歐盟公私合作關(guān)系中的特許權(quán)協(xié)議研究

李欣倩

一、歐盟公私合作關(guān)系歷史及現(xiàn)狀分析

公私合作關(guān)系(Public Private Partnerships，簡稱PPP或P3)是上世紀90年代初期逐漸在全球興起的一種公共服務提供方式，目前已經(jīng)廣泛應用于各種公共產(chǎn)品和服務當中。關(guān)于公私合作關(guān)系的概念，歐洲學術(shù)界和實務界尚未給出統(tǒng)一的定義。根據(jù)歐盟委員會2004年頒布的《公私合作關(guān)系及政府采購與特許歐盟法規(guī)綠皮書》以下簡稱《公私合作綠皮書》)，公私合作關(guān)系一般是指公共機關(guān)和私營主體之間的一種合作形式，其目的在于提供公共服務或者為公共設施提供資金、建設、修理、管理和維護。其實，公私合作這一模式由來已久，有學者考證，希臘歷史學家和哲學家斯特雷波①斯特雷波(Strabo)，公元前63年—公元21年，古希臘歷史學家和哲學家。在愷撒·奧古斯都時代的Geographia中記載了在羅馬大帝授予Salassi部落征收通行費的特許權(quán)，作為其養(yǎng)護道路的回報的歷史。②賈康、孫潔:《公私伙伴關(guān)系PPP的概念、起源、特征與功能》，載《經(jīng)濟研究參考》2014年第13期。

(一)歐盟公私合作關(guān)系的歷史回顧

在歐盟國家中，英國和法國是最早采用公私合作模式的國家。英國的公私合作關(guān)系肇始于市政供水和交通運輸服務。在供水方面，倫敦由私營企業(yè)供水已經(jīng)有400多年的歷史，19世紀時，倫敦大范圍的供水系統(tǒng)已經(jīng)使之成為“歐洲居住和健康狀況最好的城市之一。截至2004年，95%的倫敦居民從私營企業(yè)那里得到管道供水。③World Bank:World Development Report2004:Making Services Work for poor people.在交通方面，英國早在1281年就開始對通過倫敦橋的車輛、行人和船只收費，1706年，成立收費信托機構(gòu)，負責收費公路的籌資、建設、維護和經(jīng)營。1820年，英國大約有3200公里的收費道路，年收費額為125萬英鎊。④周文淵:《國際通行規(guī)則與國際慣例全書》第三冊，海南出版社2000年版，第2778頁。與英國相似，法國的公私合營模式也開始于交通運輸和市政供水服務。自17世紀中期開始，法國的供水服務從地方的私人供水開始，經(jīng)歷了不同的管理和租借合約形式，最終將供水服務演變?yōu)楣兄葡碌乃饺颂峁?。⑤同前引[2]。在交通運輸領(lǐng)域，最為著名的案例當屬蘇伊士運河的開鑿和運營。1856年，奧斯曼帝國埃及總督授予法國駐埃及領(lǐng)事特許經(jīng)營權(quán)，允許其成立公司，通過對有關(guān)土地的租賃，從運河通航起主持營運99年。雖然當時尚未形成明確的公私合作關(guān)系的概念，但是從其公共機關(guān)和私營主體合作以實現(xiàn)公共服務的目的來看，這種合作形式應屬P3模式的雛形。

(二)歐盟公私合作關(guān)系的現(xiàn)狀分析

自20世紀90年代起，隨著城市化的逐步推進和政府財政能力日漸式微，公私合作關(guān)系在歐盟國家中迅速發(fā)展。2006年歐盟各成員國共簽訂公私合作協(xié)議144筆，市場規(guī)模達到270億歐元。隨著金融危機的發(fā)生，公私合作關(guān)系規(guī)模有所下降，截至2013年和2014年上半年，歐洲P3合同規(guī)模分別為163億歐元和90億歐元。⑥駐拉脫維亞經(jīng)商參處:《歐盟和拉脫維亞公私合營(PPP)發(fā)展概況》，參見商務部http://www.mofcom.gov.cn/article/i/dxfw/jlyd/201411/20141100782668.shtml，最后查看時間2015年2月28日。在規(guī)模擴大的同時，其涉及領(lǐng)域也從最初的交通運輸和市政供水服務逐漸擴大到污水處理、垃圾處理、醫(yī)療衛(wèi)生、基礎(chǔ)設施建設、城鎮(zhèn)化建設和供電等公共建設或服務領(lǐng)域。2014年10月，歐盟委會宣布以公私合作模式與歐洲大數(shù)據(jù)價值協(xié)會推動大數(shù)據(jù)發(fā)展，歐盟委會將撥款5億歐元研發(fā)資金，私營主體投資將超過20億歐元。

自20世紀90年代起，歐洲議會先后頒布了一系公私合作模式相關(guān)的立法，并不斷地完善和修訂。⑦歐盟議會和理事會先后于1992 年和1993 年頒布了Directives of relating to the coordination of procedures for the awardof public service contracts ( 92 /50 /EEC) ，public supply contracts ( 93 /37 /EEC) ，Directives of procedures ofentities operating in the water，energy，transport and telecommunications sectors ( 93 /38 /EEC) 。2004 年，上述指令被Directives of procedures for the award of contracts in the water，energy，transport and postal services sectors ( 2004 /17 /EC) 和Directives of procedures for the award of public works，supply and services contracts ( 2004 /18 /EC) 代替。2014 年歐洲議會再次修訂指令，其最新版本為Directive on public procurement ( 2014 /24 /EU) 和Directiveon procurement by entities operating in the water，energy，transport and postal services sectors and repealing ( 2014 /25 /EU) ，并同時新頒布了Directive on the award of concession contracts ( 2014 /23 /EU) .一般說來，歐盟法上將公私合作關(guān)系區(qū)分為兩大類，即純合同性合作關(guān)系和組織性合作關(guān)系。純合同性合作關(guān)系完全建立在合同之上，最為常見的是特許模式，即私營主體在公共機關(guān)的監(jiān)督下，代替其直接向公眾提供服務。在此過程中，私營主體的報酬來自于接受服務者繳納的費用和公共機關(guān)提供的補貼。除特許模式外，PFI(Private Finance Initiative)模式也被廣泛應用，它的特點在于私營主體并不直接向被服務方收取費用，而是由公共機關(guān)定期給付報酬。組織性合作關(guān)系是指由公共機關(guān)和私營主體共同發(fā)起設立法人機構(gòu)，并由該法人以公共利益為目的提供公共服務或建設基礎(chǔ)設施。公共機關(guān)在這一模式下對項目發(fā)展擁有較高的控制力，并可隨環(huán)境的變化對項目加以修正。在歐盟各國的實踐中，組織性合作關(guān)系主要運用于地方供水服務或者垃圾處理，并擴大至可由公共機關(guān)入股原本由私營主體控制的法人。

二、特許權(quán)協(xié)議的概念

特許權(quán)是公私合作模式中的核心概念和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它隨著這一模式的發(fā)展而不斷完善，因此有著悠久的歷史。特許權(quán)最初應用于鐵路和公路網(wǎng)的建設工程，因為這種大型公共設施項目資金需求量大、施工難度高，單憑公共機關(guān)很難高效、低成本完成。但是，在大蕭條時期，歐洲各國政府開始直接建設公共設施和提供公共服務，特許權(quán)模式逐漸受到冷落。近些年來，受政府控制預算、限制公權(quán)力等政策的影響，特許權(quán)模式開始重新受到歐盟各國的重視，并成為純合同性合作關(guān)系中最為普遍的實現(xiàn)形式。

2014年3月28日，歐洲議會和理事會頒布了《授權(quán)特許權(quán)協(xié)議指令》(Directive on the award of concession contract，2014 /23 /EU，以下簡稱《特許權(quán)指令》)，對特許權(quán)協(xié)議的概念、授權(quán)原則、程序、規(guī)則進行了全面的闡述。同一天，歐洲議會還對《政府采購指令》(2004/18/EC)和《供水、能源、交通、郵政采購指令》(2004/17/EC)進行了修訂。在此之前，歐洲議會已經(jīng)先后頒布了《公共契約指令》(92/50/EEC)、《公共建設契約指令》(93/37/EEC)、《公共供給指令》(93/36/EEC)等一系列關(guān)于公私合營模式的專門立法。因此，相似概念的區(qū)分，不僅是本文研究的需要，更是實踐中明確法律適用的要求。

(一)特許權(quán)協(xié)議和公共契約的區(qū)分

特許權(quán)協(xié)議和公共契約是歐盟法上公私合作關(guān)系實現(xiàn)的兩大途徑。近年來，越來越多的大型基礎(chǔ)設施建設項目采用這一模式。且通常具有執(zhí)行時間長，施工專業(yè)化，投資金額特別巨大的特點。因此，歐盟實踐中公共契約往往由一系列協(xié)議組成，這種混合型協(xié)議使得兩者更容易被混淆。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，開發(fā)權(quán)所揭示的以下幾個特征或可成為區(qū)分兩者的標準:

首先，兩種協(xié)議中，私營主體的收益來源不同。在特許權(quán)模式下，開發(fā)權(quán)允許特許經(jīng)營人在一定期限內(nèi)向工程使用者收取費用。因此，特許經(jīng)營期限是衡量私人主體獲得收益數(shù)額的重要因素。而在公共建設契約中，私營主體的收益并不直接從授權(quán)機關(guān)處取得，而是來源于建設該項工程所獲取的報酬。其次，風險分配不同。在特許建設協(xié)議中，特許經(jīng)營人要承擔與工程相關(guān)的技術(shù)風險、財務風險和管理風險。⑧Commission interpretative communication on concessions under Community law，Official Journal of the European Union，C121，pp. 0002 – 0013.而在公共建設契約中，私營主體需要承擔的風險則遵循協(xié)議關(guān)于風險負擔的約定。雖然私營主體并不完全免除風險，但是相較于特許期限動輒十幾年甚至幾十年的特許協(xié)議，前者更具有確定性，風險顯著減小。同時，私營主體的財務安排，即“經(jīng)濟風險”為特許經(jīng)營模式所獨有。經(jīng)濟風險高度依賴于特許經(jīng)營人從該項工程中獲取的收入，而收入的決定性因素則是工程的使用量。因此，私營主體在該項工程投入使用之前，無法明確對此進行評估，因而更具有不確定性。而在公共建設契約中，私營主體的經(jīng)濟利益來源于建設工程所獲取的對價，并不存在這一風險。此處特別需要說明的是，筆者在案例研究中發(fā)現(xiàn)，有些特許權(quán)協(xié)議在執(zhí)行過程中，私營主體只是表面上承擔項目開發(fā)所帶來的風險，實質(zhì)上，公共機關(guān)向其承諾一旦風險發(fā)生，將返還所獲得的賠償金。歐盟委員會針對上述情況作出專門說明，認為這種情況下，公共機關(guān)實際上承擔了開發(fā)所帶來的風險，因此應將合同性質(zhì)認定為公共建設協(xié)議。

(二)特許建設協(xié)議和特許服務協(xié)議的區(qū)分

根據(jù)歐盟2014年頒布的《特許權(quán)指令》，特許權(quán)協(xié)議按內(nèi)容可分為特許建設協(xié)議和特許服務協(xié)議。特許建設協(xié)議是一種以經(jīng)濟利益為目的的合同，授權(quán)方將工程建設委托給授權(quán)經(jīng)營者，使其獲得該項工程的開發(fā)權(quán)或者在開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)上獲得相應報酬。⑨Directive on the award of concession contracts ( 2014 /23 /EU) ，Article 5相似地，特許服務協(xié)議也是一種以經(jīng)濟利益為目的的合同，授權(quán)方將提供和管理服務委托給授權(quán)經(jīng)營者，使其獲得該項服務開發(fā)權(quán)或者在開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)上獲得相應報酬。⑩此處所謂的“服務”是指本應由國家或地方公權(quán)力機關(guān)提供的公共服務。由此可見，二者同為特許權(quán)協(xié)議的次生概念，除卻合同目的存在差異并因此可能導致在投資或特許期限方面略有不同外，兩個概念應該說大體上是相似的。因此，特許服務協(xié)議同樣適用于上文的開發(fā)權(quán)風險分配，即當服務提供者承擔了建設、提供服務所產(chǎn)生的風險，且其主要盈利來源于服務接受者以各種形式繳納的費用時，則可認定為特許經(jīng)營服務協(xié)議。

與公共契約類似，越來越多的特許權(quán)協(xié)議也采取了建設－服務的混合型安排。在這一模式下，協(xié)議約定特許經(jīng)營人在完成工程建設后，需要利用該設施向公眾提供服務。這一趨勢使得特許建設協(xié)議和特許服務協(xié)議更加難以區(qū)分。對此，歐盟委員會指出，這兩類特許權(quán)協(xié)議的區(qū)分可借鑒鑒Commission v Italy ( C3 /88) 和Gestión Hotelera Internacional ( C331 /92)等案件所建立起來協(xié)議性質(zhì)識別標準。[11]Commission v Italy ( C 3 /88) 和Gestión Hotelera Internacional ( C 331 /92) 是是關(guān)于公共契約的司法判例。歐洲法院認為，合同性質(zhì)應由其合同目的決定。在公私合作關(guān)系的混合協(xié)議中，應首先識別合同的主要目的，并以此來確定合同的性質(zhì)歸屬于公共建設協(xié)議或者公共服務協(xié)議。另外，混合協(xié)議中關(guān)于工程建設和服務的內(nèi)容應被視為兩個獨立可分割的內(nèi)容，各自適用相適應的法律規(guī)范。具體來說，區(qū)別二者的首要因素在于識別合同目的。如果某項協(xié)議的主要目的在于授權(quán)特許經(jīng)營人開展工程建設，那么該項協(xié)議則被認定為特許建設協(xié)議。相反，一項特許權(quán)協(xié)議中，如果授權(quán)工程建設的目的是為了更好的提供服務，或者協(xié)議僅約定運營一項已建成的工程，則應被認定為特許服務協(xié)議。

三、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)

在歐盟成員國中，既有以德國、法國為代表的大陸法系國家，也有以英國為代表的英美法系國家，二者在法律體系和制度方面有著較大的差異。在大陸法系國家中，公法和私法有著嚴格的區(qū)分，特許權(quán)協(xié)議被作為一種行政合同，適用行政合同法規(guī)定，受行政法院的管轄。而英國法則將特許權(quán)協(xié)議視為私法上的協(xié)議，原則上適用普通法的規(guī)定，除非政府基于社會公益或以契約妨礙政府正常執(zhí)行職務為理由行使國會權(quán)力、警察權(quán)或公共征收權(quán)，否則不能廢棄普通法原則。[12]張曉君:《略論BOT特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《法學家》2000年第3期。在歐洲一體化浪潮的推動下，歐盟各成員國之間在基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域的合作日益頻繁，因此，歐盟法上如何協(xié)調(diào)不同法系國家間的法律沖突尤為重要。

契約自由原則是近代民法三原則之一，尤其在合同法領(lǐng)域，法律最大限度地保障了締約雙方的契約自由。在特許權(quán)協(xié)議發(fā)展初期，受契約自由觀念的影響，授權(quán)機關(guān)就授權(quán)對象、授權(quán)內(nèi)容和授權(quán)程序得依意思自治決定。因此，這一時期的特許權(quán)協(xié)議與普通私法上的雙務合同并無實質(zhì)區(qū)別。隨著特許權(quán)協(xié)議規(guī)模的擴大，授權(quán)機關(guān)在特許經(jīng)營人選擇上呈現(xiàn)出地方保護主義色彩，加之缺乏程序規(guī)則和相應的信息公開制度，使得特許權(quán)協(xié)議成為權(quán)力尋租的溫床，極大地損害了公共機關(guān)的社會公信力。由此，歐洲理論界和實務界開始對契約自由原則在這一領(lǐng)域的應用進行反思，并最終將特許權(quán)協(xié)議重新定位為公法上的契約。有學者從以下幾個方面對特許權(quán)協(xié)議的公法契約性質(zhì)進行了總結(jié)。首先，相較于私法上的商業(yè)合同，特許權(quán)協(xié)議并不完全以盈利為目的，更多地是出于公共利益的考量。比如，在一項供水特許權(quán)協(xié)議中，一般概念下的“水”作為自然資源而非商品，而飲水是人類生存的基本需要。因此，該項特許權(quán)協(xié)議的目的在于保障公民基本生存權(quán)利。而且，一旦供水項目建成，受益于供水服務的人數(shù)將會非常大，這也不同于一般意義上的私法合同。其次，特許權(quán)協(xié)議的客體往往與自然資源相關(guān)，比如石油或森林的特許開采協(xié)議。這類自然資源一般在物權(quán)法上被認為是公共物，并不由某個特定的主體享有所有權(quán)。最后，特許權(quán)協(xié)議大量應用在基礎(chǔ)設施建設中。比如，重建并維護港口、建設并運營機場，修建公路并收取通行費等。這些協(xié)議涉及國家安全和地方建設等重大問題，這也是普通私法合同所不具備的特點。[13][美]Nicholas Miranda: Concession Agreements: From Private Contract to Public Policy，The Yale Law Journal，Vol. 117，No. 3，pp. 510 － 549.

四、歐盟法上特許權(quán)協(xié)議的一般規(guī)則

(一)特許權(quán)協(xié)議的基本原則

在一項立法中，基本原則是其價值和精神的集中體現(xiàn)，也是貫穿該項法律文件的指導思想。因此，從立法的人文價值和實踐價值考慮，對基本原則的研究非常重要。在2014年頒布的《特許權(quán)指令》中，歐洲議會明文規(guī)定了三項基本原則，即平等原則、公平原則和公開原則。[14]同前引[10]，Article3.其具體含義是，公共機關(guān)應該平等對待所有的特許權(quán)申請人，不得對任一申請人偏袒或歧視。同時，特許權(quán)授予程序應該以適當?shù)男问焦_進行。上述三項原則作為特許權(quán)協(xié)議立法的指導思想，目的在于保護公平健康的競爭環(huán)境。

1.平等原則。平等原則最初由·bersch·r案確立，[15]Case810/79，Judgment of 8October1980.并最終成為歐盟法上的一項基本原則。這一原則要求相似的情況不應該被區(qū)別對待，除非差異確實客觀存在。具體來說，在特許權(quán)協(xié)議中，所有的申請人應處于平等的地位，招標程序和標準平等地適用于所有申請者。不僅如此，公共機關(guān)應負有保障平等原則在實踐中切實遵守的職責。平等原則實現(xiàn)了特許權(quán)授予的程序正義，在這一原則下，特許權(quán)授予必須嚴格依照既定的程序規(guī)則和授權(quán)標準進行。

2.公平原則。公平原則是新近確立的一項基本原則，適用于跨國公私合作關(guān)系中，強調(diào)授權(quán)機關(guān)不得歧視參與競標的外國法人，也不得對其給予優(yōu)先考慮。前文提到，特許權(quán)協(xié)議產(chǎn)生初期，授權(quán)機關(guān)依契約自由原則得自由選擇特許經(jīng)營人，并導致地方保護主義和權(quán)力尋租滋生。為遏制這一現(xiàn)象，公平原則應運而生，其宗旨在于保護外國法人在特許權(quán)授予程序中能受到公平地對待。

3.公開原則。公開原則是指公共機關(guān)在特許權(quán)授予程序中，必須建立信息公開制度，以保障公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。目前各國通行的做法是公開招標文件，因為招標文件中包含有特許權(quán)申請人據(jù)以做出是否參與特許權(quán)競標的實質(zhì)性信息，比如，特許權(quán)授予程序、選擇標準、特許經(jīng)營權(quán)的目的，特許經(jīng)營人所需提供的服務和服務性質(zhì)等。

(二)特許權(quán)協(xié)議的訂立和實施

特許權(quán)協(xié)議的訂立和實施規(guī)則屬于國內(nèi)法范疇，各成員國依據(jù)本國合同法中有關(guān)合同訂立和實施的一般規(guī)則處理。但是，鑒于特許權(quán)協(xié)議涉及范圍廣，合同標的額大等特點，歐盟立法仍在一些方面給予其限制。

從西部地區(qū)信息經(jīng)濟綜合實力排名來看，四川省、重慶市和陜西省的綜合指數(shù)分列第1位、第2位和第3位，而其他9省(市、區(qū))的綜合指數(shù)皆為負值。四川省重慶市和陜西省以其遙遙領(lǐng)先的信息經(jīng)濟綜合水平，共同構(gòu)成西部信息經(jīng)濟發(fā)展的“黃金三角”，即第一梯隊，引領(lǐng)西部信息經(jīng)濟發(fā)展。西藏自治區(qū)和青海省分別位于西部地區(qū)信息經(jīng)濟發(fā)展的倒數(shù)第一、二位，兩省(區(qū))的信息經(jīng)濟發(fā)展十分落后，形成西部信息經(jīng)濟發(fā)展的“洼地”，即第三梯隊。其余7省(市、區(qū))組成西部信息經(jīng)濟發(fā)展的中間梯隊。整體上看，西部信息經(jīng)濟發(fā)展分別仍然呈現(xiàn)出明顯的“棗核型”。

1.特許經(jīng)營人的評估標準。在歐洲國家中，公共契約相對人的選擇程序由歐盟法律文件規(guī)定，適用于不同類型的公共契約中。[16]歐洲議會1993年頒布的《公共契約指令》中，規(guī)定有3類私營主體的選擇程序，即公開程序、限制程序和磋商程序。該指令在2004修訂后，新增了競爭性對話程序，僅適用于復雜的公共契約關(guān)系中，尤其是當作為合同一方的公共機關(guān)無法以客觀標準確定合同相關(guān)的法律或財政形式時。而在《特許權(quán)指令》中，鑒于特許經(jīng)營項目的復雜性，歐洲議會并未強制規(guī)定特許經(jīng)營人的選擇程序，僅就評估標準給出說明。因此，授權(quán)方得根據(jù)項目具體情況，自主決定特許經(jīng)營人的選擇形式。只要未違反“公開、公正和公平”原則，歐盟委員會即認可這項授權(quán)的效力。

歐盟委員會認為，特許經(jīng)營人的選擇須建立在客觀的標準之上。所謂客觀的標準，不僅應符合上文闡述的三項基本原則，更能夠保障有效的競爭環(huán)境。同時，授權(quán)機關(guān)在確立評估標準時，須考慮特許權(quán)的性質(zhì)和目的，并不得對授權(quán)主體的自由選擇權(quán)構(gòu)成限制。實踐中，評估標準大體可分為環(huán)境因素，社會因素以及創(chuàng)新因素等幾部分。授權(quán)機關(guān)在評估中立足項目實際情況，將上述因素按重要性降序排列，并最終形成各申請人的評估結(jié)果。

2.特許權(quán)協(xié)議的分包。原則上，特許經(jīng)營人得將協(xié)議的部分或全部轉(zhuǎn)包給第三方。但出于降低法律風險的考慮，歐盟委員會并不提倡分包或轉(zhuǎn)包行為。[17]Green Paper on Public － Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions，pp17因此，《指令》中關(guān)于分包部分的規(guī)則僅僅是最低限度的規(guī)范要求，各成員國可以依據(jù)自身情況制定更為嚴厲的分包規(guī)則。[18]同前引[10]，Article42但是，歐盟委員會仍就一些特殊情況給予限制，比如在總價超過5億歐元的項目中，特許經(jīng)營人至少應負責工程總量的30%。一般說來，在特許權(quán)招標公告中，招標方可以(甚至有些國家強制)就分包事項詢問競標人，且詢問結(jié)果不會影響競標人的能力評估。在特許建設協(xié)議和某些特許服務協(xié)議中，[19]此處的特許服務協(xié)議，具體是指在授權(quán)方監(jiān)督下，特許經(jīng)營人利用基礎(chǔ)設施向公眾提供服務的情形。特許經(jīng)營人須在權(quán)利授予后，協(xié)議開始執(zhí)行前，將轉(zhuǎn)包方的名稱、法定代表人，轉(zhuǎn)包合同相關(guān)內(nèi)容等告知授權(quán)方，如轉(zhuǎn)包人或相關(guān)信息發(fā)生變更，特許經(jīng)營人應及時通知授權(quán)方。

3.特許權(quán)協(xié)議的變更。關(guān)于已經(jīng)履行中的協(xié)議能否變更，歐盟經(jīng)歷了從限制到有條件允許的轉(zhuǎn)變過程。在2004年公布的綠皮書中，特許權(quán)協(xié)議的變更被嚴格禁止。歐盟委員會認為，修改實施中的特許權(quán)協(xié)議將違反平等原則，非因不可預見或出于公共利益、公共安全或公共健康的考慮，特許權(quán)協(xié)議不得更改。另外，綠皮書并沒有就變更后續(xù)事項給予說明，僅規(guī)定涉及合同目的的實質(zhì)性變更將被視作新的協(xié)議，必須重新履行授權(quán)程序。而2014年頒布的《指令》則以列舉的形式，規(guī)定了9種允許變更協(xié)議的情形。[20]同前引[10]，Article43，此處分別列舉了5種允許變更協(xié)議，并無需重新授權(quán)和4種協(xié)議變更后需要重新履行授權(quán)程序的情形。同時，進一步放寬了特許權(quán)協(xié)議的修改條件，只要修改條款所涉金額不足原特許權(quán)價值的10%，特許權(quán)可以變更并無需重新進行授權(quán)。

4.特許權(quán)協(xié)議的終止。特許權(quán)協(xié)議的終止是指協(xié)議生效后、特許期內(nèi)，因一定法律事實的出現(xiàn)，使協(xié)議確立的權(quán)利義務關(guān)系消滅。這個問題屬國內(nèi)法范疇，歐盟立法一方面明確要求成員國應允許授權(quán)方單方面終止特許權(quán)協(xié)議，另一方面，就該項形成權(quán)的行使條件進行了嚴格的限制。如上文提到的，特許權(quán)協(xié)議變更需要重新履行授權(quán)程序時，原協(xié)議宣告終止。除此之外，授權(quán)方未履行有關(guān)條約和指令規(guī)定的義務，導致該成員國被歐洲法院認定沒有履行相應義務的情形下，特許權(quán)協(xié)議也可以宣告終止。

五、歐盟立法對我國未來立法工作的啟示

(一)公私合作關(guān)系在我國的發(fā)展概況

有學者認為，公私合作關(guān)系起源于歐洲，近年來才被我國采用。其實，追溯到1906年6月開工的新寧鐵路，即是由私人集資興辦的。該線路全長109公里，光緒皇帝于1906年正月22日簽字批準立項，歷時7年修建完成?？梢姡胶献髟谖覈演^早地存在于生活當中，只是沒有總結(jié)出來并形成理論而已。至于我國真正形成具有現(xiàn)代意義的公私合作，是以黨的十六屆三中全會為重要標志。會議通過的《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》明確指出，允許非公有資本進入法律法規(guī)未禁入的基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領(lǐng)域，這標志著基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)γ駹I資本開始解禁。同歐洲國家一樣，最先引入民營資本是城市供水項目。法國威望迪集團以20億元人民幣的價格，拍得浦東自來水廠50%的股權(quán)、50年的經(jīng)營權(quán)就是當時較為著名的公私合作案例之一。隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深入，公私合作模式在提高公共服務質(zhì)量，降低政府財政壓力方面的作用，逐漸受到理論界和實務界的重視。2014年12月，為落實十八屆三中全會公報中關(guān)于“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設施投資和運營”的改革方案，財政部成立了“政府和社會資本合作(PPP)中心”，并公布了首批30個政府和社會資本合作模式(PPP)示范項目，總投資規(guī)模約1800億元，涉及供水、供暖、污水處理、等多個公共服務領(lǐng)域?？梢姡覈斍耙呀?jīng)入公私合作關(guān)系高速發(fā)展的新時期。

(二)歐盟立法經(jīng)驗對我國的啟示

當前，我國已進入公私合作關(guān)系快速發(fā)展的新階段，現(xiàn)有法律規(guī)范根本無法滿足實踐的需求。去年12月，財政部先后公布了《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《PPP項目合同指南(試行)》和《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等一系列規(guī)范性法律文件，進一步完善公私合作關(guān)系法律框架，從制度層面為其提供保障。筆者認為，目前我國仍處于公私合作關(guān)系的發(fā)展初期，各項法律規(guī)范并不健全，已有立法也存在著內(nèi)容空洞，可操作性不強的問題。歐盟作為公私合作關(guān)系的發(fā)源地，在立法經(jīng)驗和立法技術(shù)上都處于國際領(lǐng)先地位。借鑒歐盟立法經(jīng)驗，有助于我國快速建立起系統(tǒng)、健全的特許權(quán)協(xié)議法律制度。

1.關(guān)于立法精細化、專門化的思考。在歐盟法上，公私合作模式是一個內(nèi)涵豐富的概念，依其合作基礎(chǔ)、涉及領(lǐng)域還有著更為精確的細分。如上文所述，純合同性合作關(guān)系和組織性合作關(guān)系是歐盟立法上的基本分類。純合同性合作關(guān)系可分為公共契約和特許協(xié)議兩種，而在特許協(xié)議下還存在特許建設協(xié)議和特許服務協(xié)議的細分。可見，歐盟立法上的公私合作關(guān)系是一個系統(tǒng)化的統(tǒng)一體。上世紀90年代初，歐盟先后就公私合作關(guān)系下的多個細分領(lǐng)域頒布了一系列指令，如上文提到的《公共服務契約指令》、和《公共供給契約指令》，都具有精細化、專業(yè)化，可操作性強的特點。90年代末期，歐盟致力于制定統(tǒng)一的公私合作關(guān)系立法，并于2004年公布了《公私合作關(guān)系綠皮書》。但是十年過去了，這一草案仍處于擱置狀態(tài)。相反，這一時期歐盟仍然頒布了大量有關(guān)某一細分領(lǐng)域的指令，立法精細化、專業(yè)化的模式仍在繼續(xù)。

當前我國已步入立法“精細化”時代，提高立法質(zhì)量，切實增強了法律的可執(zhí)行性和可操作性，是我國未來的立法趨勢。[21]汪鐵民:《中國立法步入“精細化”時代》，載《中國人大》2014年2月。從歐盟經(jīng)驗來看，筆者認為，我國公私合作關(guān)系的立法也應該遵循著精細化、專門化的原則進行。由于公私合作關(guān)系內(nèi)涵豐富、涉及領(lǐng)域眾多，制定統(tǒng)一法律勢必會面臨非常多的挑戰(zhàn)。而且，我國的公私合作關(guān)系仍處于初級發(fā)展階段，對統(tǒng)一立法的需求并不突出。因此，筆者認為，現(xiàn)階段最適合我國的立法選擇是以單行法律文件為主，就公私合作關(guān)系中的細分領(lǐng)域進行專門立法。在法律文件的層級上，出于專業(yè)性和可操作性的考慮，筆者認為地方性法規(guī)和部門規(guī)章應是這一時期最佳的立法層級選擇。

2.關(guān)于特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)的思考。特許權(quán)協(xié)議在我國實踐中并不少見，但是學界對這一領(lǐng)域的研究仍有待深入。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，我國學術(shù)界對BOT特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)仍未達成共識。BOT是英文“Build Operate－Transfer”的縮寫，意即“建設、運營－移交”。BOT方式是80年代后在國際工程承包時常出現(xiàn)的一種新型帶資承包方式，主要用于供水，橋梁等基礎(chǔ)設施建設。在BOT投資方式的實踐中，特許權(quán)協(xié)議因訂立合同的形式主體的不同可以分為兩種類型:一是外國投資者不在東道國設立BOT項目投資公司，而直接與東道國政府訂立特許權(quán)協(xié)議;二是外國投資者依法在東道國設立BOT項目投資公司，由該投資公司與東道國政府訂立特許權(quán)協(xié)議。相應地，在兩種類型的特許權(quán)協(xié)議之下BOT特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)也會有所不同。在第一種情況下，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的立法和理論上長期存在著重大分歧。發(fā)達國家大多主張?zhí)卦S權(quán)協(xié)議“國際化”(Internationalization)，要求對協(xié)議適用國際法或一般法律原則，國家承擔國際責任。[22]種及靈:《論BOT的核心法律問題》，載《現(xiàn)代法學》2000年第2期。而我國學術(shù)界則認為特許協(xié)議是一種國內(nèi)法契約，它以政府作為合同的一方當事人，而另一方合同當事人是作為項目主辦人的外國投資者，他們在訂立項目特許協(xié)議時處于平等地位。作為合同當事人的政府部門依據(jù)國內(nèi)法將特許權(quán)項目的建設、經(jīng)營權(quán)授予外國投資者，兩者之間在權(quán)利義務上也是平等的。[23]同前引[13]。應該說，在這一問題的理解上，我國學界并不存在爭議。

而第二種情形下，BOT協(xié)議的法律性質(zhì)，在我國學界仍然存在著分歧。支持民事合同說的學者認為BOT投資方式是國家通過契約利用私人資本與技術(shù)進行基礎(chǔ)設施建設，而非公法上的職權(quán)行為。BOT投資方式的本質(zhì)是政府將特定項目的用益物權(quán)和經(jīng)營收益權(quán)與私人投資者的資本和進行交易。在這一交易中，國家是以民事主體的身份出現(xiàn)，BOT特許協(xié)議正是規(guī)范國家于私人主體之間民事權(quán)利和義務的。[24]楊明、曹明星:《特許經(jīng)營權(quán):一項獨立的財產(chǎn)權(quán)》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2003年第5期;李顯東:《市政特許經(jīng)營中的雙重法律關(guān)系－兼論市政特許經(jīng)營權(quán)的準物權(quán)性質(zhì)》，載《國家行政學院學報》2004年第4期。支持行政合同說的學者認為，盡管在特許權(quán)協(xié)議中政府也如民事合同一樣承擔對等的權(quán)利義務，但政府同時在整個項目中扮演監(jiān)督管理者和公共利益維護者的角色。而且，特許權(quán)協(xié)議的終極目的在于社會公眾和國家的利益，是政府借助社會資本的力量實施國家行政管理的手段。因此，特許權(quán)協(xié)議應定位為行政合同。[25]章志遠、李明超:《公用事業(yè)特許經(jīng)營中的臨時接管制度研究—從"首例政府臨時接管特許經(jīng)營權(quán)案"切入》，載《行政法學研究》2010年第1期。

有關(guān)特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)的爭論，歐盟國家經(jīng)歷了從私法契約向公法契約轉(zhuǎn)變的過程。上文已提到，受契約自由原則的影響，特許權(quán)協(xié)議產(chǎn)生的初期與普通民事合同并無實質(zhì)區(qū)別。但隨著特許權(quán)協(xié)議使用范圍的擴大，這一理論所帶來的地方保護主義等問題逐漸暴露出來。理論界和實務界開始對特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)進行反思。2014年頒布的特許權(quán)指令中，歐盟議會明確其為參照公共契約規(guī)則制定，[26]［法］ Cécile Remeur，Award of concession contracts，European Paliamentary Research Service，09 /01 /2014.由此可見，目前歐盟更傾向于將其定性為公法契約。去年12月，財政部頒布的《PPP項目合同指南(試行)》中并未明確規(guī)定特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)，只在編制說明部分明確“合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟法……”筆者認為，明確特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)，是做好合同管理的首要任務，也是未來大規(guī)模開展公私合作模式的基礎(chǔ)。參考歐盟立法經(jīng)驗，應將其定性為行政合同，并由財政部牽頭，聯(lián)合多部門共同參與制定有關(guān)特許經(jīng)營權(quán)的專門法律文件，以期建立健全的特許經(jīng)營權(quán)規(guī)范體系。