中越反腐敗刑事司法協(xié)助與合作存在的問題及其改善——以《北京反腐敗宣言》為視角

鄧崇專

作為北京第二十二次APEC 會(huì)議最大亮點(diǎn)之一的《北京反腐敗宣言》（下稱《宣言》），彰顯了亞太經(jīng)合組織成員經(jīng)濟(jì)體在重視經(jīng)濟(jì)共同繁榮發(fā)展的同時(shí)， 更加注重清除影響經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的社會(huì)“毒瘤”、 在亞太地區(qū)打擊一切領(lǐng)域內(nèi)腐敗現(xiàn)象的決心。 積極加強(qiáng)國際合作以有效打擊跨國(境)腐敗已成為包括中國、 越南等在內(nèi)的各成員經(jīng)濟(jì)體的廣泛共識(shí)以及共同日益迫切的需求。

《宣言》呼吁各成員經(jīng)濟(jì)體在亞太經(jīng)合組織框架下，全力推動(dòng)意在預(yù)防、調(diào)查、起訴和懲治腐敗犯罪的國際合作。 其中，合作的形式方面，通過引渡、司法協(xié)助、追回腐敗所得等手段，消除腐敗避風(fēng)港，并進(jìn)一步發(fā)掘運(yùn)用《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際法律文書，以及 《亞太經(jīng)合組織圣地亞哥反腐敗與提高透明度行動(dòng)計(jì)劃》 等現(xiàn)有國際合作倡議推動(dòng)雙邊反腐敗合作的潛力， 鼓勵(lì)成員經(jīng)濟(jì)體在適當(dāng)情況下簽署、締結(jié)雙邊引渡條約和司法協(xié)助協(xié)定，并效法成功范式推進(jìn)雙邊反腐敗執(zhí)法合作； 在國內(nèi)的法律方面，鼓勵(lì)各成員經(jīng)濟(jì)體倡議、制定、執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)，并不斷根據(jù)實(shí)際情況將其修改完善，以最大限度地打擊一切腐敗行為。

近年來， 中越雙方在相互尊重主權(quán)和平等互利的基礎(chǔ)上，密切配合，在打擊包括跨國(境)腐敗犯罪在內(nèi)的各種跨國犯罪取得了較好的實(shí)效。 但對照《宣言》中成員經(jīng)濟(jì)體承諾的刑事司法協(xié)助形式及國內(nèi)法律的完善方面， 中越在反腐敗刑事司法協(xié)助與合作中尚存在諸多問題， 以至無法滿足兩國開展反腐敗刑事司法協(xié)助的現(xiàn)實(shí)需要， 亟需改善和解決。

一、中越反腐敗刑事司法協(xié)助與合作存在的不足

（一）中越反腐敗刑事司法協(xié)助與合作的形式障礙

刑事司法協(xié)助有狹義、廣義和最廣義之分。 狹義的刑事司法協(xié)助是指各國之間在詢問證人、鑒定人、移交物證、檢驗(yàn)證件、送達(dá)文書、提供情況，以及辦理相關(guān)刑事訴訟手續(xù)等方面所進(jìn)行的互相幫助與合作。 廣義的刑事司法協(xié)助是在狹義的刑事司法協(xié)助的基礎(chǔ)上增加了引渡犯罪人的內(nèi)容。最廣義的刑事司法協(xié)助則是指在廣義刑事司法協(xié)助的基礎(chǔ)上再增加刑事訴訟的移管和對外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行等內(nèi)容[1](P269-271)。 目前，中越雙方開展刑事司法協(xié)助的法律文件是于1998 年10 月19 日簽署的 《中華人民共和國和越南社會(huì)主義共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》。 根據(jù)該條約，雙方進(jìn)行刑事司法協(xié)助的形式僅為送達(dá)文書、調(diào)查取證、贓款贓物的移交、刑事判決的通報(bào)、交換法律情報(bào)等。 顯然，目前中越的刑事司法協(xié)助屬于“小司法協(xié)助”（狹義）的范疇，而國際流行的引渡以及晚近出現(xiàn)的刑事訴訟轉(zhuǎn)移、 被判刑人移管等方面的協(xié)助形式則尚屬闕如。 明顯單一的協(xié)助形式， 對雙方有效開展反腐敗司法協(xié)助與合作極為不利。

（二）中越反腐敗刑事司法協(xié)助與合作的法律障礙

1. 國內(nèi)法與國際條約銜接不到位

國際條約在國內(nèi)的實(shí)施，主要有“轉(zhuǎn)化”和“并入”兩種方式。 前者是指通過立法將國際條約的原則及相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法予以適用； 后者是指將國際條約作為國內(nèi)法的一部分直接予以實(shí)施。國際刑法條約在國內(nèi)的實(shí)施涉及到刑法的普遍管轄原則。 該原則主張，不論犯罪人是本國人還是外國人， 也不論犯罪是發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外， 并且不論犯罪是否侵害了本國國家或者本國公民的利益，一律適用本國刑法[2](P80)。 我國刑法第9 條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行， 中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。 ”同時(shí)，越南刑法第6 條也規(guī)定了普遍管轄原則，即：外國人在越南社會(huì)主義共和國領(lǐng)域外犯罪， 越南社會(huì)主義共和國簽訂或者參加的國際條約有規(guī)定時(shí)，可以依照本法追究刑事責(zé)任。 雖然中越兩國刑法都規(guī)定了刑事普遍管轄原則， 但由于兩國共同參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》中沒有對腐敗犯罪規(guī)定法定刑， 同時(shí)該條約只是籠統(tǒng)規(guī)定各締約國通過國內(nèi)法所承擔(dān)的法律義務(wù)， 而沒有直接規(guī)定具體的犯罪罪名， 因此適用普遍管轄原則的前提應(yīng)是已經(jīng)將該條約的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑法的規(guī)定。 然而，從兩國現(xiàn)行刑法的立法實(shí)踐來看，都存在沒有將國際條約很好或徹底“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法的問題， 從而影響兩國的刑事司法協(xié)助與合作的開展。 如《聯(lián)合國反腐敗公約》要求將故意實(shí)施的“貪污、 挪用或者以其他類似方式侵犯其因職務(wù)而受托的任何財(cái)產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”的行為規(guī)定為犯罪，而我國刑法規(guī)定貪污罪的行為對象是“公共財(cái)物”（含國有財(cái)產(chǎn)），對于國家工作人員或其他從事公務(wù)的非國家工作人員受委托管理、 經(jīng)營的非國有公共財(cái)產(chǎn)或私人財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利進(jìn)行非法占有的，則不屬于貪污罪的調(diào)控范圍，顯然與《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求有差距。

2.“一事不再理”原則執(zhí)行落空

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14 條第7款規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者， 不得就同一罪名再予審判或懲罰。 ”這就是“一事不再理”（或禁止重復(fù)追究）原則。 該原則實(shí)際涉及的是對待外國刑事判決的效力問題。 刑法理論上對外國刑事判決的承認(rèn)分為積極承認(rèn)與消極承認(rèn)。 所謂消極承認(rèn)，是指外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 即不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決， 對同一行為本國可行使審判權(quán)， 但對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實(shí)，給予考慮[3](P70)。 我國刑法第10 條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。 ”可見，我國刑法采取的是消極承認(rèn)的立場，顯然與“一事不再理”原則相悖?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t作為一項(xiàng)能發(fā)揮特殊作用的重要原則走進(jìn)了許多國家的憲法或法律以及有關(guān)的國際性文件中，旨在抑制審判權(quán)濫用，防止司法專橫，保障公民個(gè)人的基本人權(quán)，并成為了國際刑事領(lǐng)域通行的司法準(zhǔn)則[4]。 因此，我國刑法第10 條應(yīng)需修善。 另外，現(xiàn)行越南刑法并沒有對外國刑事判決的效力問題作出規(guī)定。 可見，兩國刑法對待“一事不再理”原則的態(tài)度，極不利于兩國刑事司法協(xié)助與合作的開展。

3. 懲治腐敗犯罪罪名及構(gòu)成的立法規(guī)制存在差異

對比中越刑法關(guān)于懲治腐敗犯罪的立法規(guī)定，二者在罪名設(shè)計(jì)以及罪的具體構(gòu)成上，都表現(xiàn)出一定的差異。 按照“雙重犯罪”原則，這種差異導(dǎo)致雙方無法開展刑事司法協(xié)助與合作。 雙重犯罪原則是刑事司法協(xié)助的基本原則，為各國所遵守。意即凡是一國認(rèn)為不屬于犯罪的行為， 別國就不應(yīng)針對某個(gè)行為人的此類行為向該國提出刑事司法協(xié)助請求[5](P213)。 《中華人民共和國與越南社會(huì)主義共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》 第27條即規(guī)定： 如果請求所針對的行為依被請求方法律不構(gòu)成犯罪， 被請求方可拒絕提供刑事司法協(xié)助。 以貪污賄賂罪的立法為例，兩國刑法的規(guī)定存在著以下差異：一是罪名體系存在差異。 我國刑法分則第八章規(guī)定的罪名有：貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪共十二個(gè)罪名。 另外，我國刑法分則第三章還規(guī)定了非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪及對外國公職人員、 國際公共組織官員行賄罪。 而越南現(xiàn)行刑法對涉及貪污賄賂的罪名只規(guī)定在其第二十一章的 “職務(wù)犯罪”中，罪名有：貪污財(cái)產(chǎn)罪、受賄罪、濫用職權(quán)侵占財(cái)產(chǎn)罪、斡旋受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、利用對有職權(quán)者的影響牟利罪。 二者相比，顯然我國刑法規(guī)定的諸如單位受賄、單位行賄、對單位行賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明、隱瞞境外存款、非國家工作人員受賄、 對非國家工作人員行賄以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄等行為，在越南刑法中不屬于犯罪；二是犯罪成立（構(gòu)成）存在差異。 以貪污罪的犯罪構(gòu)成為例，根據(jù)越南刑法第277、278條的規(guī)定， 貪污財(cái)產(chǎn)罪是指國家公職人員利用職權(quán)侵占自己管理的財(cái)產(chǎn)的行為。 比較起來，越南刑法的貪污財(cái)產(chǎn)罪的主體及客觀方面的表現(xiàn)與我國貪污罪的規(guī)定大致相同。 二者的最大不同之處是該罪的行為對象。 我國貪污罪的行為對象是“公共財(cái)物”（含國有財(cái)產(chǎn)）， 對于國家工作人員或其他從事公務(wù)的非國家工作人員受委托管理、經(jīng)營的非國有公共財(cái)產(chǎn)或私人財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利進(jìn)行非法占有的，則不屬于貪污罪的調(diào)控范圍。換言之，越南刑法對于國家公職人員利用職權(quán)侵占受委托管理、 經(jīng)營的非國有公共財(cái)產(chǎn)或私人財(cái)產(chǎn)的行為，則構(gòu)成貪污財(cái)產(chǎn)罪。 從以上兩方面的比較看出，在貪污賄賂犯罪領(lǐng)域，中越兩國刑法明顯出現(xiàn)了互不作為犯罪處理的情形，那么，按照“雙重犯罪”的原則，雙方在進(jìn)行共同打擊貪污賄賂腐敗犯罪的司法協(xié)助與合作時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的法律障礙。

二、中越反腐敗刑事司法協(xié)助與合作的改善進(jìn)路

（一）增加新的刑事司法協(xié)助形式

隨著國際刑事司法協(xié)助的發(fā)展， 實(shí)踐中一些國際組織或雙邊條約中出現(xiàn)了一些新型的協(xié)助形式，如刑事訴訟轉(zhuǎn)移管轄、移管被判刑人等。 刑事訴訟轉(zhuǎn)移管轄是20 世紀(jì)70 年代在西歐各國產(chǎn)生并流行的一種刑事司法協(xié)助形式， 是指如果引起刑事訴訟的犯罪行為， 在要求國和被要求國都是應(yīng)受懲罰的行為，那么一個(gè)締約國（要求國）可以把在本國進(jìn)行的刑事訴訟轉(zhuǎn)移到另一個(gè)締約國（被要求國）進(jìn)行。 刑事訴訟轉(zhuǎn)移管轄這種國際司法協(xié)助新形式是為彌補(bǔ)適用本國國民不引渡原則帶來的法律漏洞而采取的補(bǔ)救措施[6](P370)。移管被判刑人這種協(xié)助形式產(chǎn)生的背景是跨國犯罪的激增導(dǎo)致一國的監(jiān)獄關(guān)押不少定罪判刑的外國人，而為了更好地對這些罪犯進(jìn)行改造， 從而簽訂相關(guān)的國際條約或雙邊協(xié)定， 把被判刑人移交給另一國（締約國）進(jìn)行改造。 筆者認(rèn)為，基于中越打擊跨國腐敗犯罪的現(xiàn)實(shí)需要， 雙方應(yīng)增加以上兩種新的司法協(xié)助形式，并簽訂相關(guān)條約予以確立。

此外， 兩國應(yīng)加緊談判， 適時(shí)簽訂 《引渡條約》。 引渡是國家間開展刑事司法協(xié)助與合作中最直接、最有效的方式。 盡管實(shí)踐中，我國與有關(guān)國家在沒有引渡條約的情況下，采取了遣返、勸返等多種方式，而且有了成功的范例，但這些舉措只是引渡的替代方式，可說是無奈之舉。 因?yàn)椴捎眠@些方式一般都要經(jīng)過漫長的談判或者攻心戰(zhàn)， 如余振東一案中美雙方談判長達(dá)3 年， 期間6 次公務(wù)往返、查證取證，花費(fèi)巨大，最后才采用引渡替代措施將其遣返回國[7](P231)。因此，中越及時(shí)簽訂《引渡條約》完全是具有前瞻性的戰(zhàn)略選擇與舉措。

（二）完善各自立法并達(dá)致協(xié)同

1. 完善兩國刑事判決效力的立法

我國刑法理論主流觀點(diǎn)認(rèn)為， 我國作為一個(gè)獨(dú)立自主的國家，理當(dāng)不受外國判決效力的約束；但是也要照顧實(shí)際情況， 如果犯罪分子在外國已經(jīng)受過刑罰處罰，可以考慮免除或者減輕處罰。 這樣的規(guī)定是合情合理的， 體現(xiàn)了原則性與靈活性的統(tǒng)一[8](P38)。 筆者認(rèn)為，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確立的“一事不再理”原則，其本質(zhì)是要求所有參加國承諾，只要在一國已接受刑事處罰，另一國則不得就同一罪名再對其進(jìn)行處罰。 簽訂國際條約實(shí)際上是一種主權(quán)的部分讓渡， 既然加入了國際條約， 就不應(yīng)以體現(xiàn)國家主權(quán)為由放棄對條約的遵守。 尤其是在強(qiáng)調(diào)國際協(xié)作精神的當(dāng)今，我國刑法第10 條的硬性規(guī)定， 實(shí)際上是原則有余，靈活不足。 因?yàn)椋绻鈬鞴軝C(jī)關(guān)針對外國境內(nèi)的犯罪所得發(fā)出沒收令， 我國司法機(jī)關(guān)目前很難通過承認(rèn)和執(zhí)行外國“沒收令”的方式，完成協(xié)助外國主管機(jī)關(guān)在中國境內(nèi)發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)并且向請求方實(shí)行還返的合作義務(wù)[9]。 有學(xué)者指出，我國“在特定條件下適當(dāng)承認(rèn)外國法院判決的效力， 是開展反腐敗國際合作的必然要求”[10]。筆者認(rèn)為，基于國際刑事司法協(xié)助與合作的大趨勢以及我國當(dāng)前開展國際追逃追贓工作的需要，對我國刑法第10 條應(yīng)作一定的修善，建議在我國刑法第10 條增加“依據(jù)國際條約或雙邊條約的規(guī)定， 可以直接認(rèn)可外國的刑事判決”的內(nèi)容。 同時(shí)，建議越南刑法亦采取上述相同的立法內(nèi)容。

2. 腐敗犯罪罪名及構(gòu)成的協(xié)同處理

筆者認(rèn)為，兩國應(yīng)遵循協(xié)同精神，以共同參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》為藍(lán)本，修善各自的刑法規(guī)范，使雙方懲治腐敗犯罪的立法（包括罪名及構(gòu)成）達(dá)致趨同或有效銜接，為中越開展刑事司法協(xié)助與合作提供全面、堅(jiān)實(shí)的法律支撐。 基于以下理由， 中越刑法對懲治腐敗犯罪立法規(guī)制的協(xié)同是可以實(shí)現(xiàn)的：

（1）兩國有共同的利益追求。 加快發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟(jì)是兩國共同面臨的課題。 近年來，兩國開展風(fēng)風(fēng)火火的邊境互市， 已成為兩國人民的社會(huì)常態(tài)表達(dá)。 特別是隨著中越“兩廊一圈”與廣西北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)的建設(shè)，以及打造中國-東盟自貿(mào)區(qū)升級版及“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想的提出與實(shí)施，所有這些舉措為中越兩國開啟了新的發(fā)展機(jī)遇之窗， 提供了更加廣闊的合作舞臺(tái)。 但正如“歐盟刑事司法一體化是在歐盟各國刑事司法分裂的狀況不能滿足歐盟經(jīng)濟(jì)一體化和其他領(lǐng)域一體化不斷發(fā)展的情況下應(yīng)運(yùn)而生的”[11](P51)一樣，中越兩國的經(jīng)濟(jì)等方面的發(fā)展需求必將產(chǎn)生對中越邊境秩序與穩(wěn)定的共同需求， 并為兩國由司法協(xié)助和合作走向法律的協(xié)同提供最直接、最強(qiáng)大的動(dòng)因。

（2）有較堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。 一是兩國都是實(shí)行社會(huì)主義的政治制度，且兩國人民交往密切，如兩國住在1020 公里邊境上的跨界民族間的諸如探親訪友、文化交流、勞務(wù)互助及相互通婚等社會(huì)常態(tài)表達(dá)， 便是最好的例證。 二是法律的傳播與影響，使兩國法律能找到協(xié)調(diào)點(diǎn)。 如我國唐代作為強(qiáng)大的封建帝國，曾是亞洲政治、經(jīng)濟(jì)、文化中心，其先進(jìn)的文化（包括法律），被來往于長安的外國商人、僧侶、留學(xué)生傳播四方，使唐律對古代東南亞等國也產(chǎn)生了重大影響， 成為東南亞各國封建立法的淵源[12](P172)。

（3）有履行國際條約義務(wù)的共同需要。 “現(xiàn)代世界的各種犯罪事件總是不斷震撼著人類的良知， 促使人類就共同關(guān)心的犯罪問題締結(jié)各種層面上的條約。 ”[13](P3)而國際條約必須得到信守，這是國際法的基本原則。 正如《越南反腐敗法》第89 條所規(guī)定的：“國家承諾實(shí)施越南社會(huì)主義共和國已經(jīng)加入的預(yù)防和懲治腐敗的國際公約； 在尊重各自獨(dú)立、主權(quán)、領(lǐng)土完整和互利原則的基礎(chǔ)上，與其他國家、國際組織、外國組織和個(gè)人在預(yù)防懲治腐敗活動(dòng)中開展合作。 ”中越兩國都是《聯(lián)合國反腐敗公約》的成員國，中越刑法對雙方共同參加的國際條約的國內(nèi)化過程， 實(shí)際上就是雙方刑法規(guī)范協(xié)同的生成實(shí)踐。

（4）有歐盟刑事司法一體化可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。歐盟刑事司法一體化的演進(jìn)過程是世界刑事司法“走向統(tǒng)一”的例證。 有學(xué)者為歐盟刑事司法描繪了這樣一條一體化鏈： 單一市場→人員自由流動(dòng)→犯罪分子的自由流動(dòng)與犯罪活動(dòng)的猖獗→加強(qiáng)司法合作的必要性[14]。不論從中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)的大環(huán)境來看，還是具體從中越兩國來講，經(jīng)濟(jì)的一體化的建設(shè)進(jìn)程注定要與歐盟一體化的發(fā)展與建成有著相同或相似的軌跡， 而這種經(jīng)歷以及 “歐盟在刑事司法領(lǐng)域的一體化經(jīng)歷了從協(xié)助→合作→視同→協(xié)調(diào)→統(tǒng)一的大致軌跡”[11]（P55），也必定給中國與東盟或中越之間刑事司法的協(xié)同提供應(yīng)然的參考坐標(biāo)。

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