的損失，進而會影響社會的和諧與穩(wěn)定。其次，由于監(jiān)管制度的不完善，國內(nèi)很多P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺在實際經(jīng)營活動中都已經(jīng)突破了“信息中介”這一模式，形成“資金池”來運作集資活動。有的平臺雖然沒有形成“資金池”，但為了搶占市場份額或擴大自身規(guī)模而對借款人審查不嚴格，默默縱容借款人通過平臺實施非法集資犯罪活動，甚至有的集資平臺還擅自提供擔(dān)保、開展信用擴張活動。這些問題無疑都為眾籌平臺的健康發(fā)展埋下了安全隱患。最后，眾籌還存在著較大的刑事風(fēng)險。由于互聯(lián)網(wǎng)的“虛擬化”特性，很多交易的發(fā)生不再需要當(dāng)面驗證，而通過數(shù)據(jù)交互完成。如此一來，交易主體以及資金流向等信息就難以捕獲。一方面不利于國家正確把握金融體系的整體運行狀況，另一方面也有涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、洗錢罪的危險。如最近一段時間，余額寶因系統(tǒng)升級而顯示“暫無收益”，牽動著廣大使用者的心，加之網(wǎng)絡(luò)融資平臺相繼倒閉、跑路事件的時有發(fā)生，凸顯出眾籌刑法規(guī)制的緊迫性和必要性。2014年和2015年我國政府工作報告連續(xù)兩年均要求，要促進互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展。因此，探索目前我國眾籌存在的問題，研究相應(yīng)的對策具有重要的現(xiàn)實意義。

一、眾籌的概念及分類

(一)眾籌的概念

關(guān)于眾籌的概念目前尚無統(tǒng)一的界定?！杜＝蛟~典》將其界定為“為某個項目或企業(yè)融資，通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定網(wǎng)民籌集小額資金的做法”。歐盟認為，眾籌是“一種為特定項目的實現(xiàn)，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾公開籌集小額資金的行為”。我國央行發(fā)布的《2014年中國金融穩(wěn)定報告》則將其界定為“通過網(wǎng)絡(luò)平臺為項目發(fā)起人籌集從事某項創(chuàng)業(yè)或活動的小額資金，并由項目發(fā)起人向投資人提供一定回報的融資模式”等等。綜合上述觀點，眾籌大致有以下四個特征：眾人、小額、融資、網(wǎng)絡(luò)平臺。眾人是基礎(chǔ)，小額是形式，融資是方式，網(wǎng)絡(luò)平臺是媒介。

(二)眾籌的分類

關(guān)于眾籌的分類，根據(jù)投資者回報形式的不同，眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺可以分為捐贈型眾籌、預(yù)售眾籌、借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌[2]。捐贈型眾籌指投資者通過互聯(lián)網(wǎng)對平臺項目或公司進行無償捐贈。這種眾籌模式類似于法律中的贈與，受我國《合同法》和《公益事業(yè)捐贈法》的約束，捐贈眾籌主要用于公益領(lǐng)域。預(yù)售眾籌指預(yù)期特定商品或服務(wù)的買賣，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系須通過眾籌平臺提請項目的說明加以明確。這兩種類型的眾籌，本質(zhì)上與資金的跨期配置并不相同。因此，就互聯(lián)網(wǎng)金融意義上的“資金眾籌”而言，主要還是指借貸眾籌和股權(quán)眾籌[3]。

股權(quán)眾籌指公司面向普通投資者出讓一定比例的股份，投資者通過出資入股公司，獲得預(yù)期收益。據(jù)清科集團發(fā)布的《2014年中國眾籌模式上半年運行統(tǒng)計分析報告》統(tǒng)計，2014年上半年，國內(nèi)眾籌領(lǐng)域共發(fā)生1423起融資事件，募集總額達1.88億元，其中股權(quán)類眾籌事件共430起，募集資金1.56億元。股權(quán)眾籌受證券法調(diào)整，由證監(jiān)會監(jiān)管。借貸眾籌指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，目前已納入了銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍。P2P是借貸眾籌的最常見的表現(xiàn)形式。本文主要研究股權(quán)眾籌和借貸眾籌問題。

二、股權(quán)眾籌和借貸眾籌存在的問題

(一)股權(quán)眾籌

股權(quán)眾籌涉及的風(fēng)險主要是發(fā)行管制、投資者利益保護和信息不對稱導(dǎo)致的道德風(fēng)險問題。

1.法律瓶頸

《中華人民共和國證券法》第10條第1款規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券?！睂τ诒娀I而言，發(fā)行人若想進行股權(quán)融資發(fā)行證券必須經(jīng)過國家監(jiān)管部門的依法核準(zhǔn)，否則，將會被視為違法行為。做出這樣立法規(guī)定之目的是向社會公眾大規(guī)模發(fā)行股票、公司債券的集資行為不僅事關(guān)廣大投資者的切身利益，而且事關(guān)大量資金流向背后的金融以及社會秩序的穩(wěn)定。第2款對“公開發(fā)行”作出解釋，把“向不特定對象發(fā)行”和“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人”以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為，均視為公開發(fā)行證券。股權(quán)眾籌大多是初創(chuàng)小微型企業(yè)，一般難以滿足公開發(fā)行的條件，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布融資項目是否屬于非法行為成為一個問題。

2.信用體系不健全，出資人利益易遭受損害

由于社會整體信用體系不完善，加上目前參與眾籌的許多投資者并不具備專業(yè)的投資能力和法律、法規(guī)及政策的漏洞，股權(quán)眾籌運營過程中，融資平臺易出現(xiàn)欺詐行為。另外，由于眾籌模式中采用股份代持方式，代持人通常是創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目的法定代表人，其自身與創(chuàng)業(yè)企業(yè)的利益息息相關(guān)，這就很難保證代持人為了自身利益而不發(fā)布虛假信息，實踐中也不排除發(fā)生集資詐騙的可能性。

3.信息不對稱導(dǎo)致的道德風(fēng)險問題

道德風(fēng)險主要包括：其一，資金的籌集者遞交給平臺方的項目披露不充分。基于“經(jīng)濟人”假設(shè)，籌集人為追求自身利益最大化，會利用所掌控的信息資源優(yōu)勢，通過眾籌平臺完成融資之后，將所籌集資金從事于商業(yè)計劃書之外的高風(fēng)險行業(yè)，擴大投資者的投資收益的風(fēng)險。其二，為了自身利益驅(qū)動，降低項目準(zhǔn)入的門檻，可能會對投資人的利益造成損害。

(二)借貸眾籌

借貸眾籌指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。在司法實踐中，它涉及的刑事法律風(fēng)險通常在于非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪問題。

1.借貸眾籌與非法吸收公眾存款罪

我國《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，“向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為如果未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，或者借用合法經(jīng)營的形式向不特定對象吸收資金……除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。例如，2014年7月，深圳市羅湖區(qū)人民法院對P2P網(wǎng)絡(luò)集資出現(xiàn)的第一起刑事案件——“東方創(chuàng)投”案做出了一審判決：判處被告人李某和鄧某非法吸收公眾存款罪。此案值得注意的是，東方創(chuàng)投早期發(fā)的是真標(biāo)，本意是將客戶的投資款出借給有實際資金需求的企業(yè)或項目，但實際操作中，隨著壞賬率的提高，不能按時收回資金。為了能及時返還投資人本息，鄧某超越P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的正常模式，轉(zhuǎn)向借新還舊的自融模式，希望先把錢投資到利潤頗高的房地產(chǎn)行業(yè)，等獲得巨額利潤后再轉(zhuǎn)到正規(guī)業(yè)務(wù)上來。但事與愿違，2013年9-10月份爆發(fā)的倒閉潮致使其資金鏈斷裂，提前終結(jié)了李某和鄧某的“美夢”。因此，借貸眾籌如果突破信息中介，利用網(wǎng)絡(luò)平臺開展自融業(yè)務(wù)，則易觸及非法吸收公眾存款罪的法律紅線。

2.借貸眾籌與非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪，是指行為人違反國家相關(guān)規(guī)定，擅自從事國家禁止或限制性的營業(yè)活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。某些借貸眾籌平臺為了滿足出資人對于資金安全性的需求而提供相關(guān)的擔(dān)保服務(wù)。由于借貸眾籌屬于集資活動，所以平臺無論以何種形式為集資活動提供擔(dān)保，都難逃融資性擔(dān)保的范圍。根據(jù)《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第8條第3款的規(guī)定，任何單位和個人未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)不得經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)[4]。之所以這樣規(guī)定，是因為融資擔(dān)保風(fēng)險極大，一旦發(fā)生風(fēng)險，開展融資擔(dān)保服務(wù)的借貸眾籌平臺不得不舍棄“信息中介”的身份而變?yōu)閷嶋H上的債務(wù)人，這無疑加重了借貸眾籌平臺的責(zé)任，現(xiàn)實中很多平臺正是因為背負不了這么重的責(zé)任而被迫紛紛轉(zhuǎn)型。這些平臺未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開展融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)顯然符合非法經(jīng)營罪的入罪條件，行為方式可為該罪的兜底條款所囊括。另一方面，為滿足出資人流動性的要求，國內(nèi)某些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺在事實上提供債權(quán)轉(zhuǎn)讓服務(wù)，這種模式突破了點對點的單次交易模式，從表面上看，債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以使資金流動變得更加靈活，但不乏有一些不法分子利用期限錯配和信用對借貸的影響，進行低息融資、高息放貸，形成類似于銀行經(jīng)營的信用業(yè)務(wù)。在這種模式下，一旦其信用鏈條出現(xiàn)斷裂，也會產(chǎn)生不可估量的金融風(fēng)險，所以理應(yīng)納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍內(nèi)。

三、完善我國互聯(lián)網(wǎng)眾籌的對策建議

(一)賦予股權(quán)眾籌合法身份

在現(xiàn)行《證券法》法律監(jiān)管框架下，股權(quán)眾籌只有“私募”一條路可走，且在實踐中不能突破200人的人數(shù)限制，而互聯(lián)網(wǎng)眾籌的優(yōu)勢恰恰在于參與人員的廣泛性，所以人數(shù)的限制顯然違背了眾籌設(shè)計的初衷。因此，在明確政策底線的前提下，應(yīng)給股權(quán)眾籌這一新生事物營造發(fā)展的空間。建議通過借鑒國外經(jīng)驗，在法律中增設(shè)小額豁免制度和股權(quán)眾籌豁免條款。具體措施是：首先，運用法律手段合理設(shè)定“小額”的限度，從而將融資方和眾籌平臺違約所產(chǎn)生的經(jīng)濟損失風(fēng)險保持在可控范圍內(nèi)。其次，建議在正在進行修訂的《證券法》中增設(shè)股權(quán)眾籌豁免條款，如把股權(quán)眾籌的人數(shù)適當(dāng)擴大至500人，以適應(yīng)當(dāng)今社會和經(jīng)濟發(fā)展的需要。最后，建議修改《證券法》第10條第1款規(guī)定，對于公開發(fā)行證券，允許眾籌以一種集資門戶的身份合法化，從而給眾籌營造良好的法律環(huán)境。

(二)加強信用體系建設(shè)，保護出資人合法權(quán)益

互聯(lián)網(wǎng)金融最大的風(fēng)險是信用風(fēng)險。信用評估體系越完善，金融活動的風(fēng)險指數(shù)越低[5]。國內(nèi)外實踐證明，信用的缺失是產(chǎn)生金融欺詐、造成金融市場崩潰的主要原因。建議建立眾籌信用評估體系，其目的在于使眾籌項目審核人員在資金申請人申請之初對其以往的信用和聲譽進行分析評估，也有利于投資者通過查詢眾籌項目申請者的信用狀況和聲譽進行投資決策，從而減少眾籌詐騙和其他金融風(fēng)險。同時，也有利于政府對眾籌的有效監(jiān)管。因此，加強我國信用體系的建設(shè)有利于眾籌業(yè)務(wù)的健康發(fā)展和風(fēng)險的控制，也有利于保護出資人的投資收益。《2015年國務(wù)院政府工作報告》指出“建立全國統(tǒng)一的社會信用代碼制度和信用信息共享交換平臺”，這將有利于我國眾籌業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。

(三)建立適應(yīng)眾籌特點的信息披露機制

建立眾籌信息平臺和信息披露機制。通過該機制，強化籌資人在籌資平臺向社會公布資金使用情況，以便于投資人及時準(zhǔn)確地了解資金的使用情況。同時，建立第三方對該信息平臺的監(jiān)督和管理。具體思路是：第一，政府監(jiān)管部門從源頭上把關(guān)，對符合申請資質(zhì)的平臺進行審查和對其經(jīng)營狀況進行不定期抽查和監(jiān)管，以防止平臺出現(xiàn)非法集資或非法經(jīng)營。第二，設(shè)立眾籌行業(yè)協(xié)會或獨立的社會征信公司等自律性組織，建立健全行業(yè)規(guī)范及相關(guān)數(shù)據(jù)庫，統(tǒng)一信息披露標(biāo)準(zhǔn)。國家應(yīng)適當(dāng)?shù)叵虮娀I行業(yè)開放征信數(shù)據(jù)，以幫助平臺提高信用評級的能力。第三，平臺應(yīng)建立、健全完整的信息核實系統(tǒng)。一旦發(fā)現(xiàn)項目發(fā)起人存在不當(dāng)披露的行為，應(yīng)及時在網(wǎng)站上公示，并將失信情況通告行業(yè)協(xié)會或社會征信機構(gòu)。若發(fā)現(xiàn)項目發(fā)起人有欺詐嫌疑，應(yīng)立即向有關(guān)舉報，依法處理。通過建立眾籌信息平臺和信息披露機制，實施對眾籌業(yè)務(wù)的有效監(jiān)管，有利于防范因信息不對稱而引致的道德風(fēng)險和金融風(fēng)險。

(四)適當(dāng)調(diào)整非法吸收公共存款罪的構(gòu)成要件

眾籌的項目發(fā)起人通過互聯(lián)網(wǎng)集資的行為或多或少地與非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件存在一定程度的契合。在此情況下，眾籌難逃刑法的規(guī)制，但眾籌作為一種新的融資方式，它所帶來的金融創(chuàng)新以及對社會經(jīng)濟生活方式的改變是不容忽視的。國家顯然不能不給眾籌留下生存的空間。同時，自吳英案判決之后，學(xué)界對非法吸收公眾存款罪的質(zhì)疑和批判的聲音也日益高漲。一邊是金融創(chuàng)新，一邊是舊的刑法規(guī)制，與其用舊的刑法條文規(guī)制新興事物，不如在立法上適當(dāng)調(diào)整非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，避免項目發(fā)起人的籌資行為與非法吸收公眾存款罪的契合，使法律能夠更好地適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。具體而言，可以通過限定“集資款用途”和適當(dāng)提高此罪的入罪門檻進行調(diào)整。例如，可以考慮把該罪構(gòu)成要件中的“集資款用途”限定為用于貨幣流通或投資于地產(chǎn)、期貨等高風(fēng)險領(lǐng)域。這是因為，如果把資金投放到上述高風(fēng)險領(lǐng)域，一旦發(fā)生風(fēng)險，投資者的資金將血本無歸。同時也不利于我國金融秩序和社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。再者，時下眾籌涉及的出資人動輒多達幾百人，集資規(guī)模從幾十萬至上百萬不等，如果繼續(xù)維持非法吸收公眾存款罪的現(xiàn)有入罪門檻，許多項目發(fā)起人的融資行為不免會受到刑事追究。所以，一個行為入罪與否，理應(yīng)以其所產(chǎn)生的社會危害性為依據(jù)。在互聯(lián)網(wǎng)越來越普及的環(huán)境下，應(yīng)適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的潮流，給眾籌留下發(fā)展的空間。刑法可以為眾籌融資數(shù)額設(shè)定上限，把重心放在用刑法規(guī)制私設(shè)“資金池”等對金融體制沖擊較大的大額融資活動上來。這不僅保持了刑法作為處理眾籌問題最后手段的刑法謙抑性，也為眾籌融資規(guī)模數(shù)額明確了上限，有利于避免大額融資所帶來的金融風(fēng)險。

(五)引入第三方保險制度，規(guī)避非法經(jīng)營行為

2015年5月1日存款保險制度已經(jīng)實施，使民眾認識到銀行也有了倒閉的可能，這將對整個金融圈產(chǎn)生深遠的影響。銀行通過引入存款保險，能夠較好地保障投資人資金的安全和收益，這就為眾籌行業(yè)大規(guī)模引入第三方保險打開了突破口。因此，建議在眾籌業(yè)務(wù)中引入第三方保險制度，目的在于一旦發(fā)生借貸風(fēng)險時，投資者的利益能得到一定程度的保障。所以，傳統(tǒng)的眾籌融資性擔(dān)保和債券抵押因涉嫌“非法經(jīng)營”而被平臺慢慢拋棄，第三方保險制度將成為平臺的優(yōu)先選擇。保險公司有出色的精算能力和風(fēng)險估算水平，能夠在合理范圍內(nèi)承擔(dān)金融壞賬的風(fēng)險?？梢灶A(yù)測，在未來的幾年內(nèi)，眾籌行業(yè)和保險公司的合作將成為金融市場的常態(tài)。

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(責(zé)任編輯：袁宏山)

Study on the Problems and Countermeasures of Chinese Internet Crowdfunding

LI Haodong

(College of Criminal Justice , Henan University of Economics and Law, Zhengzhou 450046, China)

Abstract:In recent years, the Internet Crowdfunding is developing very rapidly, it has become a new way to individual entrepreneurs or small businesses financing. However, because it is a new thing in China, the level of development is not high, the legal and regulatory system is imperfect, there is a big risk and hazard behind its booming. Therefore, it is necessary to regulate Internet Crowdfunding, in order to facilitate its healthy development. Combing the concept and classification of Internet Crowdfunding, analysising of the barriers facing the legal system design aspects in its development process of the two financing modes of Equity Crowdfunding and Debit and credit Crowdfunding, proposed some relevant systems suggestions to improve the two financing modes.

Key words:internet crowdfunding; P2P; financial crime; legal risks

中圖分類號：D912

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1008—4444(2015)06—0086—04

作者簡介：李浩東(1988—)，男，河南鄭州人，河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生，研究方向為刑事司法。

收稿日期：2015-08-06