酌定從輕量刑情節(jié)與死刑的司法限制實證研究

張 慧

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

限制和廢止死刑，已經成為一種國際化趨勢。但是，處在社會轉型期的我國，犯罪率居高不下，重大惡性事件時有發(fā)生，出于立法的穩(wěn)定性考慮，立法上對死刑的限制作用是逐步性的。所以在現階段，對死刑的司法限制是必要的，并且其作用需要得到進一步的促進與發(fā)揮。總的來說，對死刑的司法限制，不僅需要在完善死刑適用標準(一般化標準、情節(jié)標準等)，嚴格死刑適用程序等方面予以用力，同時還需要從酌定量刑情節(jié)方面加以限制。

一、酌定從輕量刑情節(jié)在死刑適用中的實證調查

法官對刑事案件的裁量，要建立在對全部量刑情節(jié)綜合考慮的基礎之上，以犯罪對于社會的危害程度為基礎，權衡一切對犯罪分子有利和不利的情況。量刑情節(jié)分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)。出于公正適用刑法的考慮，同樣來源于案件事實、反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的酌定量刑情節(jié)，在案件的裁量中，需要得到充分重視。2014年開始實施的最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》就明確了對酌定量刑情節(jié)的重視，并就其中典型的酌定量刑情節(jié)予以規(guī)范。死刑案件，關系復雜，影響重大。而且隨著死刑司法限制漸入瓶頸，酌定從輕情節(jié)不失為一個重要的突破口，對于死刑限制有著重要的意義。能夠有效反映犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危害性的酌定量刑情節(jié)，更是需要得到法官的充分重視。北師大刑科院死刑司法限制研究團隊在對死刑問題深度調研的基礎上，對死刑司法限制進行了問卷調查。筆者選取酌定從輕情節(jié)在死刑適用中的情況予以分析。

(一)酌定從輕情節(jié)在死刑適用中的考慮比率

在既有法定從重情節(jié)，也有酌定從輕情節(jié)的情況下，法官會優(yōu)先考慮法定從重情節(jié)，占71．4%，而酌定從輕情節(jié)，只占28．6%。

(二)死刑案件審判中考慮的典型酌定量刑情節(jié)

死刑案件審判中常見的不適用死刑的典型情節(jié)從高到低的順序是:被害人有明顯過錯或直接激化矛盾的(90．8%)，獲得被害人諒解的(87．8%)，被告人積極賠償、真誠悔罪的(76．5%)，因家庭、婚姻、鄰里矛盾引起(66．3%)以及“因民間矛盾激化引發(fā)”(58．2%)。

(三)影響死緩判決的因素

死緩判決中，決定因素有被害人有明顯過錯(95．9%)、被告人有從寬情節(jié)(90．8%)、被告人有悔罪變現且積極賠償被害人(77．6%)、沒有造成死亡的后果(67．3%)。

二、調查結論分析

(一)酌定從輕量刑情節(jié)是重要突破口

1．酌定從輕量刑情節(jié)發(fā)揮著重要的作用

問卷調查顯示，在實踐中酌定從輕量刑情節(jié)是死刑司法限制的一個重要突破口。在可判可不判死刑的情況下，如果法官能夠合理適用這些酌定量刑情節(jié)，這些情節(jié)就會成為合理限制死刑的一個重要途徑。在死刑案件審判中常見的贊成不適用死刑的典型性情節(jié)中，“被害人有明顯過錯或直接激化矛盾的”占90．8%，“獲得被害人諒解的”占87．8%，“被告人積極賠償、真誠悔罪的”占76．5%，“因家庭、婚姻、鄰里矛盾引起”的占66．3%以及“因民間矛盾激化引發(fā)”占58．2%。酌定從輕量刑情節(jié)在死緩的判決中也受到了較大的關注與考量。在影響法官做出死緩判決的決定因素中，“被害人有明顯過錯”所占比率最高，為95．9%，法官在決定判處被告人死緩而不是死刑立即執(zhí)行中，“被害人有明顯過錯”是法官優(yōu)先考慮的一個因素，其在法官決定中所起作用非常明顯。某些酌定量刑因素的存在，影響到了法官“可殺不可殺”的最終決定。

2．對具體酌定從輕量刑情節(jié)的分析

第一，被害人過錯。所謂被害人過錯，是指由于被害人自身的言語或不良行為，誘發(fā)犯罪人犯罪意識從而使自己遭受侵害，并且能夠對犯罪人的刑事責任產生影響的行為［1］(P214)。在調查中發(fā)現，“被害人過錯”在死刑的司法限制中的作用較大。這是因為被害人與犯罪人之間有比較深刻的相互作用，被害人的行為在背離了法律規(guī)范、倫理道德和善良風俗而使自己處于可能被侵害的危險之時，行為人的可譴責性降低。當然，并不是所有的被害人過錯都會影響死刑判決。被害人的過錯行為需要具有值得其負一定責任的嚴重性，并且達到足以影響案件的裁量。

第二，被害人積極賠償、真誠悔罪，獲得被害人或其親屬諒解。犯罪人積極賠償被害人損失，是對其造成的損害的經濟上的補償，這種補償能緩解受害人家庭的經濟困難。被告人真誠悔罪，積極賠償被害人，取得被害人家庭諒解的，一般不適用死刑。但是值得注意的是，法官需要對積極賠償被害人這一量刑情節(jié)以理性的考量?！矮@得被害人諒解”占87．8%，僅次于被害人過錯，對于死刑的實現適用有著積極的作用。“被害人諒解”這一情節(jié)對死刑的限制作用，順應了當前我國社會治理創(chuàng)新中糾紛解決機制多樣化的要求，順應了恢復性司法的潮流。當然，“被害人諒解”這一酌定量刑因素的法定性和程序性都有待進一步加強，其適用條件和適用程序有待進一步規(guī)范與完善。

第三，“因家庭、婚姻、鄰里矛盾引起”和“民間矛盾引起”。因家庭、婚姻、鄰里矛盾等民間矛盾引起的暴力性犯罪案件多發(fā)生在特定關系的熟人之間，涉案的被告和受害人雙方大多有著特殊的關系，此類案件可以說是“熟人犯罪”。該類犯罪，犯罪的原因特殊，主體具有特定性，其反復發(fā)生的可能性比較小，并且出于化解群眾矛盾的考慮，對其處罰往往采用從輕的方式，法官對此類案件一般不適用死刑。確有必要適用死刑的，則主要適用死刑緩期兩年執(zhí)行。

(二)法官對酌定從輕情節(jié)的重視程度不夠

實踐中，只要存在法定從重的情節(jié)，在決定是否判處死刑時，法官幾乎不考慮酌定從輕的情節(jié)，酌定從輕情節(jié)在死刑使用中的考慮較少。2010年，最高人民法院印發(fā)的《人民法院量刑指導意見》，“兩高”、公安部、國安部和司法部聯(lián)合出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》，以及2014年開始實施的最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》，均對酌定量刑情節(jié)以認可。在量刑過程中，重視酌定量刑情節(jié)的作用，對于促進死刑的限制有著積極的作用。但是，當前審判人員對酌定量刑情節(jié)的重視程度不足。調查顯示，既有法定從重情節(jié)，同時也有酌定從輕情節(jié)的，法官會優(yōu)先考慮法定從重情節(jié)。審判人員對酌定量刑情節(jié)的輕視，嚴重影響著酌定從輕量刑情節(jié)在死刑司法限制中的作用。

審判人員偏愛法定量刑情節(jié)，輕視酌定從輕量刑情節(jié)，有著多方面的原因。第一，酌定量刑情節(jié)缺乏明確的刑法指導，自由裁量性較大。酌定量刑情節(jié)主要依靠法官的自由裁量，使得其在死刑司法限制中的適用率較低。第二，酌定從輕量刑情節(jié)的選擇適用“費事”，法官自由裁量適用酌定量刑情節(jié)，容易被追責，故法官在認定酌定量刑情節(jié)時，往往畏首畏尾。第三，被害人或其家屬上訪、鬧訪的影響。由于中國特有的實際情況，被害人家屬的上訪、鬧訪已經成為阻礙中國死刑改革的一個不容忽視的消極因素。死刑案件審判實踐中，法官往往疲于應付這種上訪和鬧訪，甚至受到被害人家屬的侮辱、威脅和人身攻擊。被害人的上訪和鬧訪對法官運用酌定量刑情節(jié)起著十分負面的作用。根據實證調查發(fā)現，當被害人家屬上訪、鬧訪時，71．4%的法官認為會影響自己的判決，只有28．6%的法官認為不會受其影響。

三、酌定從輕量刑情節(jié)在死刑司法限制中的作用有待提高

在切實減少和嚴格限制死刑的適用上，酌定量刑情節(jié)是一個關鍵的突破口和切入口［2］，往往能直接影響生死。法官需要充分發(fā)揮酌定量刑情節(jié)在死刑司法限制中的重要作用。但是，酌定從輕量刑情節(jié)的形式并沒有刑法的明確規(guī)定。法官在酌定量刑情節(jié)的認定上也有著過大的自由裁量。這些問題的存在使得酌定量刑情節(jié)在死刑司法限制中的作用無法進一步地發(fā)揮。如何提高酌定從輕量刑情節(jié)在死刑司法限制中的科學規(guī)范作用，是現階段死刑改革中需要重視的一個問題。

(一)促進死刑適用酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化

鑒于酌定從輕量刑情節(jié)的形式并沒有刑法的明確規(guī)定，法官在酌定量刑情節(jié)的認定上也有著過大的自由裁量的問題。目前切實提高酌定量刑情節(jié)在死刑司法限制中的作用，首先應該從酌定量刑情節(jié)本身入手，提高其規(guī)范性。

首先，酌定量刑情節(jié)具有法定性。實踐中有學者認為，酌定量刑情節(jié)是刑法沒有明確規(guī)定而僅僅是通過刑事政策的規(guī)定和法官在司法實踐中的經驗而予以靈活掌握的情節(jié)［3］(P316)。我們對此持反對觀點。我國現行刑法第63條第2款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。這事實上在刑法上給酌定情節(jié)的適用提供了依據，而且酌定量刑情節(jié)在理論界和實務界均已得到了認可。但是肯定酌定量刑情節(jié)的法定性，并不意味著其立法規(guī)定不存在問題。當前我國刑法對酌定量刑情節(jié)的規(guī)定過于簡單、概括，而死刑裁判中酌定量刑情節(jié)范圍廣泛，種類繁多;審判人員對不同酌定量刑情節(jié)的考慮也存在差異，往往存在爭議，其在具體適用酌定量刑情節(jié)時會做出不同的選擇，這不利于法官對酌定量刑情節(jié)的具體掌握運用。而且，酌定量刑情節(jié)當前還存在自由裁量權過大、缺乏具體規(guī)制以及量刑方法過于抽象的問題。公正的裁判需要法官具有一定程度的自由裁量權，但是自由裁量權過大，法官在具體裁量時(決定是否適用酌定量刑情節(jié)時)缺乏規(guī)范的科學指引，而且我國現行刑法對酌定量刑情節(jié)的量刑方法的規(guī)定過于抽象與粗糙，法官只能以個人的審判經驗與直覺去判斷哪種酌定量刑情節(jié)可以影響死刑裁判，哪種不應該納入到考慮的視野當中。如此得出的結論就極有可能導致在死刑裁量中運用酌定量刑情節(jié)時出現標準不一的情形，這又往往給刑法的量刑披上了不合法的外衣［4］(P18)。在這樣的背景下，死刑適用酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化，是當前我們面臨的一個重要的問題。促進酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化，我們需要多管齊下。我們需要完善刑法對于酌量量刑情節(jié)的規(guī)定，明確酌定量刑情節(jié)在刑法裁量中的適用依據。具體來說，應完善刑事立法、出臺量刑指導意見以及完善案例指導制度。

(二)死刑適用酌定量刑情節(jié)的路徑

1．完善刑事立法

加強死刑案件酌定量刑情節(jié)的適用。首先，需要在刑事立法方面予以用力，促進酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化和法定化。

我國現行刑法第63條第2款的規(guī)定在事實上給酌定情節(jié)的刑法適用提供了依據。近年來，最高人民法院制定的《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》也促進了酌定量刑情節(jié)的法定化。但是，酌定量刑情節(jié)的適用，仍然缺乏更加明確規(guī)范的依據。為實現與罪刑法定、罪責刑相適應等刑法基本原則的銜接，給刑事司法活動提供規(guī)范化的依據，實現更加公正的刑事司法，來源于案件事實、反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的酌定量刑情節(jié)應該得以法定化與規(guī)范化。

首先，立法可以考慮確立酌定量刑情節(jié)的法律地位，實現酌定量刑情節(jié)的概念與適用的法定化與規(guī)范化，提高酌定量刑情節(jié)在刑法裁量中的地位。例如，在刑法總則部分第61條，可以考慮修改為“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。其中，犯罪情節(jié)，包括法定與酌定情節(jié)”，這樣就在刑法條文中，明確了酌定量刑情節(jié)的適用依據。

其次，實現部分典型酌定從輕情節(jié)的法定化。早在2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第36條就列舉了幾種常見的酌定量刑情節(jié)。在本次的實證調研中，“被害人有明顯過錯或直接激化矛盾的”“獲得被害人諒解的”“被告人積極賠償、真誠悔罪的”“因家庭、婚姻、鄰里矛盾引起”以及“因民間矛盾激化引發(fā)”等典型情節(jié)對于死刑的司法限制也起到了重要的作用。在立法上，我們可以考慮將這些具有典型性的情節(jié)，循序漸進地加以法定化，增強其適用可能性。

2．出臺量刑指導意見

為實現量刑均衡，貫徹寬嚴相濟刑事政策，最高人民法院陸續(xù)出臺量刑指導意見，對刑法裁量權進行規(guī)范。2014年開始實施的最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》就量刑的基本原則、基本方法、常見量刑情節(jié)以及常見犯罪的量刑進行了規(guī)范。其中，常見量刑情節(jié)的適用方面，規(guī)定“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調節(jié)比例”，并且就“當庭自愿認罪”“退贓、退賠”“積極賠償被害人經濟損失并取得諒解”“根據刑事訴訟法第277條達成刑事和解協(xié)議”“對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員”等酌定量刑情節(jié)的基準刑進行了適度的調整。

針對酌定從輕量刑情節(jié)在死刑中的適用的問題，最高司法機關應該考慮出臺專門的死刑適用問題量刑指導意見，就酌定從輕量刑情節(jié)在死刑中的適用進行規(guī)范化的量刑指導，對常見的酌定量刑情節(jié)加以規(guī)范化、科學化的規(guī)定，促進酌定從輕量刑情節(jié)在死刑司法限制中的規(guī)范適用。在死刑適用量刑情節(jié)指導意見中，首先應該就酌定量刑情節(jié)的適用加以明確地規(guī)定。“對同時存在法定從重情節(jié)與酌定從輕情節(jié)的，主要考慮適用死刑緩期二年執(zhí)行;確有必要的，也可以考慮適用死刑立即執(zhí)行;對同時存在酌定從重情節(jié)與法定從輕情節(jié)的，一般不適用死刑”。其次，針對具體的酌定從輕情節(jié)加以規(guī)定。如針對因民間矛盾引起的死刑案件，可以考慮規(guī)定“對因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，被害人一方有明顯過錯或者對矛盾激化負有直接責任的，一般對被告人不適用死刑;確有必要適用死刑的，應主要適用死刑緩期二年執(zhí)行?！睂Ρ桓嫒苏嬲\悔罪，積極賠償損失，或獲得被害人諒解的情況，可以考慮規(guī)定“死刑案件的被告人真誠悔罪，積極賠償損失，或者國家依法對被害人及其家屬予以救助，取得被害人或者其家屬諒解的，一般不適用死刑”等等，以實現對常見酌定從輕情節(jié)在死刑司法限制中的規(guī)范運用。

3．加強典型案例指導

案例指導制度是為實現司法實踐的作用，利用法官的辦案經驗與智慧，而將案例系統(tǒng)化規(guī)范化的制度。近年來，最高人民法院積極建設和推行案例指導制度，公布了一系列的指導案例。案例指導制度在我國基本形成并有著良好的發(fā)展基礎。

加強酌定量刑情節(jié)在死刑限制適用中的規(guī)范作用，除了加強刑事立法和量刑指導意見的完善以外，另外一個重要的規(guī)范途徑，就是典型案例的指導。具體來說，我們可以考慮促進死刑案件案例指導的發(fā)展，對實踐中經常適用的酌定從輕量刑情節(jié)的范圍和適用進行案例實解，盡量明確酌定量刑情節(jié)的適用標準，用“經驗規(guī)則”來限制法官失衡裁量酌定量刑情節(jié)，限制和杜絕因法官素質不高而造成的運用酌定量刑情節(jié)時的專斷與偏見，引導、規(guī)范法官在死刑案件中運用酌定量刑情節(jié)的自由裁量權，調動法官在死刑案件中運用酌定量刑情節(jié)的積極性。

死刑剝奪的是犯罪人的生命權利，而生命權是人最基本的權利，一經剝奪就不具有可恢復性。在刑事司法實踐中，我們要充分認識到死刑這一不同于其他刑罰的“非常性”，適用死刑，要慎之又慎，加強對死刑的司法限制。目前，實踐中有學者指出，死刑司法限制的作用，已經發(fā)揮到極限，遭遇瓶頸。筆者從實證調研數據中發(fā)現，死刑司法限制的作用，仍可能有很大的突破，這一突破，就體現在酌定從輕量刑上。法官積極規(guī)范地適用酌定量刑情節(jié)，對于促進死刑適用的司法限制，有著非常重要的意義。

［1］彭新林．酌定量刑情節(jié)限制死刑適用研究［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］高銘暄．寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用［J］．法學雜志，2007(1)．

［3］劉憲權．刑法學［M］．上海:上海人民出版社，2008．

［4］鄒楠．論酌定量刑情節(jié)與死刑的限制適用［D］．燕山大學，2011．